interconnect-peering-verfügung-init7-vs-swisscom-2024-12-19-65f470

Eidgenössische Kommunikationskommission ComCom

Eidgenössische Kommunikationskommission ComCom Christoffelgasse 5, CH-3003 Bern Tel. +41 58 463 52 90

Referenz/Aktenzeichen: Vf 2024-12-19_001 / OS 41-00017 Bern, 19. Dezember 2024

Verfügung

der Eidgenössischen Kommunikationskommission ComCom

Zusammensetzung Christian Martin (Präsident), Stephanie Teufel (Vizepräsidentin), Christine Benesch, Matthias Grossglauser, Patrick Krauskopf, Jean Christophe Schwaab und Flavia Verzasconi

in Sachen Init7 (Schweiz) AG, Technoparkstrasse 5, 8406 Winterthur vertreten durch […] Gesuchstellerin gegen Swisscom (Schweiz) AG, Alte Tiefenaustrasse 6, 3048 Bern vertreten durch […] Gesuchsgegnerin

betreffend Interconnect Peering

Aktenzeichen: OS 41-00017

2/89 Inhaltsverzeichnis

I Prozessgeschichte ........................................................................................ 4 II Erwägungen ................................................................................................ 12 1. Verfahrensvoraussetzungen ...................................................................... 12 1.1 Allgemeines ................................................................................................................. 12 1.2 Zuständigkeit ............................................................................................................... 12 1.3 Verfahrensgegenstand ................................................................................................ 14 1.4 Weitere Eintretensvoraussetzungen ............................................................................ 15 1.5 Fazit ............................................................................................................................. 16 1.6 Verfahrensantrag der Gesuchsgegnerin in der Stellungnahme vom 4. Februar 2022 16 2. Peering im Kontext des vorliegenden Verfahrens .................................... 18 3. Pflicht zur Gewährung des Netzzugangs .................................................. 19 3.1 Übersicht ...................................................................................................................... 19 3.2 Marktbeherrschung ...................................................................................................... 20 3.2.1 Definition ...................................................................................................................... 20 3.2.2 Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-5235/2018 vom 22. April 2020 ................... 20 3.2.3 Abklärung der Markt- und Wettbewerbsverhältnisse ab Januar 2016 ........................ 22 3.2.3.1 Markt- und Endkundenbefragung des BAKOM von Februar – August 2021 .... 22 3.2.3.2 Gutachten der WEKO vom 25. Oktober 2021 ................................................... 22 3.2.3.2.1 Einleitende Ausführungen zum Sachverhalt und zum Verfahren ................. 23 3.2.3.2.2 Beurteilung des relevanten Marktes und der Marktstellung der Gesuchsgegnerin .......................................................................................... 27 3.2.4 Stellungnahmen zu den einleitenden Ausführungen der WEKO................................. 30 3.2.4.1 Stellungnahme der Gesuchstellerin vom 4. Februar 2022 ................................ 30 3.2.4.2 Stellungnahme der Gesuchsgegnerin vom 4. Februar 2022 ............................. 31 3.2.4.3 Zwischenfazit ..................................................................................................... 35 3.2.5 Stellungnahmen zur Beurteilung des relevanten Marktes und der Marktstellung der Gesuchsgegnerin durch die WEKO ............................................................................. 37 3.2.5.1 Stellungnahme der Gesuchstellerin vom 4. Februar 2022 ................................ 37 3.2.5.2 Stellungnahme der Gesuchsgegnerin vom 4. Februar 2022 ............................. 38 3.2.5.3 Schlussbemerkungen der Gesuchsgegnerin vom 31. Oktober 2023 ................ 39 3.2.5.3.1 Parteigutachten der Charles River Associates vom 22. Juni 2023 .............. 40 3.2.5.4 Schlussbemerkungen der Gesuchstellerin vom 13. November 2023 ............... 48 3.2.5.5 Ergänzende Stellungnahme der WEKO vom 15. Januar 2024 ......................... 48 3.2.5.6 Schlussbemerkungen der Gesuchsgegnerin vom 7. März 2024 ....................... 52 3.2.5.6.1 Replik der Charles River Associates vom 6. März 2024 .............................. 54 3.2.5.7 Schlussbemerkungen der Gesuchstellerin vom 7. März 2024 .......................... 56 3.2.5.8 Gesamtfazit ........................................................................................................ 57 3.2.6 Schlussfolgerungen ..................................................................................................... 60

Aktenzeichen: OS 41-00017

3/89 3.3 Kostenorientierte Preise .............................................................................................. 60 3.3.1 Einleitung ..................................................................................................................... 60 3.3.2 Übersicht ...................................................................................................................... 61 3.3.3 Nachweis kostenorientierter Preise ............................................................................. 61 3.3.3.1 Kostennachweis in materieller Hinsicht ............................................................. 62 3.3.3.1.1 Gesetzliche Grundlagen ............................................................................... 62 3.3.3.1.2 Relevante Kosten.......................................................................................... 63 3.3.3.1.3 Modell der bestreitbaren Märkte (Contestable Markets) .............................. 63 3.3.4 Beurteilung des Kostennachweises in materieller Hinsicht ......................................... 64 3.3.4.1 Stellungnahmen zu den relevanten Kosten im Sinne von Art. 54 Abs. 1 FDV .. 65 3.3.4.1.1 Stellungnahmen der Gesuchstellerin der Jahre 2013 – 2017 ...................... 65 3.3.4.1.2 Stellungnahmen der Gesuchsgegnerin der Jahre 2013 – 2017 ................... 66 3.3.4.1.3 Stellungnahmen der Parteien zu den Kostennachweisen ............................ 68 3.3.4.1.4 Anmerkungen der WEKO zu den relevanten Kosten ................................... 73 3.3.4.1.5 Stellungnahme des Preisüberwachers vom 8. September 2023 ................. 75 3.3.4.1.6 Erwägungen im Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-5235/2018 vom

22. April 2020 ................................................................................................ 77 3.3.4.2 Würdigung der relevanten Kosten ..................................................................... 78 3.3.5 Behauptete adverse Effekte eines regulierten Zero Settlement Peering .................... 82 3.3.5.1 Endkundenpreise und Interkonnektion würden zusammenhängen .................. 82 3.3.5.2 Paid Peering führe zu Pass-On der Einspeiseentgelte an Endkunden ............. 83 3.3.5.3 Kostenfreier Netzzugang führe zu «Windfall Gain» statt Effizienz .................... 84 3.3.5.4 Regulierung riskiere «Free Riding» durch Content Provider ............................. 85 3.3.5.5 Fazit ................................................................................................................... 85 3.4 Weitere Zugangsbedingungen .................................................................................... 86 III Kosten .......................................................................................................... 87

Aktenzeichen: OS 41-00017

4/89 I Prozessgeschichte Mit Datum vom 28. März 2013 reichte die Init7 (Schweiz) AG (Gesuchstellerin) bei der Eid- genössischen Kommunikationskommission (ComCom) ein Gesuch um Erlass einer Zu- gangsverfügung gegen die Swisscom (Schweiz) AG (Gesuchsgegnerin) ein. Sie stellte da- rin folgende Rechtsbegehren: 1. Es sei die Gesuchsgegnerin zu verpflichten, der Gesuchstellerin nachfolgenden Zugang zu gewähren:

a. Datenaustausch (Peering) zwischen dem Internet Backbone AS3303 der Gesuchsgeg- nerin mit dem Internet Backbone AS13030 der Gesuchstellerin, sowohl für IPv4 wie auch für lPv6.

b. Datenaustausch (Peering) zwischen dem mobilen Netzwerk der Gesuchsgegnerin mit dem Internet Backbone AS13030 der Gesuchstellerin.

c. Anzahl Leitungen: 2 (Genf und Zürich).

d. Geschwindigkeit: Pro Leitung 10 Gigabit pro Sekunde.

e. Ohne jeglichen Ratelimiter.

f. Die Gesuchsgegnerin muss alle Prefixe wie zu anderen Peering Partnern propagieren, insbesondere auch alle More-Specific Prefixe, die für die Privatkundenbasis in Benutzung sind.

g. die von der Gesuchstellerin propagierten Prefixe müssen mit MED 200000 oder besser markiert werden (wie beim Stand 22. Februar 2012).

h. Der Zugang ist unentgeltlich zu gewähren.

i. Überschreitet der ausgetauschte Traffic 50 % der Nennkapazität basierend auf der 95- percentile Messung (Monatsabrechnung), wird die Gesuchsgegnerin verpflichtet, koope- rativ mit der Gesuchstellerin zusätzliche Kapazität an den branchenüblichen Interkonnek- tionspunkten zu erstellen. Die notwendigen Verkabelungskosten werden dabei für jeden zusätzlichen Link abwechslungsweise von der Gesuchstellerin und der Gesuchsgegnerin getragen.1 2. Die Verfügung gemäss Rechtsbegehren Nr. 1 sei als vorsorgliche Massnahme zu erlas- sen, unter Androhung der Bestrafung ihrer verantwortlichen Organe nach Art. 292 im Unterlassungsfall. 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Gesuchsgegnerin.

Mit Eingabe vom 6. Mai 2013 liess sich die Gesuchsgegnerin zur begehrten vorsorglichen Massnahme vernehmen. Am 13. Mai 2013 nahm sie Stellung zum Gesuch und stellte darin das folgende Rechtsbegehren: Das Zugangsgesuch von lnit7 vom 28. März 2013 sei vollumfänglich abzuweisen, soweit da- rauf einzutreten ist. Unter Kostenfolge

1 Asymmetrisch ist einzig das Verbindungskabel, deren Kosten jeweils von einer Partei getragen werden (je nach Interkonnektionspunkt zwischen 0 und € 2’000.00 einmalig und/oder € 0 und € 300.00 pro Monat). Deshalb auch die abwechselnden Kabelkosten.

Aktenzeichen: OS 41-00017

5/89 Mit Zwischenverfügung vom 11. Juni 2013 hiess die ComCom das Gesuch um Erlass der vorsorglichen Massnahme teilweise gut und verpflichtete die Gesuchsgegnerin, während der Dauer des Zugangsverfahrens der Gesuchstellerin unentgeltlich den Datenaustausch gemäss den im Verfügungsdispositiv konkretisierten Bedingungen zu gewähren. Die gegen die Zwischenverfügung erhobene Beschwerde der Gesuchsgegnerin wurde vom Bundes- verwaltungsgericht (BVGer) mit Urteil vom 13. November 2013 abgewiesen (BVGE A- 3930/2013). Mit Eingabe vom 28. Juni 2013 reichte die Gesuchstellerin eine Replik ein, worin sie an ihren Rechtsbegehren gemäss Gesuch vom 28. März 2013 festhielt, mit Ausnahme des Rechtsbegehrens Ziff. 1 lit. g, welches sie zurückzog. Mit Datum vom 22. Juli 2013 reichte die Gesuchsgegnerin eine Duplik ein, mit welcher sie an ihren bisherigen Anträgen und Ausführungen gemäss Eingaben vom 6. Mai 2013 (be- treffend vorsorgliche Massnahmen) und 13. Mai 2013 (in der Hauptsache) festhielt. Um die Marktverhältnisse im Bereich der IP-Interkonnektion zu klären, führte das Bundes- amt für Kommunikation (BAKOM) von Juni bis August 2014 eine Marktbefragung durch. Gestützt auf die Ergebnisse der Marktbefragung hielt das BAKOM seine Einschätzungen zu den Marktverhältnissen im Bereich der IP-Interkonnektion im Befundpapier vom 18. No- vember 2014 fest, das den Parteien zur Kenntnis zugestellt wurde. Am 18. November 2014 konsultierte das BAKOM die Wettbewerbskommission (WEKO) und ersuchte diese, eine Stellungnahme zur Frage der Marktbeherrschung der Gesuchs- gegnerin im Bereich IP-Interkonnektion zu erstellen. In ihrem Gutachten vom 15. Dezember 2014 kam die WEKO zum Schluss, dass die Gesuchsgegnerin betreffend den IP-lnter- konnektionszugang zu ihren Endkunden als marktbeherrschende Anbieterin von Fernmel- dediensten gemäss Art. 11 Abs. 1 des Fernmeldegesetzes vom 30. April 1997 (FMG; SR 784.10) zu qualifizieren sei. Mithilfe der Vertragsbeziehung mit der Deutschen Telekom AG (DTAG) könne sich die Gesuchsgegnerin auf dem relevanten Markt im Sinne von Art. 4 Abs. 2 des Bundesgesetzes über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen vom

6. Oktober 1995 (Kartellgesetz, KG; SR 251) als Anbieterin von IP-Interkonnektionsdienst- leistungen gegenüber anderen Marktteilnehmern in wesentlichem Umfang unabhängig ver- halten. Mit Schreiben vom 24. April 2015 teilte das Sekretariat der Wettbewerbskommission dem BAKOM mit, es habe am 23. April 2015 gegen die Gesuchsgegnerin und die DTAG eine Vorabklärung im Sinne von Art. 26 KG im Bereich Interconnect Peering eröffnet. Mit Zwischenverfügung vom 5. Juni 2015 sistierte das BAKOM das vorliegende Verfahren, nachdem es die Verfahrensparteien zur Frage der Sistierung angehört hatte. Mit Schreiben vom 1. Mai 2017 nahm das BAKOM das Verfahren wieder auf und liess den Parteien eine Kopie des Schlussberichts des Sekretariats der WEKO vom 12. Dezember 2016 in Sachen Vorabklärung gemäss Art. 26 KG betreffend Interconnect Peering in der für die Publikation bestimmten Version ohne Geschäftsgeheimnisse zur Kenntnis zukommen.

Aktenzeichen: OS 41-00017

6/89 Im Schlussbericht führte das Sekretariat der WEKO als Zwischenergebnis aus, es bestün- den Anhaltspunkte dafür, dass das Transitabkommen zwischen der Gesuchsgegnerin und der DTAG in seiner ursprünglichen Form hätte geeignet sein können, den wirksamen Wett- bewerb im Sinne von Art. 5 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 3 KG sowie im Sinne von Art. 5 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 2 KG erheblich zu beeinträchtigen. Als Ergebnis könne hingegen festge- halten werden, dass die Parteien im Rahmen der Vorabklärung kooperiert und auf Anre- gung des Sekretariats ihre Verträge bereits im Stadium der Vorabklärung freiwillig ange- passt hätten, so dass in Hinblick auf die zukünftige Wettbewerbssituation ein Eingreifen der WEKO nicht mehr angezeigt sei. Daher beschloss das Sekretariat auf die Eröffnung einer Untersuchung zu verzichten und die Vorabklärung einzustellen. Mit Datum vom 27. Juli 2017 reichte die Gesuchstellerin eine Stellungnahme ein und stellte darin folgende Rechtsbegehren: Anträge: 1. Es sei die Gesuchsgegnerin zu verpflichten, der Gesuchstellerin unter den im Übrigen gleichen Bedingungen gemäss Zwischenverfügung vom 11. Juni 2013 Zugang mit einer Geschwindigkeit von 20 Gigabit pro Sekunde pro Leitung zu gewähren. 2. Die Verfügung gemäss Rechtsbegehren Nr. 1 sei als vorsorgliche Massnahme zu erlas- sen. Verfahrensanträge: 3. Die Wettbewerbskommission sei mit einem Ergänzungsgutachten zur Frage der markt- beherrschenden Stellung der Gesuchsgegnerin zu beauftragen, wobei

a. die Marktsituation nach dem Dahinfallen der Abrede zwischen der Gesuchsgegnerin und der Deutschen Telekom AG im Januar 2016 in Betracht zu ziehen sei;

b. die Frage nach der Abgrenzung eines gesonderten Marktes für IP-Zugang für Transitan- bieterinnen zu stellen sei;

c. die Frage nach einer relativen Marktbeherrschung der Gesuchsgegnerin gegenüber der Gesuchstellerin zu stellen sei;

d. im Hinblick auf die Erstellung des Ergänzungsgutachtens die Marktuntersuchung des BAKOM entsprechen zu ergänzen sei; 4. Eventualiter sei die Entscheidung in selbständiger Beurteilung durch die ComCom zu fällen. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Gesuchsgegnerin.

Die Gesuchsgegnerin äusserte sich mit Stellungnahme vom 28. August 2017 zur Eingabe der Gesuchstellerin und stellte folgende Rechtsbegehren: 1. Sämtliche Verfahrensanträge der Gesuchstellerin vom 27. Juli 2017 seien vollumfänglich abzuweisen. 2. Das Gesuch der Gesuchstellerin vom 27. Juli 2017 um Erlass einer vorsorglichen Mass- nahme sei vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.

Aktenzeichen: OS 41-00017

7/89 3. Die mit Entscheid der ComCom vom 11. Juni 2013 verfügten vorsorglichen Massnahmen seien vollumfänglich und umgehend aufzuheben. Unter Kostenfolge

Am 15. September 2017 hat die Gesuchstellerin eine ergänzende Stellungnahme einge- reicht. Mit Zwischenverfügung vom 27. Oktober 2017 wies die ComCom das Gesuch um Anord- nung einer vorsorglichen Massnahme ab und hob gleichzeitig die mit Datum vom 11. Juni 2013 verfügte vorsorgliche Massnahme zur Gewährung eines unentgeltlichen Zugangs (Ziff. 1 der Zwischenverfügung vom 11. Juni 2013) auf. Gegen die Zwischenverfügung vom

27. Oktober 2017 wurde keine Beschwerde erhoben. Mit Verfügung vom 27. Juli 2018 wies die ComCom das Gesuch vom 28. März 2013 ab. Die ComCom kam in ihren Erwägungen zum Schluss, dass die Gesuchsgegnerin im Markt für IP-lnterkonnektion nicht marktbeherrschend war, so dass die Gesuchsgegnerin auch keine Angebotspflicht gemäss Art. 11 Abs. 1 FMG trifft. Für die ComCom bestand aus fern- melderechtlicher Sicht keine Veranlassung regulierend einzuschreiten. Gegen diese Verfügung erhob die Gesuchstellerin am 13. September 2018 Beschwerde vor Bundesverwaltungsgericht. Mit Urteil A-5235/2018 vom 22. April 2020 hob das Bundes- verwaltungsgericht unter Gutheissung der Beschwerde die Verfügung der ComCom vom

27. Juli 2018 auf und wies die Sache zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück. Das BVGer hielt zusammenfassend fest, dass die Marktstellung der Ge- suchsgegnerin nach Auflösung der nicht branchenüblichen Vereinbarung zwischen ihr und der DTAG unklar sei. Für die Zeitdauer bis zur Auflösung der nicht branchenüblichen Ver- einbarung im Januar 2016 sei die Gesuchsgegnerin hingegen als marktbeherrschend im Sinne des Kartellgesetzes zu qualifizieren. Die Vorinstanz habe betreffend die Zeitdauer nach Auflösung der Vereinbarung die Markt- und Wettbewerbsverhältnisse abzuklären und die WEKO zu konsultieren. Für die Zeitdauer bis zur Auflösung der Vereinbarung habe die Vorinstanz überdies für das von der Gesuchstellerin verlangte Peering kostenorientierte Preise festzulegen. Mit Schreiben vom 3. Juni 2020 nahm das BAKOM die Instruktion des Verfahrens wieder auf und forderte die Gesuchsgegnerin zwecks Festlegung kostenorientierter Preise auf, die Kostennachweise für die Jahre 2013 bis 2016 einzureichen. Die Gesuchsgegnerin reichte mit Schreiben vom 21. August 2020 die verlangten Kostennachweise zu den Akten ein. Die Gesuchstellerin nahm mit Eingabe vom 30. Oktober 2020 zum Kostennachweis Stel- lung und reichte ein Parteigutachten der WIK-Consult GmbH, Bad Honnef, Deutschland, vom 28. Oktober 2020 (Parteigutachten WIK) zu den Akten ein. In diesem wird zusammen- fassend unter anderem konkludiert, dass die Long Run Incremental Cost (LRIC) des Pee- ring mit der Gesuchstellerin im Netz der Gesuchsgegnerin Null seien und neben den Kosten an Interkonnektionsschnittstellen keine dem Peering zurechenbare Kosten anfallen wür- den. Die Gesuchsgegnerin replizierte ihrerseits mit Eingabe vom 29. Januar 2021, worin sie auch zum Parteigutachten WIK Stellung nahm.

Aktenzeichen: OS 41-00017

8/89 Zwecks Abklärung der Markt- und Wettbewerbsverhältnisse nach Auflösung der nicht bran- chenüblichen Vereinbarung zwischen der Gesuchsgegnerin und der DTAG im Januar 2016, hat das BAKOM am 5. Februar 2021 eine erneute Branchenbefragung eröffnet. Auch den Verfahrensparteien wurden diesbezüglich verschiedene Fragen zur Beantwortung unter- breitet. Auf Anregung der WEKO und um Informationslücken bezüglich möglicher Diszipli- nierungseffekte durch den Endkundenmarkt bei der Beurteilung der Marktbeherrschung möglichst zu schliessen, wurde diese Branchenbefragung mit einer Endkundenbefragung ergänzt. Mit Schreiben vom 3. September 2021 wurde den Parteien deren Durchführung im Juli und August 2021 mitgeteilt und angekündigt, die WEKO gestützt auf die Ergebnisse der Markt- und Endkundenbefragung erneut zu einer Stellungnahme zur Frage der Markt- beherrschung der Gesuchsgegnerin aufzufordern. Am 15. März 2021 und am 3. Juni 2021 stellte das BAKOM der Gesuchsgegnerin verschie- dene Instruktionsfragen zu den Kostennachweisen der Jahre 2013 bis 2016, welche diese am 9. April 2021 respektive am 30. Juli 2021 beantwortete. Die Gesuchsgegnerin beantragte mit Eingabe vom 21. Juni 2021 die Sistierung des Ver- fahrens. Sie begründete dies mit zwei vor Bundesverwaltungsgericht hängigen Verfahren, in welchen Grundsatzfragen zu beantworten seien, welche Einfluss auf das vorliegende Verfahren hätten. Das BAKOM lehnte den Sistierungsantrag mit prozessleitender Verfü- gung vom 7. Juli 2021 ab. Dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 22. April 2020 folgend, ersuchte das BAKOM die WEKO mit Schreiben vom 30. September 2021 um eine Begutachtung der Marktverhältnisse ab 2016. Die WEKO übermittelte am 25. Oktober 2021 ein entsprechen- des Gutachten. Sie hielt fest, dass die Gesuchsgegnerin auch ab dem Zeitpunkt nach Auf- lösung der Vertragsbeziehung zwischen der Gesuchsgegnerin und der DTAG im Teilmarkt für den IP-Interkonnektionszugang zu Endkunden der Gesuchsgegnerin für diejenigen AS, die keine Peering-Beziehung mit DTAG eingehen können, als marktbeherrschend zu qua- lifizieren sei. Grund hierfür sei das Ersetzen der nicht marktüblichen Vertragsbeziehung zwischen der Gesuchsgegnerin und der DTAG durch eine nicht marktübliche Kombination zweier marktüblicher Vertragsbeziehungen zwischen denselben Parteien. Die Parteien ha- ben am 4. Februar 2022 zum Gutachten der WEKO Stellung genommen. Die Gesuchstel- lerin hielt an ihren Anträgen fest, wohingegen die Gesuchsgegnerin in der Sache folgendes Rechtsbegehren stellte: Antrag in der Sache: «Das Gesuch von Init7 vom 28. März 2013 betreffend Erlass einer Zugangsverfügung gegen Swisscom betreffend Interconnect Peering sei abzuweisen, was den Zeitraum ab 01. Oktober 2015 betrifft».

Das BAKOM führte am 21. September 2022 eine mündliche Instruktionsverhandlung mit den Parteien durch. Die Gesuchsgegnerin hat dazu vorab mit Schreiben vom 4. Juli 2022 Instruktionsfragen beantwortet. Anlässlich der Instruktionsverhandlung wurde vereinbart,

Aktenzeichen: OS 41-00017

9/89 dass weitere Vergleichsgespräche geführt werden sollen. Am 14. November 2022 hat das BAKOM die für den 16. November 2022 vorgesehene Einigungsverhandlung auf Wunsch der Gesuchstellerin abgesagt. Die Gesuchsgegnerin wurde am 14. Dezember 2022 durch das BAKOM aufgefordert, die Kostennachweise für die Jahre 2016 bis 2023 einzureichen. Für die Jahre 2016 bis 2022 galt diese Aufforderung explizit nur für diejenigen Jahre, in denen der Datenverkehr der Gesuchstellerin in das Netz der Gesuchsgegnerin die Ratio von 1:2 überschritten hat res- pektive für welche die Gesuchsgegnerin gegenüber der Gesuchstellerin Forderungen aus dem Peering-Verhältnis zwischen den Parteien stellt. Die Gesuchsgegnerin ist dieser Auf- forderung mit Eingabe vom 20. Februar 2023 nachgekommen und hat Kostennachweise für die Jahre 2016 und 2017 sowie für das Jahr 2023 eingereicht. Für die Jahre 2018 bis 2022 hat die Gesuchsgegnerin gegenüber der Gesuchstellerin keine Forderungen aus dem Peeringverhältnis zwischen den Parteien gestellt. Am 12. Mai 2023 hat die Gesuchstellerin zu den Kostennachweisen der Gesuchsgegnerin Stellung genommen. Mit Schreiben vom 15. Juni 2023 ist das BAKOM an den Preisüberwacher gelangt und hat diesen um eine Stellungnahme im Sinne von Art. 15 des Preisüberwachungsgesetzes vom

20. Dezember 1985 (PüG; SR 942.20) ersucht. Der Preisüberwacher hat am 8. September 2023 Stellung genommen. Er empfiehlt der ComCom den vom BAKOM vorgenommenen Anpassungen bei der Berechnung der Peering-Kosten der Gesuchsgegnerin zu folgen; die Verrechnung der Gesuchsgegnerin anhand von P95 Werten in Interconnect Peering Ver- trägen zu prüfen und die Beurteilung im Entscheid zu begründen und zudem sicherzustel- len, dass die Berechnung des WACC für 2023 der Methode folgt, die die ComCom in ihrem Entscheid vom 11. April 2023 festgelegt hat. Am 13. September 2023 wurden die Parteien aufgefordert, Schlussbemerkungen einzu- reichen. Mit Eingabe vom 31. Oktober 2023 ist die Gesuchsgegnerin dieser Aufforderung nachgekommen. Sie stellte folgende Rechtsbegehren:

Hauptanträge:

1. Für die Jahre 2013 bis 2015 seien für den Dienst Interconnect Peering von Swisscom folgende kostenorientierte Preise (CHF pro Mbps P95/monatlich, exkl. MWST) zu verfü- gen (wobei diese Vergütung nur dann geschuldet ist, sofern zwischen den Parteien die Ratio von 1:2 überschritten wird):

- 2013: 7.49

- 2014: 3.89

- 2015: 2.68

2. Das Gesuch von Init7 vom 28. März 2013 um Erlass einer Zugangsverfügung gegen Swisscom betreffend Interconnect Peering sei – soweit darauf einzutreten ist – für den Zeitraum ab 1. Oktober 2015 vollumfänglich abzuweisen.

Aktenzeichen: OS 41-00017

10/89 Eventualantrag (für den Fall, dass die ComCom auch für den Zeitraum ab 1. Oktober 2015 von einer marktbeherrschenden Stellung von Swisscom sowie von einem Interkonnektions- tatbestand für den Dienst Interconnect Peering ausgehen und damit das Rechtsbegehren 2 ablehnen sollte):

3. Für die Jahre 2016, 2017 und 2023 seien für den Dienst Interconnect Peering von Swisscom folgende kostenorientierte Preise (CHF pro Mbps P95/monatlich, exkl. MWST) zu verfügen (wobei diese Vergütung nur dann geschuldet ist, sofern zwischen den Par- teien die Ratio von 1:2 überschritten wird):

- 2016: 2.17

- 2017: 1.71

- 2023: 0.87

- unter Kostenfolge zu Lasten der Gesuchstellerin -

Den Schlussbemerkungen beigelegt wurde ein Parteigutachten der Charles River Associ- ates, Brüssel, Belgien, vom 22. Juni 2023 (Parteigutachten CRA), welches hinsichtlich der «relevanten Marktabgrenzung der nachgefragten Interkonnektions-Dienste und der Markt- stellung von Swisscom» eine Würdigung des WEKO-Gutachtens vom 25. Oktober 2021 vornimmt. Es wird darin konkludiert, dass die Marktabgrenzung faktisch und methodisch derart fehlerhaft sei, dass diese als Ganzes verworfen werden müsse; methodische Fehler die Schlussfolgerung einer marktbeherrschenden Stellung der Gesuchsgegnerin nicht auf- rechterhalten lassen und zudem die im WEKO-Gutachten angedachte Regulierung des Zu- gangs zum Netz der Gesuchsgegnerin durch Auflage eines unbeschränkten unentgeltli- chen Zero Settlement Peering für andere ISP zu höheren Endkundenpreisen, geringeren Netzwerkinvestitionen und geringerer Konsumentenrente führen würde. Die Gesuchstelle- rin wiederum übermittelte ihre Schlussbemerkungen mit Eingabe vom 13. November 2023 und hielt an ihren Anträgen fest. Mit Schreiben vom 14. November 2023 orientierte das BAKOM die WEKO über die Einrei- chung des Parteigutachtens CRA im Rahmen der Schlussbemerkungen der Gesuchsgeg- nerin zur Frage der marktbeherrschenden Stellung. Da dieses in zentralen Punkten ver- schiedenen Aussagen und Feststellungen widerspricht, welche die WEKO in ihrem Gutach- ten vom 25. Oktober 2021 gemacht hat, wurde diese in Ergänzung ihres Gutachtens zu einer Stellungnahme zum Parteigutachten CRA aufgefordert. Die WEKO übermittelte ihre ergänzende Stellungnahme mit Schreiben vom 17. Januar 2024. Sie bemerkte, dass die Vorbringen der Autoren des Parteigutachtens CRA weder geeignet seien, die von der WEKO in ihrem Gutachten vom 25. Oktober 2021 vorgenommene Beurteilung der Markt- stellung der Gesuchsgegnerin noch die von der WEKO vorgenommenen Anmerkungen zum wirksamen Wettbewerb in Frage zu stellen. Folglich hielt die WEKO vollumfänglich an den Feststellungen in ihrem Gutachten vom 25. Oktober 2021 fest. Mit Schreiben vom 25. Januar 2024 wurde den Parteien die das Gutachten der WEKO ergänzende Stellungnahme zugestellt und sie wurden aufgefordert, Schlussbemerkungen zur Frage der marktbeherrschenden Stellung einzureichen. Mit Eingabe vom 7. März 2024

Aktenzeichen: OS 41-00017

11/89 hielt die Gesuchsgegnerin zusammenfassend fest, dass auch die ergänzende Stellung- nahme zum Gutachten der WEKO vom 15. Januar 2024 nichts daran ändern würde, dass der Gesuchsgegnerin ab Oktober 2015 betreffend Interconnect Peering keine marktbeherr- schende Stellung mehr zukomme. Weiter sei sowohl die ergänzende Stellungnahme als auch das ursprüngliche Gutachten der WEKO vom 25. Oktober 2021 grundsätzlich nicht als Entscheidungsgrundlage im vorliegenden Verfahren geeignet. Eine der Schlussbemer- kung der Gesuchsgegnerin beigelegte separate Replik der CRA vom 6. März 2024 lasse keinen anderen Schluss zu, als die marktbeherrschende Stellung der Gesuchsgegnerin zu verneinen. Vielmehr müsse festgehalten werden, dass das Gutachten und die ergänzende Stellungnahme der WEKO vom 15. Januar 2024 auf einem falschen Verständnis von Pee- ring, den damit verbundenen Kosten- und Nutzeneffekten und damit auch auf einer falschen Beurteilung der herrschenden Marktgegebenheiten und -verhältnissen beruhe. An den mit Eingabe vom 31. Oktober 2023 formulierten Rechtsbegehren wurde festgehalten bezie- hungsweise wurde Ziff. 3 wie folgt präzisiert:

3. Für die Jahre 2016 und 20171 seien für den Dienst Interconnect Peering von Swisscom folgende kostenorientierte Preise (CHF pro Mbps P95/monatlich, exkl. MWST) zu verfü- gen (wobei diese Vergütung nur dann geschuldet ist, sofern zwischen den Parteien die Ratio von 1:2 überschritten wird):

- 2016: 2.17

- 2017: 1.71

- unter Kostenfolge zu Lasten der Gesuchstellerin -

1 2023 hat Init7 die Ratio von 1:2 während des ganzen Jahres eingehalten. Deshalb sind für das Jahr 2023 von der ComCom – selbst wenn fälschlicherweise davon ausgegangen werden sollte, dass Swisscom marktbeherr- schend sei, keine Preise zu verfügen.

Die Gesuchstellerin übermittelte ihre Schlussbemerkungen zur markbeherrschenden Stel- lung mit Eingabe vom 7. März 2024 und hielt an ihren Anträgen fest. Mit Eingabe vom 23. Mai 2024 machte die Gesuchsgegnerin auf ein Urteil des Landgerichts Köln, Deutschland vom 14. Mai 2024 aufmerksam, welches sich mit der Vergütung von Transportdienstleistungen befasst. Dieses sei auch für das vorliegende Zugangsverfahren einschlägig und bedeutsam. Das BAKOM stellte die bezeichnete Eingabe gleichentags der Gesuchstellerin zur Kenntnis zu. Auf die konkreten Vorbringen der Parteien wird, soweit für diesen Entscheid relevant, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

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12/89 II Erwägungen 1. Verfahrensvoraussetzungen 1.1 Allgemeines Als Verwaltungsverfahren vor einer Bundesbehörde sind die Zugangsverfahren nach Art. 11a FMG gemäss den Bestimmungen des Bundesgesetzes über das Verwaltungsver- fahren vom 20. Dezember 1968 (VwVG; SR 172.021) abzuwickeln, soweit das FMG spezi- algesetzlich nicht nähere Bestimmungen enthält (Art. 1 Abs. 2 lit. d und Art. 4 VwVG). 1.2 Zuständigkeit Gemäss Art. 11a FMG verfügt die ComCom bei Streitigkeiten über den Zugang auf Gesuch einer Partei und auf Antrag des BAKOM dessen Bedingungen. Streitigkeiten aus Vereinba- rungen und Verfügungen über den Zugang werden hingegen durch die Zivilgerichte beur- teilt (Art. 11b FMG). Vorliegend sind sich die Parteien in ihren Vertragsverhandlungen betreffend Abschluss ei- nes Interconnect-Peering-Vertrages nicht einig geworden. Die Gesuchstellerin verlangt im Gesuch vom 28. März 2013 die verfügungsweise Festlegung der Vertragsbedingungen über den Datenaustausch (Peering) zwischen den Parteien durch die ComCom. Wie bereits in der Verfügung der ComCom vom 27. Juli 2018 unter Bezugnahme auf die Zwischenverfügung vom 11. Juni 2013 betreffend Anordnung vorsorglicher Massnahmen festgehalten, handelt es sich vorliegend um ein Gesuch um Festsetzung der Bedingungen der Interkonnektion im Sinne von Art. 11 Abs. 1 lit. d FMG. Gemäss Art. 3 lit. e FMG be- zeichnet die Interkonnektion die Herstellung des Zugangs durch die Verbindung der Anla- gen und Dienste zweier Anbieterinnen von Fernmeldediensten (FDA), damit ein fernmelde- technisches und logisches Zusammenwirken der verbundenen Teile und Dienste sowie der Zugang zu Diensten Dritter ermöglicht wird. Interkonnektion umfasst die Netzzusammen- schaltung im traditionellen Sinne und erfüllt damit die notwendigen Voraussetzungen, damit Partner miteinander in Kontakt treten und sich gegenseitig Informationen zusenden können. Zentral ist mit anderen Worten einzig und allein, dass die Netze der Gesuchstellerin und der Gesuchsgegnerin zusammengeschlossen wurden und eine Kommunikation mittels In- ternetprotokoll stattfindet. Entgegen den Ausführungen der Gesuchsgegnerin insbesondere in ihrer Eingabe vom 4. Februar 2022 hat die ComCom den Begriff der Interkonnektion bereits in der Zwischenverfügung vom 11. Juni 2013 weiter konkretisiert. Es wurde darge- legt, dass weder im Fernmeldegesetz noch in der zugehörigen Verordnung über Fernmel- dedienste vom 9. März 2007 (FDV; SR 784.101.1) ein abschliessender Katalog derjenigen Dienste besteht, die von Fernmeldedienstanbieterinnen (FDA) mittels Interkonnektion an- zubieten sind beziehungsweise bezogen werden können (vgl. Art. 61 Abs. 2 FDV). Unbe- stritten ist, dass sowohl Sprach- als auch Datendienste von der Interkonnektion erfasst wer- den. Ebenso wenig wird der Anwendungsbereich des Rechtsbegriffs Interkonnektion auf- grund technischer Spezifikationen eingeschränkt, beispielsweise in Form einer Definition der Schnittstellen oder einer Vorgabe, auf welcher Netzhierarchiestufe beziehungsweise an welchen Punkten (points of interconnection, POI) Interkonnektion zu gewähren ist. Netzzu-

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13/89 sammenschaltungen sind prinzipiell auf allen Netzhierarchiestufen denkbar (MATTHIAS AM- GWERD, Netzzugang in der Telekommunikation, Diss. Zürich 2008, S. 115ff., insb. Rz. 241). Dem kommt weiterhin Gültigkeit zu. Die Zitierung der Gesuchsgegnerin in der bezeichneten Eingabe vom 4. Februar 2022 (Stellungnahme GG Februar 2022, Rz. 66) aus dem Kurz- gutachten BAKOM vom 21. Dezember 2012, welches dieses im Zusammenhang mit einem von der Gesuchstellerin vor dem Handelsgericht Bern ursprünglich anhängig gemachten vorsorglichen Massnahmeverfahren erstellt hat, verleitet zu falschen Schlussfolgerungen. Das BAKOM hat mit dem Passus: «Mit der gesetzlichen Interkonnektionspflicht soll verhin- dert werden, dass marktbeherrschende Anbieterinnen neue Konkurrentinnen mit prohibiti- ven Preisen und technischen Auflagen den Zugang zum Netz verwehren (BGE 125 II 613 E. 1b S. 618)» Bezug genommen auf die ursprüngliche, in Folge der Liberalisierung des Telekommarktes geschaffene, Umschreibung der Interkonnektionspflicht. Neuartige Inter- konnektionstatbestände sind zwar in der Folge geprägt durch die äusserst dynamische technologische und dadurch bedingt ökonomische Entwicklung des schweizerischen Tele- kommunikationsmarktes hinzugekommen. Die behauptete Unterscheidung der Gesuchs- gegnerin in der Eingabe vom 4. Februar 2022 (Stellungnahme GG Februar 2022, Rz. 66 f.) zwischen Datentransport- und Dienstanbieterinnen unterschiedlicher Netzhierarchiestufen ist jedoch rein technischer Natur und ändert nichts an der juristische Definition des Inter- konnektionsbegriffs. Weiterhin und wie bereits ausgeführt, wird ausschliesslich darauf ab- gestellt, ob ein Zusammenschluss von Netzen stattgefunden hat und ein Datenaustausch möglich ist. Dies ist vorliegend klarerweise der Fall. Weiter ist darauf hinzuweisen, dass sich die Gesuchsgegnerin bereits in ihrer ersten inhalt- lichen Eingabe vom 6. Mai 2013 zur von der Gesuchstellerin begehrten vorsorglichen Mas- snahme (Stellungnahme GG 6. Mai 2013, Rz. 3 ff.) selber auf den Standpunkt gestellt hat, dass eine «Zugangsstreitigkeit im Sinne von Art. 11a i.V.m. Art. 11 FMG […]» vorliege und die Zuständigkeit der ComCom gegeben sei. Der Gesuchstellerin wurde widersprüchliches Verhalten angelastet; verlangte sie doch von der ComCom den Erlass einer Zugangsverfü- gung und die Anordnung einer vorsorglichen Massnahme, obwohl sie selber in ihrem Zu- gangsgesuch ausdrücklich festgehalten habe, dass sie der Ansicht sei, dass die Zivilge- richte (bzw. das Handelsgericht) und nicht die ComCom zuständig seien. Da im weiteren Verlauf des Verfahrens bis zur Eingabe der Gesuchsgegnerin vom 4. Februar 2022 die Zuständigkeit der ComCom nie mehr in Zweifel gezogen wurde, mutet nunmehr das Vor- bringen der Gesuchsgegnerin widersprüchlich an. Im Übrigen weist die Gesuchsgegnerin die ComCom in der bezeichneten Eingabe vom

4. Februar 2022 darauf hin, dass diese auf das «Tatbestandselement Interkonnektion» im Rahmen der Rechtsanwendung von Amtes wegen ohnehin noch näher einzugehen habe. Selbiges galt selbstverständlich für das Bundesverwaltungsgericht. Es darf demnach davon ausgegangen werden, dass das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-5235/2018 vom

22. April 2020 die Zuständigkeit der ComCom in der vorliegenden Streitigkeit ebenfalls im Rahmen der Rechtsanwendung von Amtes eingehend thematisiert hätte, würde denn diese ernsthaft in Frage gestellt worden sein.

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14/89 Demzufolge handelt es sich vorliegend um eine Streitigkeit über die Bedingungen des Zu- gangs in Form von Interkonnektion gemäss Art. 11 Abs. 1 lit. d FMG. Die ComCom ist ent- sprechend gemäss Art. 11a FMG für die Behandlung des Gesuchs vom 28. März 2013 sachlich zuständig. Die Zuständigkeit gilt unbestrittenermassen auch für die Beurteilung der Frage, ob die Gesuchsgegnerin im Bereich IP-Interkonnektion marktbeherrschend ist. 1.3 Verfahrensgegenstand Gegenstand eines Verwaltungsverfahrens sind die Rechtsbeziehungen, welche eine Be- hörde von Amtes wegen oder auf Begehren der beteiligten Personen regeln soll (vgl. THOMAS MERKLI/ARTHUR AESCHLIMANN/RUTH HERZOG, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Rz. 13 zu Art. 25). Das Zugangsverfahren gemäss den Bestimmungen des Fernmel- derechts setzt ein entsprechendes Gesuch einer Partei voraus. Folglich bestimmen auch in erster Linie die Rechtsbegehren der gesuchstellenden Partei den Verfahrensgegenstand, was sich unter anderem auf den Umfang des festzustellenden Sachverhalts und den Um- fang der Rechtsanwendung von Amtes wegen auswirkt (vgl. REGINA KIENER/BERNHARD RÜTSCHE/MATHIAS KUHN, Öffentliches Verfahrensrecht, 2012, N 86 ff.). Die Gesuchstellerin verlangt in ihrem Gesuch vom 28. März 2013, die Gesuchsgegnerin sei zu verpflichten, ihr nach Massgabe der im Rechtsbegehren konkretisierten Bedingungen einen unentgeltlichen Zugang zum Datenaustausch (Peering) zu gewähren. Dabei wird die Fortführung des bis 31. Juli 2012 geltenden Zero Settlement Peering-Vertrages angestrebt, welcher inhaltlich von einem Austauschverhältnis der Peering-Dienstleistungen geprägt war. Wie bereits im Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-3939/2013 vom 13. November 2013 E. 4.1.4 (vgl. gleichermassen auch A-5235/2018 vom 22. April 2020 E. 1.3) dargelegt, ist die Gesuchstellerin jedoch dahingehend zu verstehen, dass sie durchaus bereit wäre, den verlangten Zugang mit einer Gegenleistung zu entschädigen. In seinem Urteil A-5235/2018 vom 22. April 2020 hob das Bundesverwaltungsgericht die Verfügung der ComCom vom 27. Juli 2018 auf und wies die Sache zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück. Zusammenfassend wurde festgehalten, dass die Marktstellung der Gesuchsgegnerin nach Auflösung der nicht branchenüblichen Vereinbarung zwischen dieser und der DTAG unklar sei. Für die Zeitdauer bis zur Auflösung der bezeichneten Vereinbarung im Januar 2016 sei die Gesuchsgegnerin hingegen als marktbeherrschend im Sinne des Kartellgesetzes zu qualifizieren. Entsprechend habe die Vorinstanz die Markt- und Wettbewerbsverhältnisse für die Zeitdauer nach Auflösung der Vereinbarung abzuklären und hierzu die WEKO zu konsultieren. Überdies seien für die Zeitdauer bis zur Auflösung der Vereinbarung für das von der Gesuchstellerin verlangte Peering kostenorientierte Preise festzulegen. Unter der Bedingung der Marktbeherrschung der Gesuchsgegnerin ist der Verfahrensge- genstand demnach auf die Festsetzung des Preises des von der Gesuchstellerin begehrten Peerings und den damit verbundenen Zugangsbedingungen beschränkt. Der Preis kann infolge Geltung der Dispositionsmaxime zwischen dem offerierten Preis der Gesuchsgeg- nerin und dem Zero Settlement Peering, welches die Gesuchstellerin verlangt, liegen. Hier-

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15/89 über sowie über die Neuverlegung der Verfahrenskosten ist unter Beachtung der verbindli- chen Erwägungen des Bundesverwaltungsgerichts im Urteil A-5235/2018 vom 22. April 2020 folglich erneut erstinstanzlich zu befinden. 1.4 Weitere Eintretensvoraussetzungen Der Anspruch auf Erlass einer Verfügung setzt ein schutzwürdiges Interesse voraus. Neben dem explizit in Art. 25 VwVG erwähnten Fall der Feststellungsverfügung, gilt dies analog auch für Gestaltungs- und Leistungsverfügungen (BGE 146 V 38 E. 4.2 S. 40; PIERRE TSCHANNEN/MARKUS MÜLLER/MARKUS KERN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl. Bern 2022, S. 303, Rz. 788). Als schutzwürdiges Interesse kann sowohl ein rechtliches als auch ein bloss tatsächliches genügen. Das geforderte Interesse muss jedoch grundsätzlich ak- tueller und praktischer Natur sein. Dadurch soll sichergestellt werden, dass ein Gericht über konkrete und nicht bloss theoretische Fragen befindet. Dies dient der Prozessökonomie (BGE 114 Ia 129 E. 1 a). Gemäss Art. 11a Abs. 1 FMG ist es der ComCom nur möglich, Zugangsbedingungen auf Gesuch einer Partei, nicht aber von Amtes wegen zu verfügen. Die Bestimmung regelt wei- ter, dass die ComCom erst angerufen werden kann, wenn sich die beteiligten Anbieterinnen nicht innerhalb von drei Monaten über die Bedingungen einigen konnten. Der Gesetzgeber räumt damit der rechtsgeschäftlichen Einigung der Parteien Priorität gegenüber der behörd- lichen Festsetzung der Zugangsbedingungen ein (sog. Verhandlungsprimat). Die bezeich- nete Dreimonatsfrist stellt eine eigenständige, spezialgesetzliche Prozess- und Eintretens- voraussetzung dar (Urteil des BGer 2A.276/2006 vom 12. Juli 2006, E. 2.3). Die Gesuchsgegnerin hatte den mit der Gesuchstellerin 2011 abgeschlossenen unentgelt- lichen Peering-Vertrag (Zero Settlement Peering) per Ende Juli 2012 gekündigt. Gleichzei- tig wurde der Gesuchstellerin durch die Gesuchsgegnerin ein neuer Interconnect-Peering- Vertrag zur Verhandlung unterbreitetet. Während über drei Monaten fand daraufhin ein Aus- tausch über mögliche Lösungen zwischen den Parteien statt, ohne dass sie eine Einigung erzielen konnten. Das Gesuch um Festlegung der Zugangsbedingungen datiert vom

28. März 2013. Die dreimonatige Verhandlungsfrist gilt somit als eingehalten. Überdies ist festzuhalten, dass vorliegend offenbleiben kann, ob der Gesuchstellerin auch für jene Jahre ein aktuelles und praktisches Interesse am Erlass einer Verfügung zukommt, in denen die von der Gesuchsgegnerin verwendete Ratio nicht überschritten wurde und diese entsprechend keine Forderungen gegenüber der Gesuchstellerin geltend macht. Das Gesuch vom 28. März 2013 ist nämlich dahingehend zu verstehen, dass die Gesuchstelle- rin einen Grundsatzentscheid zur Frage begehrt, zu welchem kostenorientierten Preis die Gesuchsgegnerin unter der Bedingung der Marktbeherrschung Peering anzubieten hat. Der Gesuchstellerin kommt entsprechend ein schutzwürdiges Interesse am Erlass einer Verfü- gung zu und auch den spezialgesetzlich vorgesehenen Verfahrensvoraussetzungen ist Ge- nüge getan.

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16/89 Schliesslich hat ein Gesuch um Erlass einer Zugangsverfügung nebst den Anträgen und den wesentlichen Tatsachen auch das vom BAKOM bereitgestellte Formular zu umfassen, wenn das Gesuch durch die marktbeherrschende Stellung der Gesuchsgegnerin begründet ist und diese die marktbeherrschende Stellung bestreitet (Art. 70 Abs. 1 lit. c FDV). Dieses Formular bezieht sich in erster Linie auf die Frage der Marktbeherrschung und beabsichtigt, das Verfahren durch das möglichst frühzeitige und strukturierte Erfassen aller vorhandenen, entscheidrelevanten Informationen zu beschleunigen. Da für die Gesuchstellerin im Zeit- punkt der Gesuchseinreichung noch nicht absehbar war, ob die Gesuchsgegnerin ihre Marktbeherrschung für IP-Interkonnektion bestreitet, wurden die entscheidrelevanten Infor- mationen zur Frage der Marktbeherrschung von beiden Parteien im Rahmen einer Markt- untersuchung von Juni bis August 2014 durch das BAKOM eingeholt. Entsprechend gelten auch sämtliche weiteren Eintretensvoraussetzungen als erfüllt. 1.5 Fazit Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die formellen Verfahrensvoraussetzun- gen erfüllt sind und auf das Gesuch vom 28. März 2013 einzutreten ist. Die ComCom ist sachlich zur Behandlung dieses Gesuchs zuständig. Unter Beachtung der verbindlichen Erwägungen des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts A-5235/2018 vom 22. April 2020 und unter der Bedingung der Marktbeherrschung der Gesuchsgegnerin befindet die Com- Com sowohl über den Preis und die Bedingungen des von der Gesuchstellerin begehrten Peerings als auch über die Neuverlegung der Verfahrenskosten erneut erstinstanzlich. 1.6 Verfahrensantrag der Gesuchsgegnerin in der Stellungnahme vom 4. Februar 2022 In ihrer Eingabe vom 4. Februar 2022 stellt die Gesuchsgegnerin den Verfahrensantrag, es sei ihr Akteneinsicht in eine anonymisierte beziehungsweise mit Geschäftsgeheimnissen geschwärzte Fassung des Reports Branchenbefragung IP-Interkonnektion vom 28. April 2021 (sowie den diesem zugrundeliegenden Antworten der Branchenbefragung) zu gewäh- ren und es sei ihr eine neue Frist für eine ergänzende Stellungnahme zum WEKO-Gutach- ten vom 25. Oktober 2021 einzuräumen. Eventualiter seien der Report Branchenbefragung IP-Interkonnektion vom 28. April 2021 sowie die Antworten der Marktteilnehmer zur Bran- chenbefragung aus den Akten zu weisen. Das Recht zur Akteneinsicht erstreckt sich grundsätzlich auf alle Akten, die geeignet sind, Grundlage für die spätere Entscheidung zu bilden und damit entscheidrelevant sind oder sein könnten. Bei der Begründung einer Verfügung ist, wie im Verfahren selber, den Ge- heimhaltungsinteressen der Parteien gebührend Rechnung zu tragen. Das Verfahren vor der ComCom im Zusammenhang mit Geheimakten richtet sich mangels spezialgesetzlicher Bestimmung nach Art. 26 ff. VwVG. Nach Art. 26 Abs. 1 lit. b VwVG hat eine Partei insbe- sondere Anspruch auf Einsicht in alle als Beweismittel dienenden Aktenstücke. Gemäss Art. 27 Abs. 1 lit. b VwVG darf die Einsichtnahme in die Akten unter anderem dann verwei- gert werden, wenn wesentliche private Interessen, insbesondere von Gegenparteien, die Geheimhaltung erfordern. Dazu zählen namentlich die Geschäftsgeheimnisse. Die Verwei- gerung der Einsichtnahme darf sich nach Art. 27 Abs. 2 VwVG nur auf die Aktenstücke

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17/89 erstrecken, für die Geheimhaltungsgründe bestehen. Wird einer Partei die Einsichtnahme in ein Aktenstück verweigert, so darf darauf gemäss Art. 28 VwVG zum Nachteil der Partei nur abgestellt werden, wenn ihr die Behörde von seinem für die Sache wesentlichen Inhalt mündlich oder schriftlich Kenntnis und ihr ausserdem Gelegenheit gegeben hat, sich zu äussern und Gegenbeweismittel zu bezeichnen (vgl. Urteil des BGer 2A.586/2003 und 2A.610/2003 vom 1. Oktober 2004 E. 6.3). Im Rahmen der zweiten Branchenbefragung des vorliegenden Verfahrens wurden die Marktteilnehmenden mit Schreiben des BAKOM vom 5. Februar 2021 aufgefordert, einen Fragebogen zur erneuten Klärung der Markt- und Wettbewerbsverhältnisse in der Schweiz im Bereich IP-Interkonnektion zu beantworten. Die gemachten Angaben betreffen die kon- kreten Geschäftsbeziehungen der Adressaten im Bereich Peering und Transit und bilden integrale Geschäftsgeheimnisse. Darüber hinaus besteht das Potential, dass bereits auf- grund der Aussagen Rückschlüsse auf die Adressaten gezogen werden könnten. Das BAKOM als verfahrensinstruierende Behörde ist darauf angewiesen, dass die Marktteilneh- menden ihrer Auskunftspflicht im Sinne von Art. 59 FMG unbefangen nachkommen können. Das Risiko, dass die Aussagen oder Personalien der Befragten Dritten und namentlich Kon- kurrentinnen bekanntgegeben werden könnten, würde diesem Anspruch zuwiderlaufen. Bevor den Parteien Einsicht in die 82 Antworten der Marktteilnehmenden gegeben werden könnte, müssten diese vorab einzeln ihre Zustimmung erteilen. In Kombination mit dem effektiven Erkenntnisgewinn, welcher aus den weitgehend zu schwärzenden Antworten re- sultieren würde, erscheint die Verhältnismässigkeit des erforderlichen Aufwands fraglich. Weiter dienten die Antworten im Rahmen der zweiten Branchenbefragung der WEKO als Grundlage, auf welcher diese ihr Gutachten vom 25. Oktober 2021 erstellt hat. Soweit die WEKO ihre Beurteilung beziehungsweise ihre ergänzende Stellungnahme vom 15. Januar 2024 auf die Branchenbefragung abstützt, werden die wesentlichen Aussagen nachvoll- ziehbar beschrieben. Es war für die Parteien demnach ohne weiteres möglich, umfassend zu den bezeichneten Dokumenten Stellung zu nehmen. Schlussendlich verweist die Com- Com darauf, dass es gängiger Praxis des BAKOM entspricht, Antworten im Rahmen von Branchenbefragungen als integrale Geschäftsgeheimnisse einzustufen und den jeweiligen Parteien nicht zur Einsichtnahme zuzustellen. Dies wurde bisher weder vor der ComCom noch im Falle eines Beschwerdeverfahrens rechtlich beanstandet. Für die ComCom besteht entsprechend kein Anlass von der beschriebenen Praxis abzuweichen. Das BAKOM hat der Gesuchsgegnerin die bezeichneten Argumente bereits mittels E-Mail vom 24. Januar 2022 beziehungsweise insbesondere mit Schreiben vom 3. März 2022 mit- geteilt und die Akteneinsicht verweigert. Zudem wurde es dem Entscheid der Gesuchsgeg- nerin überlassen, eine formale Abweisung des Verfahrensantrags in Form einer Zwischen- verfügung zu begehren. Eine Antwort ist nicht aktenkundig. Gleichzeitig hat die Gesuchs- gegnerin im weiteren Verlauf des Verfahrens aber auch darauf verzichtet, erneut Bezug auf den Verfahrensantrag vom 4. Februar 2022 zu nehmen oder diesen im Rahmen der späte- ren Eingaben und trotz ausdrücklichem Festhalten an den übrigen Begehren, zu wiederho- len. Um allfälligen Widersprüchen vorzubeugen, bekräftigt die ComCom, dass der Ge- suchsgegnerin zu Recht keine Einsicht in die begehrten Akten gewähren wurde.

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18/89 2. Peering im Kontext des vorliegenden Verfahrens Das Internet besteht aus separat verwalteten sogenannt Autonomen Systemen (AS), wel- che wiederum aus mehreren Rechnern beziehungsweise Routern zusammengesetzt sind, die mittels Internet Protokoll (IP) untereinander und mittels Routern an der Netzgrenze mit anderen AS kommunizieren. Beide Parteien sind Internet Service Provider (ISP) und be- treiben eigene AS. Um als ISP den Endkundinnen und Endkunden Internetdienste anbieten zu können, bedarf es zwingend der Verbindung beziehungsweise Konnektivität oder Inter- konnektion mit anderen Netzen (Art. 11 Abs. 1 lit. d FMG). Die Zusammenschaltung von AS zur direkten Datenübertragung zwischen den Teilnehmenden wird als Peering bezeich- net. Hierfür werden an einem oder meist mehreren Datenaustauschknoten (Exchange Points) physische Verbindungen zwischen den Netzen eingerichtet. Vorliegend strittig ist der Inhalt einer Peering-Vereinbarung zwischen den Parteien. Peering als direkte Interkonnektion eignet sich vor allem für den Austausch grosser Daten- mengen und bietet den Vorteil, dass ohne involvierte Drittpartei die vollständige Kontrolle über den Datenaustausch durch die Parteien gewährleistet bleibt. Da das Einrichten von direkten, physischen Verbindungen mit jeder anderen Netzbetreiberin für einen ISP ineffi- zient beziehungsweise faktisch unmöglich wäre, wird ein grosser Teil der weltweit ver- schickten Datenpakete mittels Transit (indirekte Interkonnektion) und entsprechend über ein oder mehrere Dritt- beziehungsweise Transitnetze geleitet. Nachteil hiervon sind die beschränkte Kontrollmöglichkeit und der mangelnde Einfluss auf die Qualität des Drittnet- zes. Zudem überwinden die Datenpakete im Gegensatz zu Peering meist längere Strecken, was zu Verzögerungen führen kann. Als Settlement-Free beziehungsweise Zero Settlement Peering wird die Regelung des Pe- ering-Datenverkehrs zwischen Marktteilnehmern bezeichnet, in der jede Partei unabhängig der jeweils übertragenen Datenmenge, die ihr entstehenden Kosten selbst trägt. Darüber hinaus haben einzelne ISP die Praxis entwickelt, maximale Datenaustauschraten zwischen Inbound- und Outbound-Verkehr (sog. Ratio) als Bedingung für ein Settlement-Free Pee- ring zu verlangen. Wird die entsprechende Ratio überschritten, ist ein Entgelt geschuldet. Demgegenüber spricht man von Paid Peering, wenn im Rahmen einer Peeringbeziehung zwischen den beteiligten Parteien Kompensationen bezahlt werden. Die Internet-Netzhierarchie ist durch das sogenannte Tier-Modell geprägt. Tier-1 sind grosse Netze, welche über weltweite Konnektivität verfügen und keine anderen Netze für den Austausch von Datenpaketen bezahlen resp. insbesondere keine Transitdienste von anderen ISP beanspruchen müssen. Tier-2 sind mittelgrosse Netze, die üblicherweise ei- nen Grossteil ihres Verkehrs über direkte Peerings abwickeln, daneben aber auch auf Tran- sit von grösseren Netzen angewiesen sind, um weltweite Internet-Konnektivität sicherzu- stellen. Tier-3-Netze schliesslich sind mittlere und kleinere nationale oder regionale Netze, welche zu einem Grossteil Transit benötigen.

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19/89 In casu von besonderer Bedeutung ist das IP-Transitabkommen zwischen der Gesuchs- gegnerin und der DTAG. Da die Gesuchsgegnerin über eigene Transitkunden und Peering- Vereinbarungen keinen Zugang zu sämtlichen im Internet angeschlossenen AS und ent- sprechend keinen Tier-1 Status hat, ist sie gezwungen selber Transit einzukaufen, um ihrer Endkundschaft Zugang zum gesamten Internet gewährleisten zu können. Zu diesem Zweck haben die Gesuchsgegnerin und die DTAG am 13. Januar 2013 eine Vereinbarung abge- schlossen, welche sowohl Elemente eines Peering-Abkommens, als auch eines Transitab- kommens mit Umsatzbeteiligung (Revenue Share) enthielt. Die WEKO bezeichnete dieses Abkommen als nicht marktüblich. Dieses ursprüngliche IP-Transitabkommen wurde am

27. Januar 2016 durch eine neue Vereinbarung ohne Umsatzbeteiligung abgelöst. Hierzu hielt die WEKO in ihrem Gutachten vom 25. Oktober 2021 fest, dass die ursprüngliche nicht marktübliche Vertragsbeziehung zwischen den Parteien nunmehr durch eine nicht markt- übliche Kombination zweier marktüblicher Vertragsbeziehungen ersetzt worden sei. Folg- lich sei die Gesuchsgegnerin im Teilmarkt für den IP-Interkonnektionszugang zu Endkun- den der Gesuchsgegnerin für diejenigen AS, die keine Peering-Beziehung mit DTAG ein- gehen können, weiterhin als marktbeherrschend zu qualifizieren. 3. Pflicht zur Gewährung des Netzzugangs 3.1 Übersicht Die Gesuchstellerin beantragt in ihrem Gesuch vom 28. März 2013, die Gesuchsgegnerin zu verpflichten, ihr unter den im Rechtsbegehren konkretisierten Bedingungen unentgeltlich (Zero Settlement Peering) den Datenaustausch zwischen ihrem Internet Backbone AS13030 und dem Internet Backbone AS3303 der Gesuchsgegnerin beziehungsweise de- ren mobilem Netzwerk zu gewähren (vgl. Ziff. 1 des Rechtsbegehrens). In materieller Hinsicht begehrt die Gesuchsgegnerin infolge des Urteils des Bundesverwal- tungsgerichts A-5235/2018 vom 22. April 2020 für die Jahre 2013 bis 2015 und unter der Bedingung, dass zwischen den Parteien die Ratio von 1:2 überschritten wurde, das Verfü- gen von kostenorientierten Preisen. Für den Zeitraum ab 1. Oktober 2015 bestreitet sie, marktbeherrschend zu sein und verlangt entsprechend, das Gesuch vom 28. März 2013 vollumfänglich abzuweisen. Die Gesuchsgegnerin reicht hierzu insbesondere das Partei- gutachten CRA zu den Akten, zieht das WEKO-Gutachten vom 25. Oktober 2021 in Zweifel und konkludiert, dass dessen Schlussfolgerung einer auch ab dem 1. Oktober 2015 weiter- hin bestehenden marktbeherrschenden Stellung der Gesuchsgegnerin sowohl faktisch als auch methodisch nicht haltbar sei. Sofern jedoch die ComCom zum Schluss käme, dass die Marktbeherrschung der Gesuchsgegnerin auch ab dem 1. Oktober 2015 bestand und unter der Voraussetzung, dass die Ratio von 1:2 überschritten wurde, seien eventualiter auch ab diesem Zeitpunkt kostenorientierte Preise zu verfügen. Das Zugangsgesuch der Gesuchstellerin stützt sich auf Art. 11 Abs. 1 FMG. Gemäss Art. 11 Abs. 1 lit. d FMG müssen marktbeherrschende Anbieterinnen von Fernmeldediens- ten anderen Anbieterinnen auf transparente und nichtdiskriminierende Weise zu kostenori- entierten Preisen in Form von Interkonnektion Zugang zu ihren Einrichtungen und ihren Diensten gewähren.

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20/89 Zu beurteilen ist somit zunächst, ob die Gesuchsgegnerin den relevanten Markt beherrscht, und, falls dies bejaht wird, insbesondere zu welchen Preisen und unter welchen Bedingun- gen die Gesuchstellerin Anspruch auf Leistungen im Sinne des Gesuchs vom 28. März 2013 hat. 3.2 Marktbeherrschung 3.2.1 Definition Die fernmelderechtliche Definition der Marktbeherrschung entspricht jener des allgemeinen Wettbewerbsrechts. Allfällige Wettbewerbsprobleme im Fernmeldemarkt identifiziert die ComCom demnach unter Anwendung derselben Analysen und Massstäbe, welche die WEKO in kartellrechtlichen Verfahren beizieht. Die fernmelderechtliche Regulierung der Schweiz folgt damit auch dem international üblichen Vorgehen zur Bestimmung eines rele- vanten Marktes und der Marktbeherrschung eines Marktakteurs. Entsprechend ist für die Beurteilung der Frage, ob eine Anbieterin von Fernmeldediensten auf dem relevanten Markt eine beherrschende Stellung im Sinne von Art. 11 FMG einnimmt, auf die Definition im Kartellgesetz abzustellen (BVGE A-7162/2008 E. 14.10.1 und A- 109/2008 E. 8.4.1). Als marktbeherrschende Unternehmen gelten gemäss Art. 4 Abs. 2 KG einzelne oder mehrere Unternehmen, die auf einem Markt als Anbieter oder Nachfrager in der Lage sind, sich von anderen Marktteilnehmern (Mitbewerbern, Anbietern oder Nachfra- gern) in wesentlichem Umfang unabhängig zu verhalten. Dies gilt insbesondere, wenn Letz- tere keine zumutbaren Ausweichmöglichkeiten haben. Marktbeherrschende Unternehmen können in wichtigen Belangen entscheidende Wettbewerbsparameter ohne Rücksicht auf Mitbewerber bzw. Kunden nach eigenem Gutdünken festlegen (m.w.Verw. Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29. Juni 2012 E. 9.3.1). Eine marktbeherrschende Stellung lässt sich zudem nicht anhand fixer Kriterien bestimmen, sondern ist einzelfallabhängig und bezug- nehmend auf die konkreten Verhältnisse auf dem relevanten Markt zu entscheiden (BVGE A-2969/2010 E. 21 und BVGE A-109/2008 E. 9.4.1. Initial ist folglich der sachliche und der räumlich relevante Markt zu bestimmen (vgl. statt vieler BVGE A-7162/2008 E. 14.10.1). Der sachlich relevante Markt umfasst analog zu Art. 11 Abs. 3 lit. a der Verordnung über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüs- sen vom 17. Juni 1996 (VKU; SR 251.4) alle Waren oder Leistungen, die von der Marktge- genseite hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres vorgesehenen Verwendungszwecks als substituierbar angesehen werden. Der räumlich relevante Markt umfasst das Gebiet, in wel- chem die Marktgegenseite die den sachlich relevanten Markt umfassenden Waren oder Dienstleistungen nachfragt oder anbietet (Art. 11 Abs. 3 lit. b VKU analog). Marktgegen- seite bilden vorliegend die Fernmeldedienstanbieterinnen, welche den in Frage stehenden Fernmeldedienst oder entsprechende Substitute nachfragen (RETO A. HEINZMANN, Der Be- griff des marktbeherrschenden Unternehmens im Sinne von Art. 4 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 7 KG, Diss. ZH 2005, S. 22). 3.2.2 Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-5235/2018 vom 22. April 2020 Ist die Frage der Marktbeherrschung zu beurteilen, so konsultiert das BAKOM gemäss Art. 11a Abs. 2 FMG die WEKO. Damit soll sichergestellt werden, dass die Anwendung

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21/89 dieser Bestimmung im Einklang mit dem Wettbewerbsrecht erfolgt und nicht unterschiedli- che Behörden eine unterschiedliche Praxis für gleiche Tatbestände entwickeln (Botschaft zum revidierten Fernmeldegesetz vom 10.06.1996, BBl 1996 III 1427). Die beiden Rege- lungsbereiche stehen insoweit in einem engen Konnex und beeinflussen sich gegenseitig. Sinn macht daher nur eine Auslegung, die auch zu einem einheitlichen, in sich geschlosse- nen Gesamtsystem führt (vgl. BGE 137 II 199 E. 5). Das Bundesverwaltungsgericht präzisiert hierzu in seinem Urteil A-5235/2018 vom 22. April 2020, dass die WEKO ihre Beurteilung der Marktbeherrschung praxisgemäss in Form eines Gutachtens im Sinne von Art. 47 KG festhält. Da die Konsultation der fachkundigen WEKO zwingend ist und diese gegenüber den Parteien als neutral zu gelten hat, rechtfertigt es sich aufgrund der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, die für Gutachten geltenden Grundsätze wenigstens sinngemäss anzuwenden. Dies hat zur Folge, dass entgegen der Ansicht der ComCom in der Verfügung vom 27. Juli 2018, nur aus triftigen Gründen, mithin wenn die Glaubwürdigkeit des Gutachtens durch die Umstände ernsthaft erschüttert ist, von diesem abgewichen werden kann. Konkret kam die WEKO in ihrem Gutachten vom 15. Dezember 2014 zum Schluss, dass die Gesuchsgegnerin betreffend IP-Interkonnektionszugang zu ihren Endkunden als markt- beherrschendes Unternehmen zu qualifizieren sei. Wie die WEKO im Fachbericht I, wel- chen das Bundesverwaltungsgericht im Rahmen des Beschwerdeverfahrens von der WEKO einholen liess, ergänzte, bezieht sich diese Beurteilung aufgrund der zum Zeitpunkt der Gutachtenserstellung vorliegenden Informationen und ohne erneute Untersuchung der Markt- und Wettbewerbsverhältnisse lediglich auf die Zeitdauer bis zur Auflösung der nicht branchenüblichen Vereinbarung zwischen der Gesuchsgegnerin und der DTAG im Januar 2016. Das Bundesverwaltungsgericht prüfte daraufhin, ob es der ComCom oder der Gesuchs- gegnerin gelungen ist, entsprechend triftige Gründe vorzubringen, welche ein Abweichen vom Gutachten der WEKO vom 15. Dezember 2014 rechtfertigen würden. Hierzu stellte es insbesondere das bezeichnete Gutachten den Stellungnahmen der Gesuchsgegnerin und der Verfügung der ComCom vom 27. Juli 2018 beziehungsweise deren Stellungnahmen im Rahmen des Beschwerdeverfahrens gegenüber. Ergänzend reichte die WEKO auf Begeh- ren des Bundesverwaltungsgerichts sowohl den bereits genannten Fachbericht I als auch den Fachbericht II ein, in denen sie an ihrer Beurteilung festhielt. Das Bundesverwaltungs- gericht konkludierte in der Folge, dass weder die ComCom noch die Gesuchsgegnerin trif- tige Gründe vorzubringen vermochten, die ein Abweichen von der Beurteilung der WEKO rechtfertigen würden. Dem Gutachten der WEKO vom 15. Dezember 2014 entsprechend bejahte das Bundesverwaltungsgericht eine marktbeherrschende Stellung der Gesuchs- gegnerin im Sinne von Art. 4 Abs. 2 KG für die Zeitdauer bis zur Auflösung der nicht bran- chenüblichen Vereinbarung zwischen der Gesuchsgegnerin und der DTAG im Januar 2016. Nach Auflösung der Vereinbarung seien die Markt- und Wettbewerbsverhältnisse unklar, entsprechend durch die ComCom abzuklären und die WEKO im Sinne von Art. 11a Abs. 2 FMG zu konsultieren (vgl. zum Ganzen BVGE A-5235/2018; insb. E. 7.1 f., 11.5, 12).

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22/89 3.2.3 Abklärung der Markt- und Wettbewerbsverhältnisse ab Januar 2016 3.2.3.1 Markt- und Endkundenbefragung des BAKOM von Februar – August 2021 Das BAKOM als verfahrensinstruierende Behörde hat von Februar bis April 2021 eine er- neute und in ihrem Umfang erweiterte Branchenbefragung durchgeführt. In deren Rahmen wurden 233 nationale und internationale Marktteilnehmer mit einem standardisierten Fra- gebogen befragt, wovon 82 für die Analyse relevante Antworten eingegangen sind. Die Transitanbieter der Gesuchsgegnerin DTAG und Cogent Communications AG (Cogent) wurden darüber hinaus aufgefordert, Zusatzfragen zu beantworten. Auf Anregung der WEKO und um Informationslücken bezüglich möglicher Disziplinierungseffekte durch den Endkundenmarkt bei der Beurteilung der Marktbeherrschung möglichst zu schliessen, wurde diese Branchenbefragung mit einer dreisprachigen Endkundenbefragung ergänzt, welche von Juli bis August 2021 stattfand. Daraus resultierte mit 1051 verwertbaren Ant- worten, eine repräsentative Stichprobe. Sowohl die Ergebnisse der Markt- als auch der Endkundenbefragung wurden der WEKO zugestellt und diese wurde mittels Schreiben vom

30. September 2021 um eine erneute Stellungnahme zur Frage der Marktbeherrschung der Gesuchsgegnerin im Sinne von Art. 11a Abs. 2 FMG ersucht. 3.2.3.2 Gutachten der WEKO vom 25. Oktober 2021 Die WEKO hat ihr Gutachten am 25. Oktober 2021 erstellt. Formal baut dieses auf dem Gutachten der WEKO vom 15. Dezember 2014 und den bereits genannten Fachberichten an das Bundesverwaltungsgericht vom 25. Februar 2019 beziehungsweise 5. September 2019 (Gutachten WEKO 2021, Rz. 4) auf und nimmt darüber hinaus Bezug auf den Schluss- bericht des Sekretariats der WEKO in Sachen Vorabklärung gemäss Art. 26 KG betreffend «22-0451: Interconnect Peering» vom 12. Dezember 2016. Neben der genannten Markt- und Endkundenbefragung legt die WEKO dem Gutachten vom 25. Oktober 2021 sowohl die von der ComCom bereitgestellten Unterlagen, die zum Gutachten vom 15. Dezember 2014 geführt haben als auch die für das vorliegende Verfahren bereitgestellten Unterlagen des BAKOM zugrunde. Eigene Sachverhaltsermittlungen hat die WEKO im Rahmen der Erstellung des Gutachtens nicht vorgenommen (Gutachten WEKO 2021, Rz. 5). Inhaltlich stellt die WEKO ihrer konkreten Beurteilung der marktbeherrschenden Stellung der Gesuchsgegnerin eine detaillierte Erläuterung der verfahrensrelevanten technischen und wirtschaftlichen Grundlagen voran. Ergänzt wird dies unter anderem mit einer Zusam- menfassung des relevanten Sachverhalts betreffend den Zugang zum Netz der Gesuchs- gegnerin durch andere AS und einer Umschreibung der Vertragsbeziehung zwischen der Gesuchsgegnerin und der DTAG inklusive deren Auswirkungen auf marktinhärente Diszipli- nierungsmöglichkeiten. Infolge der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts im Ur- teil A-5235/2018 vom 22. April 2020, dass nur aus triftigen Gründen von einem Gutachten der WEKO abgewichen werden kann, rechtfertigt sich eine ausführlichere Darlegung der zentralen inhaltlichen Schlussfolgerungen der WEKO. Diesen werden nachfolgend und the- matisch gegliedert die jeweiligen Stellungnahmen der Parteien entgegengestellt. Schliess- lich bewertet die ComCom, ob aus ihrer Sicht triftige Gründe vorliegen, die ein entsprechen- des Abweichen erlauben.

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23/89 3.2.3.2.1 Einleitende Ausführungen zum Sachverhalt und zum Verfahren Die WEKO weist einleitend im Rahmen der technischen Erläuterungen darauf hin, dass AS in einem Peeringverhältnis beim Austausch eines Datenpakets grundsätzlich die gleichen Kosten entstünden beziehungsweise von diesen zu tragen seien, die Kosten anschliessend jeweils auf die Kunden abgewälzt würden und folglich keine zwingende Notwendigkeit für eine gegenseitige Zahlung bestünde (Zero Settlement Peering) (Gutachten WEKO 2021, Rz. 39, vgl. auch Rz. 71 ff.). Im Unterschied dazu würden Transitanbieter in der Regel ein Entgelt für ihre Dienstleistungen beziehungsweise zusätzlich entstehenden Kosten gegen- über einem Transitnachfrager verlangen (Gutachten WEKO 2021, Rz. 44). Daran an- schliessend legt die WEKO dar, inwiefern die Struktur des Internets aus ihrer Sicht rele- vante ökonomische Auswirkungen auf AS zeitigt. Im IP-Interkonnektionsmarkt bestünde ein relativ stabiles aber auch hochgradig anpassungsfähiges Wettbewerbsgleichgewicht, wo- bei auf die unterschiedlichen Akteure disziplinierende Kräfte wirken würden. In Bezug auf Tier-2-ISP und vorliegend insbesondere von Interesse schlussfolgert die WEKO: «Da Tier- 2-ISP für Transitdienstleistungen jeweils ein Entgelt an den Transitanbieter bezahlen, ha- ben sie grundsätzlich Anreize bilaterale Peerings zu vereinbaren, um so ihre Transitkosten zu senken. Dies kann von anderen AS strategisch dazu genutzt werden für einen Tier-2- ISP Kosten zu verursachen, wenn der Verkehr über den Transit-Anbieter des Tier-2-ISP in dessen Netz geroutet wird. Eine solche Strategie kann von anderen ISP verwendet werden, um den einen Tier-2-ISP von den Vorteilen eines («Zero Settlement») Peerings zu über- zeugen.» (Gutachten WEKO 2021, Rz. 64). Im Zusammenspiel mit weiteren von der WEKO genannten disziplinierenden Kräften hätte dies strategische Möglichkeiten und unterschied- liche Anreizstrukturen zur Folge, die in der Regel zu wirksamem Wettbewerb führen wür- den, welcher sich dadurch auszeichne, dass die Marktpreise, welche sich die verschiede- nen ISP gegenseitig verrechnen, nahe den Grenzkosten und entsprechend kostenorientiert seien beziehungsweise waren. Dadurch sei Transit lediglich für ein geringes Entgelt und Peering grundsätzlich kostenfrei möglich geworden. Darüber hinaus seien in den letzten Jahren unter anderem aufgrund des stetig zunehmenden Datenverkehrs die Preise pro übertragener Dateneinheit gesunken. Nichtsdestotrotz sei festzustellen, dass die Gesuchs- gegnerin im selben Zeitraum mit gewissen Schwankungen gesteigerte Umsätze im Bereich entgeltlicher IP-Interkonnektion ausweisen konnte (Gutachten WEKO 2021, Rz. 65). Schliesslich weist die WEKO auf relevante ökonomische Auswirkungen des Netzzugangs auf Kunden und AS hin. Die Struktur des Internets als offener Verbund autonomer Rech- nernetzwerke führe zum einen dazu, dass Endkunden grundsätzlich nur einen Internetzu- gang gleichzeitig nutzen würden. Dadurch würden diejenigen AS zum Zeitpunkt der Inter- netnutzung über den exklusiven Zugang zum jeweiligen Endkunden verfügen, bei denen der Endkunde einen Internetzugang nachfragt. Zum anderen hänge der Zugang zum Netz eines AS von der Anzahl und der Ausgestaltung der mit anderen AS abgeschlossenen Transit- und Peeringvereinbarungen sowie der zur Verfügung gestellten Kapazitäten an den Exchange Points ab (Gutachten WEKO 2021, Rz. 67). Beide Eigenschaften hätten zur Folge, dass die «Plattform Internet» von keinem AS alleine kontrolliert werden könne. Gleichzeitig habe ein AS jedoch die vollständige technische Kontrolle über sein eigenes Netzwerk und damit den Zugang zu den an seinem Netz angeschlossenen Kunden (Gut-

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24/89 achten WEKO 2021, Rz. 68). Folglich hänge die direkte Verhandlungsmacht eines AS ge- genüber anderen AS mitunter von dessen Möglichkeiten ab, den Zugang zu seinem Netz einschränken beziehungsweise monetarisieren zu können und gleichzeitig gegenüber den an seinem Netz angeschlossenen Endkunden und Contentanbietern einen qualitativ mög- lichst guten Zugang zu anderen AS zu ermöglichen (Gutachten WEKO 2021, Rz. 69). Anschliessend listet die WEKO im Rahmen der Ausführungen zum relevanten Sachverhalt betreffend den Zugang zum Netz der Gesuchsgegnerin durch andere AS die wesentlichen Merkmale der Peering Policy (Gutachten WEKO 2021, Rz. 75, siehe auch Rz. 40) der Ge- suchsgegnerin auf. Daran anschliessend folgen die verschiedenen zur Zeit der Gutachten- serstellung möglichen Formen des Netzzugangs zum Netz der Gesuchsgegnerin (Inter- connect Peering, Paid Peering, Zero Settlement Peering, Peering & Collocation sowie IP- Transit) (Gutachten WEKO 2021, Rz. 77 ff.). Die Zugangsformen beziehungsweise die Be- antwortung der Frage, ob eine Alternative zum kostenfreien Zugang zu den Endkunden der Gesuchsgegnerin via Zero Settlement Peering ohne Kapazitätsbeschränkung besteht, ist zentral für die konkrete Beurteilung der marktbeherrschenden Stellung im zweiten Teil des Gutachtens. Diesem vorgelagert widmet sich die WEKO eingehend der Vertragsbeziehung zwischen der Gesuchsgegnerin und der DTAG. Die ursprüngliche Vertragsbeziehung zwischen der Gesuchsgegnerin und der DTAG habe insbesondere drei Vertragsbestimmungen enthalten, welche die WEKO bereits im Rahmen der Vorabklärung vom 12. Dezember 2016 als geeignet betrachtete, das in Rz. 64 f. (vor- stehend) beschriebene Wettbewerbsgleichgewicht zu beeinträchtigen und in potentiellen Wettbewerbsbeschränkungen zu resultieren (Gutachten WEKO 2021, Rz. 86). Die bezeich- neten Vertragsbestimmungen hätten zusammengefasst vorgesehen, dass sich die Ge- suchsgegnerin gegenüber der DTAG verpflichtet, mindestens […] % ihres Transitverkehrs über die DTAG abzuwickeln; […] dass die Vertragspartner gemeinsam bestimmen, ob ei- nem bisherigen Kunden der DTAG mit mehr als […] Mbps Traffic ins Netz der Gesuchs- gegnerin direkte Interkonnektion mit dieser gewährt wird und dass sich die beiden Parteien sowohl Kosten als auch Einnahmen aus dem Traffic ins Netz der Gesuchsgegnerin […] teilen (Gutachten WEKO 2021, Rz. 85). Die am 27. Januar 2016 neu zwischen der Gesuchsgegnerin und der DTAG abgeschlos- senen Verträge hätten ebenfalls sowohl eine Transit- als auch eine Peeringkomponente enthalten. Gestrichen worden seien die soeben zusammengefassten Vertragsbestimmun- gen. Der neue Peeringvertrag habe als Paid Peering-Bedingung geregelt, dass bis zu einer Ratio von 1:2 (outbound:inbound in das Netz der Gesuchsgegnerin) keine Kosten entste- hen beziehungsweise bei einer Ratioüberschreitung die Gesuchsgegnerin der DTAG Kos- ten in Höhe von […] pro Mbps verrechne. Dies habe den Verkehr aus dem AS der DTAG selber und Verkehr von beziehungsweise zu AS, die Kunden von DTAG sind, umfasst. Im Rahmen des Transitvertrags sei neu geregelt worden, dass für Transitleistungen, welche die Gesuchsgegnerin bei der DTAG nachfrage, ein Preis von […] pro Mbps in Rechnung gestellt werde. Dieser Transitvertrag habe den Datenverkehr von und zu Peers der DTAG erfasst. Zusammengefasst habe die Änderung vom 27. Januar 2016 das Ersetzen einer

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25/89 nicht marktüblichen Vertragsbedingung durch zwei parallele marktübliche Vertragsbezie- hungen zur Folge gehabt. Dies sei ebenfalls nicht marktüblich. Das Sekretariat der WEKO kam dennoch zum Schluss, dass keine Anhaltspunkte für eine unzulässige Wettbewerbs- abrede mehr vorliegen und stellte die Vorabklärung am 12. Dezember 2016 ohne Folgen ein (vgl. zum Ganzen Gutachten WEKO 2021, Rz. 87 ff.). Die WEKO hält nunmehr fest, dass die Gesuchsgegnerin und die DTAG die beiden Ver- träge dahingehend änderten, dass zur Zeit der Gutachtenserstellung zwischen dem Tran- sitpreis unterschieden werde, welchen die Gesuchsgegnerin für den gesamten mit der DTAG ausgetauschten Datenverkehr schulde, je nachdem ob der Übergabepunkt für die Daten in der Schweiz liege ([…] pro Mbps) oder nicht ([…] pro Mbps). Zudem sei der Pee- ringvertrag so angepasst worden, dass die Preise, welche die Gesuchsgegnerin für eine Ratioüberschreitung verrechne ([…] pro Mbps), bedeutend unter jenen liege, die sie in ihren sonstigen Interconnect Peering Agreements mit Drittparteien vereinbare. Die entsprechen- den Preise würden jedoch im Falle einer Ratioüberschreitung für DTAG nur in Bezug auf den Peeringverkehr mit der Gesuchsgegnerin gelten und nicht für den gesamten ausge- tauschten Datenverkehr. Folge dieser erneuten Vertragsanpassungen sei, dass nur dieje- nigen AS, die Peers von DTAG seien, Kosten zulasten der Gesuchsgegnerin verursachen können, sofern sie den Datenverkehr über das Netz der DTAG ins Netz der Gesuchsgeg- nerin leiten, da für diese AS der zwischen der Gesuchsgegnerin und der DTAG geschlos- sene Transitvertrag zur Anwendung komme. Demgegenüber wäre es AS, die keine Pee- ringpartner der DTAG seien, nicht möglich, mittels Routing des Datenverkehrs zur Ge- suchsgegnerin via DTAG Kosten für die Gesuchsgegnerin zu verursachen, da für diese AS der zwischen der DTAG und der Gesuchsgegnerin vereinbarte Peeringvertrag gelte. Folg- lich sei aufgrund der unterschiedlichen Behandlung der jeweiligen Kunden der DTAG der in Rz. 64 des Gutachtens beschriebene Disziplinierungsmechanismus ausgeschaltet. Die von der Gesuchsgegnerin mit der DTAG unterhaltene Interkonnektionsbeziehung bestünde damit aus einer nicht marktüblichen Kombination von zwei marktüblichen Verträgen (vgl. zum Ganzen Gutachten WEKO 2021, Rz. 92 ff.). Die WEKO kommt überdies zum Schluss, dass die Gesuchsgegnerin der DTAG im Zeitraum zwischen 2017 und 2020 monatlich im Durchschnitt […] für Peering verrechnete beziehungsweise im selben Zeitraum durch- schnittliche monatliche Transitgebühren in Höhe von ca. […] schuldete. Daraus resultiere ein durchschnittlicher monatlicher Reinertrag der Gesuchsgegnerin für den Datenaus- tausch mit der DTAG von ca. […] (vgl. zum Ganzen Gutachten 99 ff.). Anknüpfend an das bisher zur Vertragsbeziehung zwischen der Gesuchsgegnerin und der DTAG Zusammengefasste, hält die WEKO fest, dass gewisse Voraussetzungen erfüllt sein müssen, damit ein AS seine Wettbewerbsparameter unabhängig im Rahmen der beschrie- benen Strukturen des Internets inklusive dessen marktinhärenten Disziplinierungsmöglich- keiten festlegen könne (Gutachten WEKO 2021, Rz. 102; vgl. auch Rz. 64). Grundsätzlich stünden AS drei Wege zur Verfügung, Zugang zu den Endkunden der Gesuchsgegnerin zu erhalten und diese im Hinblick auf die Erlangung eines Zero Settlement Peerings zu diszip- linieren. In Frage käme ein direkter Zugang bei der Gesuchsgegnerin (a); ein indirekter Zugang bei einem Transitanbieter der Gesuchsgegnerin (beispielsweise DTAG oder Cogent) (b) oder ein indirekter Zugang bei einem Peeringpartner der Gesuchsgegnerin, bei

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26/89 welchem die Qualität der Verbindung nicht eingeschränkt wird (beispielsweise […]) (c). Die konkrete Möglichkeit der Gesuchsgegnerin, die Konditionen für den direkten Zugang unab- hängig etwaiger Drittparteien festzulegen, hänge gemäss WEKO von den tatsächlichen Möglichkeiten anderer AS ab, die von der Gesuchsgegnerin gesetzten Bedingungen zu umgehen (Gutachten WEKO 2021, Rz. 103 f.). Die Alternative eines indirekten Zugangs zu einem Tier-1-Peeringpartner der Gesuchsgegnerin (c) führe gemäss WEKO nicht zum ge- wünschten Ergebnis einer Disziplinierung, da ein AS, welches um Zugang zum Netz der Gesuchsgegnerin nachfrage, durch eine solche Route lediglich die Möglichkeit hätte, einen für die Gesuchsgegnerin kostenneutralen Zugang zu erhalten. Für kleinere AS wie die Ge- suchstellerin, die keine Tier-1 AS darstellen, dürfte es unmöglich sein, ein kostenloses Pe- eringabkommen mit einem anderen Tier-1 AS zu unterhalten. Ein bezahlter Zugang über einen Peeringpartner der Gesuchsgegnerin würde für diese keine zusätzlichen Kosten ver- ursachen (Gutachten WEKO 2021, Rz. 106). Mit der anderen Alternative (b) des Zugangs zum Netz der Gesuchsgegnerin könnte ein AS grundsätzlich Kosten zulasten der Gesuchs- gegnerin für den Netzzugang generieren, indem es seinen Datenverkehr über ein AS leitet, bei welchem die Gesuchsgegnerin wiederum Transitnachfragerin ist und bei dem daher die Gesuchsgegnerin in aller Regel ein Entgelt zu entrichten hätte. Aufgrund des sehr geringen Anteils am Verkehrsvolumen der Gesuchsgegnerin entfalle die Verbindung über Cogent als potentielle Disziplinierungsmöglichkeit. Die spezielle Vertragskonstellation zwischen der Gesuchsgegnerin und der DTAG wiederum habe zur Folge, dass die Gesuchsgegnerin ef- fektiv nicht für den Transitzugang bezahle. Der Transitzugang beziehe sich nur auf den aus dem Netz von DTAG stammenden und dem von Peeringpartnern der DTAG stammenden Verkehr. Damit ein um Zugang zum Netz der Gesuchsgegnerin ersuchendes AS Kosten zulasten der Gesuchsgegnerin verursachen könne, müsste das AS ein Peeringpartner von DTAG sein. Diese wiederum strebe in ihrer Peering Policy ein ausgeglichenes Datenüber- tragungsvolumen sowie eine minimale ausgetauschte Datenmenge von 20 Gbps pro Monat an. Es sei daher gemäss WEKO unwahrscheinlich, dass kleinere AS wie die Gesuchstelle- rin, die nicht Tier-1 AS darstellen, ein Peeringabkommen mit der DTAG abschliessen könn- ten, um auf diese Weise disziplinierend auf die Gesuchsgegnerin einwirken zu können (Gut- achten WEKO 2021, Rz. 105). Zusammenfassend kommt die WEKO folglich zum Schluss, dass einzig Tier-1 AS, die eine Peeringverbindung mit der DTAG eingehen können, eine entsprechende Disziplinierungsmöglichkeit und daher weiterhin eine kostenfreie unbe- grenzte Peeringmöglichkeit mit der Gesuchsgegnerin offenstehe. Allen anderen AS sei dies nicht möglich (Gutachten WEKO 2021, Rz. 111). Zu weiteren Vertragsbeziehungen der IP-Interkonnektion der Gesuchsgegnerin hält die WEKO unter anderem fest, dass die Gesuchsgegnerin neben dem Transitverhältnis mit der DTAG auch ein weiteres nachfrageseitiges Transitverhältnis mit Cogent unterhalte (Gut- achten WEKO 2021, Rz. 112). Mit dem Tier-1-Anbieter […] betreibe die Gesuchsgegnerin ein Zero Settlement Peering, wobei […] die Ratio massiv überschreite (ca. […]); die Ge- suchstellerin jedoch darauf verzichte, dies in Rechnung zu stellen beziehungsweise das Vertragsverhältnis zu ändern. Die durchschnittliche Ratio aller von der WEKO betrachteten Zero Settlement Peerings der Gesuchsgegnerin, mit Ausnahme der Tier-1 Anbieter […], schwanke in der Regel um das Verhältnis 2:1 (Gutachten WEKO 2021, Rz. 114 ff., 130).

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27/89 3.2.3.2.2 Beurteilung des relevanten Marktes und der Marktstellung der Gesuchsgegnerin Um festzustellen, ob sich die Gesuchsgegnerin in wesentlichem Umfang von anderen Marktteilnehmern unabhängig verhalten kann (Art. 4 Abs. 2 KG), grenzt die WEKO vorab den relevanten Markt ab. In Ergänzung zu den Ausführungen in Ziff. 3.2.1 hält sie fest, dass eine Definition des sachlich relevanten Marktes aus Sicht der Marktgegenseite erfolge, wo- bei massgebend sei, ob aus deren Optik Waren oder Dienstleistungen miteinander im Wett- bewerb stünden. Dies wiederum hänge davon ab, ob die Waren oder Dienstleistungen von Nachfragern hinsichtlich ihrer Eigenschaften und des vorgesehenen Verwendungszwecks als substituierbar («funktionelle Austauschbarkeit») erachtet würden. Die WEKO verweist im Weiteren auf die bereits im Rahmen der Vorabklärung vom 12. Dezember 2016 umfas- send vorgenommene Abgrenzung des relevanten Marktes und wendet das damalige Vor- gehen auch im Gutachten vom 25. Oktober 2021 an. Entsprechend würden sämtliche hin- reichenden Substitute und der kostenfreie und unbeschränkte Zugang zu den Endkunden des AS 3303 (Gesuchsgegnerin) über eine Peering-Vereinbarung dem Markt für den IP- Interkonnektionszugang zu den Endkunden der Gesuchsgegnerin zugeordnet (vgl. zum Ganzen Gutachten WEKO 2021, Rz. 141 ff.). Marktteilnehmer, die ähnlich den Bedürfnissen der Gesuchstellerin einen unlimitierten Zu- gang zum Netz der Gesuchsgegnerin mittels Peering nachfragen und denen keine Mög- lichkeit zur Verfügung stünde, mit DTAG ein kostenfreies und unlimitiertes Peering zu un- terhalten, fehle gemäss WEKO ebenfalls die Möglichkeit disziplinierend auf die Gesuchs- gegnerin einzuwirken (vgl. Gutachten WEKO 2021, Rz. 102 ff.). Die Gesuchsgegnerin setze entsprechen nur gegenüber diesen AS ihre Peering-Policy um, während sie gegenüber je- nen AS, die ein Peering-Verhältnis mit der DTAG unterhalten, darauf verzichte. Daraus fol- gert die WEKO, dass zwei Gruppen mit unterschiedlichen Vertrags- und Handlungsmög- lichkeiten bestünden und somit zwei Teilmärkte abzugrenzen seien. Vorliegend relevant sei lediglich der Teilmarkt, welcher diejenigen AS umfasse, die kein Peering-Verhältnis mit der DTAG unterhalten beziehungsweise unterhalten könnten. Diesem gehöre auch die Ge- suchstellerin an. Die relevante Marktgegenseite konstituiere sich demnach gemäss WEKO durch alle Marktteilnehmer, die ähnliche Bedürfnisse betreffend IP-Interkonnektion wie die Gesuchstellerin hätten, was insbesondere auf Tier-2 und Tier-3-ISP zutreffen dürfte (Gut- achten WEKO 2021, Rz. 145 f.). Als erstes prüft die WEKO, ob Transit bei einem Transitanbieter der Gesuchsgegnerin als Substitut zum Zero Settlement Peering angesehen werden kann und stützt sich dabei auf die Branchenbefragung, welche das BAKOM von Februar bis April 2021 durchgeführt hat. Aus dieser folgt, dass ein Grossteil der Befragten (ca. 45%) verneint, dass kostenpflichtiger Transit eine Alternative zum kostenpflichtigen oder kostenfreien Peering darstellt. Weiter verneint sogar eine Mehrheit (ca. 52%), dass kostenpflichtiger Transit eine Alternative zum kostenfreien und unbegrenzten Peering bildet. Folglich kommt die WEKO zum Schluss, dass der Bezug von Transit beim Transitanbieter der Gesuchsgegnerin nicht dem Markt für den kostenfreien und unbeschränkten IP-Interkonnektionszugang zu den Endkunden der Gesuchsgegnerin zuzurechnen sei (Gutachten WEKO 2021, Rz. 151 ff.). Wiederum unter Verweis auf die Vorabklärung vom 12. Dezember 2016 und die bezeichnete Branchenbe- fragung hält die WEKO fest, dass geringfügig mehr der Befragten (ca. 37% gegenüber ca.

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28/89 34%) die kostenpflichtigen Dienste eines Transitanbieters, welcher auch Peeringpartner der Gesuchsgegnerin ist, als Alternative zu einer direkten Verbindung mit der Gesuchsgegnerin mittels Peering oder Transit ablehnt. Knapp die Hälfte der Befragten (ca. 49%) verneint, dass der kostenpflichtige Transit bei einem Peeringpartner der Gesuchsgegnerin eine Al- ternative zum kostenfreien Peering ohne Limitierung des Datenaustauschverhältnisses mit der Gesuchsgegnerin darstellt. Die WEKO hält explizit fest, dass die in Frage stehende Alternative in qualitativer Hinsicht grundsätzlich positiver eingeschätzt wird als in der Vor- abklärung vom 12. Dezember 2016. Nichtsdestotrotz stelle ein entsprechender Zugang aus einer preislichen Betrachtungsweise kein Substitut für die WEKO zum Zero Settlement Pe- ering dar (Gutachten WEKO 2021, Rz. 156 ff.). Weiter erachten lediglich ca. 17% der Be- fragten den Bezug von kostenpflichtigem Transit beim Peeringpartner des Transitanbieters der Gesuchsgegnerin als Alternative zu einer direkten Verbindung mittels Peering oder Transit mit der Gesuchsgegnerin, während ca. 49% der Befragten dies verneinen. Sogar nur ca. 11% der Befragten bezeichnen die beschriebene Zugangsform als Substitut zu einer direkten Verbindung mit der Gesuchsgegnerin mittels Zero Settlement Peering ohne Ratio- Bestimmung. Eine Mehrheit der Befragten (ca. 54%) lehnt dies ab, weshalb die WEKO ins- gesamt einen Zugang zum Netz der Gesuchsgegnerin über den Bezug von Transit beim Peeringpartner des Transitanbieters der Gesuchsgegnerin als Alternative zur direkten Ver- bindung mit dieser ausschliesst (Gutachten WEKO 2021, Rz. 162 ff.). Schliesslich sprechen sich ca. 53% beziehungsweise ca. 55% der Befragten klar gegen den Bezug von kosten- pflichtigem Transit beim Transitkunden der Gesuchsgegnerin als mögliche Alternative ge- genüber einer direkten Verbindung mit der Gesuchsgegnerin mittels Peering oder Transit beziehungsweise gegenüber kostenfreiem und unbegrenztem Peering mit der Gesuchs- gegnerin aus. Die WEKO erachtet entsprechend Transit bei einem Transitkunden der Ge- suchsgegnerin nicht als Substitut (Gutachten WEKO 2021, Rz. 168 ff.). Demnach kommt die WEKO im Sinne eines Gesamtfazits zur Marktabgrenzung zum Schluss, dass unter Berücksichtigung der qualitativen und preislichen Aspekte des Zugangs zu den Endkunden der Gesuchsgegnerin zur Zeit der Gutachtenserstellung keine Alternativen zur kostenfreien Anbindung via Zero Settlement Peering ohne Kapazitätsbeschränkung bestünden (Gutach- ten WEKO 2021, Rz. 176, vgl. auch Rz. 141 ff.). Anknüpfend an die Definition der Marktbeherrschung in Art. 4 Abs. 2 KG (vgl. Ziff. 3.2.1) und die Möglichkeit unabhängigen Verhaltens, präzisiert die WEKO, dass die konkreten Abhängigkeitsverhältnisse eine zentrale Rolle einnehmen und nicht allein auf Marktstruk- turdaten abgestellt werden können. Es sei folglich zwischen der Marktbeherrschung im en- geren Sinne und der wirtschaftlichen Abhängigkeit einzelner Marktteilnehmer von anderen Marktteilnehmern zu unterscheiden. Die Beantwortung der Frage, ob sich ein Unternehmen von anderen Marktteilnehmern unabhängig verhalten könne, habe auf die tatsächlich zur Verfügung stehenden Handlungsoptionen abzustellen und sei im Einzelnen jeweils sach- verhaltsbezogen zu prüfen. Vorliegend könne sich die Gesuchsgegnerin gemäss WEKO dann nicht unabhängig verhalten, wenn sie ausreichend starker aktueller und potenzieller Konkurrenz gegenüberstehe, welche den Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung zu disziplinieren vermöge (Gutachten WEKO 2021, Rz. 177 ff.). Konkret zeige sich die Mög- lichkeit unabhängigen Verhaltens eines markbeherrschenden Unternehmens darin, dass die Wahl der jeweiligen Produkt- und Dienstleistungsparameter (Preis, Menge, Qualität etc.)

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29/89 keine oder kaum Rücksicht auf Wettbewerber, Anbieter oder Nachfrager nehmen müsse, sondern diese in wesentlichem Umfang eigenmächtig festgelegt werden könnten. Folge dieser Möglichkeit sei ein gesteigerter Einfluss auf den Markt, um im Sinne der Gewinnma- ximierung eine über dem Wettbewerbsniveau liegende Rente zu erzielen. Um feststellen zu können, ob sich ein Unternehmen entsprechend in wesentlichem Umfang unabhängig ver- halten könne, seien gemäss WEKO die auf ein Unternehmen einwirkenden disziplinieren- den Einflüsse zu analysieren (Gutachten WEKO 2021, Rz. 180 f.). Da gemäss Marktabgrenzung für AS, die keine Peeringpartner von DTAG sind, keine Alter- nativen zum Zero Settlement Peering ohne Ratio-Anforderung mit der Gesuchsgegnerin bestünden, schlussfolgert die WEKO, dass die Gesuchsgegnerin im aktuellen Wettbewerb über einen Marktanteil von annähernd 100% verfüge. Darüber hinaus sei derzeit auch im Sinne des potenziellen Wettbewerbs nicht ersichtlich, dass neu eintretende Marktteilneh- mer einen grösseren Anteil am ins Netz der Gesuchsgegnerin fliessenden Verkehr ausma- chen könnten, so dass auf diese Weise disziplinierend auf die Gesuchsgegnerin eingewirkt werden könnte (Gutachten WEKO 2021, Rz. 182 f.). Basierend auf den Erkenntnissen der Endkundenbefragung, welche das BAKOM von Juli bis August 2021 durchgeführt hat, untersuchte die WEKO, ob eine geringere Verbindungs- qualität jenem AS zugeschrieben würde, bei welchem Endkunden einen Internetzugang nachfragen und sich dies folglich im Sinne indirekter Effekte disziplinierend auf die Gesuch- gegnerin auswirke (Gutachten WEKO 2021, Rz. 184). Diese Möglichkeit verneint die WEKO mit Verweis auf die jährlich realisierten Umsätze von ca. […] pro Jahr in den letzten vier Jahren im Vergleich zum hochgerechneten Umsatz aus dem Jahr 2014 von ca. […] und hält fest, dass ein mögliches Abwandern von Endkunden scheinbar nicht zu einer Diszipli- nierung der Gesuchsgegnerin geführt habe. Auch sei die Einführung einer 2:1 Ratio im Jahr 2012 nicht aufgrund einer Abwanderung von Kunden rückgängig gemacht beziehungs- weise verhindert worden. Weder hätten demnach indirekte Effekte ausgelöst durch den Endkundenmarkt zu einer Disziplinierung der Gesuchsgegnerin geführt noch sei dies in Zukunft zu erwarten (Gutachten WEKO 2021, Rz. 189 f.). In Kombination mit den Ausführungen zum relevanten Markt kommt die WEKO zum ab- schliessenden Fazit, dass die Gesuchsgegnerin durch die nicht marktübliche Kombination zweier marktüblicher Vertragsbeziehungen (Peering und Transit) einen zentralen Diszipli- nierungsmechanismus gegenüber der relevanten Marktgegenseite ausschalten könne, weshalb die Gesuchsgegnerin im Teilmarkt für den IP-Interkonnektionszugang zu Endkun- den der Gesuchsgegnerin für diejenigen AS, die keine Peering-Beziehung mit DTAG ein- gehen können, ab dem Jahr 2016 als marktbeherrschend zu qualifizieren sei (Gutachten WEKO 2021, Rz. 194 ff.).

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30/89 3.2.4 Stellungnahmen zu den einleitenden Ausführungen der WEKO 3.2.4.1 Stellungnahme der Gesuchstellerin vom 4. Februar 2022 Die Gesuchstellerin hat im Rahmen ihrer Stellungnahme vom 4. Februar 2022 zu den ein- leitenden Ausführungen der WEKO in deren Gutachten Position bezogen. Sie verweist be- zugnehmend auf den Abschnitt zu den technischen Grundlagen beziehungsweise Rz. 61 des Gutachtens darauf, dass aus ihrer Sicht gerade die Geografie ursächlich für die Paket- umlaufzeit (Round Trip Time; RTT) sei (Stellungnahme GS Februar 2022, Rz. 5). Zudem merkt sie zu Rz. 65 des Gutachtens (wirtschaftliche Grundlagen) an, dass das Umsatz- wachstum der Gesuchsgegnerin aus ihrer Sicht ein Indiz für ein missbräuchliches Verhalten darstelle, da diese keineswegs als «aggressiver Marktbegleiter» für Transitdienstleistungen auftrete. Die Gesuchsgegnerin sei meist sogar wesentlich teurer als vergleichbare Tran- sitangebote effektiv aggressiverer Marktbegleiter wie Cogent oder Hurricane Electric (Stel- lungnahme GS Februar 2022, Rz. 7). In Bezug auf die Ausführungen der WEKO zur Vertragsbeziehung zwischen der Gesuchs- gegnerin und der DTAG hält die Gesuchstellerin einleitend fest, dass die Gesuchsgegnerin und die DTAG die ursprüngliche Wettbewerbsabsprache lediglich durch eine neue, eben- falls unzulässige Wettbewerbsabsprache ersetzt hätten, um damit ihre kartellrechtswidrige und illegale Praxis weiterzuführen. Aus Rz. 88 des Gutachtens folge erstmals, wie unge- wöhnlich auch die neue Vertragsbeziehung zwischen der Gesuchsgegnerin und der DTAG sei, da bei Paid Peering normalerweise das kleinere Netz an das grössere Netz zahle und nicht umgekehrt. Dieser Aspekt scheine der WEKO gar nicht aufgefallen zu sein. Weiter merkt die Gesuchstellerin zu Rz. 89 des Gutachtens an, dass der Router von DTAG, wel- cher Traffic in Richtung Gesuchsgegnerin schicke, gar nicht zwischen Traffic von DTAG- Peeringpartnern und Traffic von DTAG-Transitkunden unterscheide und es entsprechend mit üblichen Mitteln weder möglich sei den Traffic zwischen der Gesuchsgegnerin und der DTAG zu messen noch zwischen Transit oder Peering zu unterscheiden. Daraus folge, dass komplizierte Analysetools basierend auf Netflow-Daten notwendig wären, um die marktunübliche Kombination der beiden Verträge überhaupt abrechnen zu können. Die Ge- suchstellerin könne sich entsprechend als einzigen Grund für ein derart mühsames und in der Industrie einzigartiges Abrechnungsverhalten lediglich vorstellen, dass ein eigentlich illegales Konstrukt wie das vorliegende gegenüber der Kartellbehörde verschleiert werden müsse. Zudem hält die Gesuchstellerin anders als die WEKO in deren Rz. 89 und 90 fest, dass nicht unterschiedliche Interkonnektionen vorhanden seien für beide Verträge. Die Schlussfolgerung der WEKO in Rz. 90, wonach die parallel geführten Vertragsbeziehungen nicht marktüblich seien bestätigt die Gesuchstellerin explizit (vgl. zum Ganzen Stellung- nahme GS Februar 2022, Rz. 9 ff.). Unter anderem weiter mutmasst die Gesuchstellerin, dass der Peeringvertrag zwischen der Gesuchsgegnerin und der DTAG gegenseitig sei und entsprechend die Ratio von 2:1 bei einer Trafficveränderung auch nur bis zu einer Ratio von 1:2 von der DTAG toleriert bezie- hungsweise darüberhinausgehend die Gesuchsgegnerin zahlungspflichtig würde. Aufgrund der Kombination der beiden Verträge wäre eine dahingehende Kundenakquise aus Sicht der Gesuchstellerin finanziell nicht lohnenswert für die Gesuchsgegnerin, weshalb sie in

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31/89 der Konsequenz als Konkurrentin für die DTAG ausscheide. Daraus wiederum folge, dass Content- und Dienste-Anbieter (CDA), die Transit nachfragen, zwangsläufig die höheren Tarife der DTAG bezahlen, da die Gesuchsgegnerin gar kein günstigeres Angebot vorlege. Die Gesuchstellerin stimmt im Weiteren dem Zwischenfazit der WEKO in deren Rz. 98 zu, verweist aber gleichzeitig darauf, dass aus ihrer Sicht der «verkehrte» Paid Peering-Vertrag eine «Schutzgeld»-Zahlung der DTAG an die Gesuchsgegnerin darstelle, da letztere mut- masslich weit über tausend Gigabit qualitativ hochstehende freie Kapazität in das Netz der DTAG hätte, wofür eine hohe Nachfrage unter den CDA bestünde. Dieses vertragliche Kon- strukt erfülle daher weiterhin den Tatbestand einer illegalen Wettbewerbsabrede. Hinsicht- lich Rz. 107 beziehungsweise die in Rz. 103 des WEKO-Gutachtens geschilderten Diszipli- nierungsmechanismen merkt die Gesuchstellerin an, dass es kaum Tier-1-AS gäbe, die Peeringverbindungen mit der DTAG unterhalten, welche aufgrund des Geschäftsverhaltens der DTAG nicht überlastet seien. Davon sei insbesondere auch Cogent betroffen. Der von der WEKO geschilderte Disziplinierungsmechanismus funktioniere daher in der Praxis auch für Tier-1-AS nicht (vgl. zum Ganzen Stellungnahme GS Februar 2022, Rz. 18 ff.). Zu Rz. 114 – 116 des Gutachtens stellt die Gesuchstellerin fest, dass die Gesuchsgegnerin je nach Vor- oder Nachteil willkürlich die eigene Peering Policy durchsetze oder nicht. Das habe zur Folge, dass […] aufgrund der bevorzugten Behandlung einen erheblichen Wett- bewerbsvorteil bei CDA geniesse, die grosse Kapazitäten zu den B2C Kunden der Ge- suchsgegnerin nachfragen. […] habe die Möglichkeit unlimitiert Kapazität an nachfragende Contentanbieter zu verkaufen, während der Gesuchstellerin lediglich die aktuell mit einer ungefähren Ratio von 1:1 betriebenen zweimal 10 Gigabit-Kapazitäten in Zürich und Genf zur Verfügung stünden. Die vorhandene Kapazität verhindere auf alle Fälle, dass die Ge- suchstellerin mit einem konkurrenzfähigen Angebot auf dem CDA-Markt agieren könne (Stellungnahme GS Februar 2022, Rz. 27 ff.). 3.2.4.2 Stellungnahme der Gesuchsgegnerin vom 4. Februar 2022 Mit Eingabe vom 4. Februar 2022 hat sich auch die Gesuchsgegnerin zum Gutachten der WEKO vom 25. Oktober 2021 geäussert. Bevor die Gesuchsgegnerin auf die einleitenden Ausführungen der WEKO und daran anschliessend deren konkrete Beurteilung der Markt- verhältnisse eingeht, beschreibt sie ausführlich (vgl. Stellungnahme GG Februar 2022, Rz. 7 – 27) die aus ihrer Sicht tatsächlichen Marktverhältnisse beziehungsweise nimmt eine gemäss ihrer Wahrnehmung sowie Erfahrung korrekte Marktabgrenzung vor. Da die ComCom in Folge des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 22. April 2020 prüft, ob triftige Gründe vorliegen, die ein Abweichen von der Beurteilung der WEKO erlau- ben und die Gesuchsgegnerin einleitend ihrer Stellungnahme vom 4. Februar 2022 weitge- hend Ausführungen macht, die nicht konkret auf jene der WEKO Bezug nehmen, rechtfertigt sich eine auf die zentralen Elemente beschränkte Aufführung der entsprechenden Textpas- sagen. Die Gesuchsgegnerin baut ihre Argumentation auf einem konkreten Beispiel aus dem Gut- achten der WEKO auf. Grundsätzlich und bei isolierter Betrachtungsweise sei die Feststel- lung der WEKO in Rz. 114 – 116 beziehungsweise Rz. 130, dass sich die Zero Settlement Beziehung mit […; …; …] ausserhalb der Ratio von 2:1 bewege und die Gesuchsgegnerin

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32/89 dennoch auf eine Änderung der Vertragsverhältnisse verzichte, korrekt. Nicht berücksichtigt würde hingegen, dass die genannten drei Marktakteure anders als die Gesuchstellerin Tier- 1-Transporteure darstellen. Typischerweise würden diese Transporteure eine Kostenbetei- ligung in Form von Transitgebühren verlangen. Zudem sei es der Gesuchsgegnerin in den letzten Jahren gelungen, mit diversen Tier-1-Providern Zero Settlement Peering-Vereinba- rungen abzuschliessen, wodurch sie ihre Kosten senken konnte. Die Kunden der Gesuchs- gegnerin seien Abnehmer der Inhalte, für deren Datentransport sie von den CDA entschä- digt würden. Je mehr Datenverkehr ein Tier-1-Provider für die CDA abwickeln könne, desto lukrativer sei dies für ihn. Folglich seien die bezeichneten Zero Settlement Peering-Verein- barungen sowohl für die Tier-1-Provider als auch die Gesuchsgegnerin attraktiv. Die Ge- suchsgegnerin führt weiter aus, dass Tier-1-Provider und andere Transitanbieter wie die Gesuchstellerin grundsätzlich Datentransporteure seien. Die Gesuchsgegnerin sei auf sol- che Transporteure angewiesen. Infolge des ausgeprägten Wettbewerbs zwischen den Transporteuren könne die Gesuchsgegnerin jene Transporteure auswählen, welche ihr die besten Konditionen bieten. Müsste die Gesuchsgegnerin entsprechend dem Schluss, wel- che das Gutachten der WEKO nahelege, mit allen Datentransporteuren, welche dies wün- schen, eine Peering-Vereinbarung zu regulierten Preisen abschliessen, käme dieser Wett- bewerb zum Erliegen (Stellungnahme GG Februar 2022, Rz. 7 ff.). Im Anschluss an diese Ausführungen legt die Gesuchsgegnerin die aus ihrer Perspektive bestehenden Marktstrukturen dar. Einerseits würden CDA um die Aufmerksamkeit der In- ternetnutzer (Eyeballs) konkurrieren und andererseits würden die unterschiedlichen ISP in intensivem Wettbewerb zueinander für die Eyeballs den Zugang zum Internet und den un- terschiedlichen CDA sicherstellen. ISP seien demnach aufgrund der Wahlfreiheit der Inter- netnutzer gezwungen, zu möglichst attraktiven Preisen eine qualitativ hochwertige Verbin- dung zu den CDA anzubieten. Die Preise, welche ISP den Eyeballs anbieten, würden dabei unter anderem durch die Kosten des Datentransports bestimmt. Die Verbindungsqualität umfasse überdies den Internetnutzern den Zugang zu und von allen CDA in bestmöglicher Qualität sicherzustellen. Die Datentransporteure zwischen den CDA und ISP stünden in einem intensiven Wettbewerb, wobei die Gesuchsgegnerin darauf verweist, dass Tier-1- Provider über eine einzelne Verbindung den Zugang zu allen Internetpunkten anbieten be- ziehungsweise Daten von überall bereitstellen könnten (Stellungnahme GG Februar 2022, Rz. 11 ff.). Unter dem Titel «Marktabgrenzung» bemängelt die Gesuchsgegnerin, die Auffassung der WEKO, wonach der relevante Markt als Zugang zu den Endkunden der Gesuchsgegnerin zu bestimmen sei, leite sich von einer zu engen Verwendung des Begriffs «Marktgegen- seite» ab. Zwar besage Art. 11 Abs. 3 VKU, dass sich der relevante Markt sachlich und räumlich aus Sicht der Marktgegenseite abgrenze. Wird diese Bestimmung buchstabenge- treu verstanden, so wäre effektiv die Sichtweise der Gesuchstellerin, welche Daten ins Netz der Gesuchsgegnerin liefern möchte, massgebend. Genauso müsste für die WEKO jedoch auch die Sichtweise einer beliebigen Konsumentin, die Äpfel bei der Migros kaufen wolle, ausschlaggebend sein, wenn diese Konsumentin gegenüber der WEKO behaupte, die Ap- felpreise der Migros seien unangemessen. Gleichermassen wäre nach Ansicht der Ge-

Aktenzeichen: OS 41-00017

33/89 suchsgegnerin die Sichtweise eines Warenlieferanten massgebend, wenn dieser beabsich- tige Waren für die Migros transportieren zu wollen. Die Gesuchsgegnerin folgert daraus, dass die WEKO jeweils zum Schluss kommen müsste, dass die Migros aus Sicht der Markt- gegenseite marktbeherrschend ist, deshalb langfristig eine Durchregulierung der Wirtschaft und daraufhin das Erliegen des Wettbewerbs drohen würde. Bei einer derartigen Interpre- tation der «Marktgegenseite» durch die WEKO wäre es einer potentiellen Käuferin gar nicht mehr zumutbar, nach besseren Preisen zu suchen. Die relevante Frage müsste gemäss Gesuchsgegnerin vielmehr sein, ob der Marktgegenseite Ausweichmöglichkeiten offenste- hen. Sowohl für die Apfelkäuferin als auch den Warenlieferanten bestehen diverse Alterna- tiven zur Migros. In einem wichtigen Punkt unterscheide sich jedoch die Situation der bei- den. Die Apfelkäuferin könne den Wettbewerb der Apfelverkäufer für sich spielen lassen, wohingegen sich der Warenlieferant im Wettbewerb mit anderen potentiellen Lieferanten bewähren müsste, um Zugang zum Verteilnetz der Migros zu erlangen. Würde der Begriff «Marktgegenseite» im Sinne der WEKO interpretiert, müsste sich der Lieferant keiner Kon- kurrenz stellen, denn die Migros hätte Zugang zu ihrem Verteilnetz zu gewähren und sähe sich mit einer Bezugspflicht konfrontiert. Genau gleich würde es sich nach Ansicht der Ge- suchsgegnerin im vorliegenden FaII verhalten. Die Ursache für den Befund der WEKO, wonach die Gesuchsgegnerin marktbeherrschend und damit letztlich bezugspflichtig sei, liege in der unzutreffenden Auslegung des Begriffs «Marktgegenseite». Die Gesuchsgeg- nerin verweist abschliessend darauf, dass sich die von ihr vertretene Auffassung, wonach die WEKO und oft auch die Gerichte den Begriff «Marktbeherrschung» zu wörtlich und da- mit nicht nach Sinn und Zweck des Kartellgesetzes auslegen, auf die in der EU geltende Marktdefinition stütze (Stellungnahme GG Februar 2022, Rz. 14 ff.). Die Gesuchsgegnerin hält weiter fest, dass die Schlussfolgerung der WEKO in deren Rz. 189 falsch sei. Die Tatsache, dass nur wenige Kunden ihren ISP aufgrund ungenügen- der Qualität der Internetverbindung oder ungenügender Zuverlässigkeit, Stabilität oder Ver- fügbarkeit des Internets gewechselt haben, würde nicht auf ungenügende indirekte Effekte hindeuten, sondern könne gerade das Gegenteil bedeuten. Habe die Gesuchsgegnerin den Interkonnektionsbereich richtig organisiert, so dass sie ihren Kunden eine gute Internetver- bindung gewährleisten könne, bestehe keine Veranlassung für diese zu anderen ISP zu wechseln. Dies folge auch aus der Endkundenbefragung des BAKOM. Nutzer würden die Ursache für ein schlechtes Interneterlebnis ganz überwiegend bei einem ISP vermuten und deswegen auch einen Wechsel des ISP in Betracht ziehen. Folglich sei es zentral für ISP eine gute Internetqualität zu liefern, welche wiederum von einer guten IP-Interkonnektion abhänge. Indirekte Effekte würden eine wichtige Rolle spielen, da ISP im Wettbewerb um die Endnutzer gezwungen seien, IP-Interkonnektionsverträge mit möglichst gutem Preis- /Leistungsverhältnis abzuschliessen. Es sollte der Gesuchsgegnerin freistehen, einen Pe- eringvertrag mit einem bestimmten Datentransporteur abzulehnen, wenn sie mit anderen Transporteuren vorteilhaftere Verträge abschliessen könne (Stellungnahme GG Februar 2022, Rz. 21 ff.). Schliesslich bemängelt die Gesuchsgegnerin, dass die WEKO die inter- nationalen Erkenntnisse zu den Wettbewerbsverhältnissen gänzlich unbeachtet lasse und fasst als Zwischenfazit ihrer einleitenden Bemerkungen, dass kein Markt für den Zugang zu den Kunden der Gesuchsgegnerin und demzufolge auch keine Marktbeherrschung be- stehe. Gäbe es einen solchen, so müsste faktisch jedes Lieferanten- oder Bezugsverhältnis

Aktenzeichen: OS 41-00017

34/89 als separater relevanter Markt bezeichnet werden (Stellungnahme GG Februar 2022, Rz. 25 ff.). Anschliessend äussert sich die Gesuchsgegnerin konkret zu den Feststellungen der WEKO in deren Gutachten vom 25. Oktober 2021. In Zusammenhang mit den Ausführungen der WEKO zu den technischen Grundlagen sei die Aussage zu relativieren, das Zielnetzwerk kontrolliere das Routing des Inbound-Datenverkehrs. Das Zielnetz könne die Wahl lediglich beeinflussen, jedoch nie übersteuern (vgl. Gutachten WEKO 2021, Rz. 34). Weiter seien die Ausführungen der WEKO zum Begriff «Peering» in Rz. 37 ff. des Gutachtens irrefüh- rend. Ausgangslage bilde die Annahme, dass der Zusammenschluss von zwei gleichrangi- gen AS zu Stande komme, wobei die Parteien einen vergleichbaren Nutzen aus dem Zu- sammenschluss zögen. Dies sei beispielsweise der Fall, wenn die Netze über eine ähnliche Kundebasis und Infrastruktur verfügen, was sich wiederum in einem ausgeglichenen Ver- kehrsverhältnisse manifestiere. Nur sofern diese Voraussetzung erfüllt sei, könne auf eine Verrechnung verzichtet werden. In Bezug auf die wirtschaftlichen Grundlagen im WEKO- Gutachten hält die Gesuchsgegnerin fest, dass ein AS beziehungsweise ISP entgegen der Auffassung der WEKO keine relevante wirtschaftlich exklusive Kontrolle über ihr eigenes Netzwerk und die angeschlossenen Endkunden habe, die es ihm erlauben würde, sich be- liebig gegenüber seinen Endkunden zu verhalten, um so seine Verhandlungsposition ge- genüber anderen AS zu verbessern. Zu hohe Preise oder zu schlechte Qualität würden die Endkunden zu einem Anbieterwechsel führen. Zudem hänge die Verhandlungsmacht eines AS davon ab, über wie viele Wahlmöglichkeiten es verfüge, um die gewünschten Daten in sein Netz zu transportieren (vgl. zum Ganzen Stellungnahme GG Februar 2022, Rz. 28 ff.). Zum relevanten Sachverhalt betreffend den Zugang zum Netz der Gesuchsgegnerin durch andere AS beziehungsweise zur nicht marktüblichen Vertragsbeziehung mit der DTAG (vgl. Gutachten WEKO 2021, Rz. 75 ff. beziehungsweise 84 ff.) hält die Gesuchsgegnerin ein- leitend unter anderem fest, dass prinzipiell irrelevant sei, ob es sich bei den Verträgen mit der DTAG um marktübliche oder weniger übliche Verträge handle. Es müsse der Gesuchs- gegnerin wie jedem anderen Marktteilnehmer möglich sein, sich im Wettbewerb zu behaup- ten und bestmögliche Vertragsbedingungen, auch mit der DTAG, auszuhandeln. Weiter be- stätigt die Gesuchsgegnerin, die von der WEKO in Rz. 64 b. ihres Gutachtens aufgezeigte Möglichkeit einer Disziplinierung indem ein Tier-2-Provider Datenverkehr via Transitanbie- ter der Gesuchsgegnerin in das Netz der Gesuchsgegnerin leite, um dieser dadurch Tran- sitkosten zu verursachen. Sofern es der Gesuchsgegnerin hingegen gelinge, bessere Tran- sitkondition zu vereinbaren, so sinken ihre Transitkosten und dementsprechend auch das Drohpotential eines Disziplinierungseffekts des Tier-2-Providers. Der Gesuchsgegnerin sei es in den letzten Jahren effektiv gelungen, immer bessere Konditionen für die IP-Inter- konnektion mit der DTAG, […] oder […] auszuhandeln. Entsprechend sei es für die Ge- suchsgegnerin schwer verständlich beziehungsweise nicht einsehbar, weshalb sie nun ge- zwungen werden sollte, weniger vorteilhafte Peeringverträge mit anderen Datentranspor- teuren abzuschliessen, als jene, die sie bei spielendem Wettbewerb erreichen könne. Die Gesuchsgegnerin verweist unter anderem weiter darauf, dass sie sich die stark gesunke- nen Transitpreise beziehungsweise den entsprechenden Wettbewerb zunutze machen können dürfe und müsse. Dass die Gesuchsgegnerin in Bezug auf Tier-1-Provider von ihren

Aktenzeichen: OS 41-00017

35/89 Peeringbedingungen abweiche, sei im Endeffekt vorteilhafter für sie und die entsprechend ungleiche Behandlung sei auf ungleiche Sachverhalte zurückzuführen (Stellungnahme GG Februar 2022, Rz. 33 ff.). Die Ausführungen der WEKO im Abschnitt zu den Auswirkungen der Vertragsbeziehung auf die Disziplinierungsmöglichkeiten (Gutachten WEKO 2021, Rz. 102 ff.) würden gemäss der Gesuchsgegnerin an der Sache vorbeizielen. Vorteilhafte Ver- träge mit Tier-1-Providern abzuschliessen, sei nicht unzulässig, sondern eine effiziente, un- ternehmerische Leistung. Die WEKO übersehe, dass seit dem Gutachten vom 15. Dezem- ber 2014 viel mehr Verkehr über alternative Tier-1-Provider in das Netz der Gesuchsgeg- nerin gelange. Schliesslich sei es widersprüchlich beziehungsweise inkonsequent, dass die WEKO mit Verweis auf die Peering Policy der DTAG festhalte, dass die Gesuchsgegnerin kein “Gratis”-Peering mit der DTAG abschliessen könne, gleichzeitig aber zum Schluss ge- lange, der Gesuchstellerin sei ein “Gratis”-Peering zu gewähren (Stellungnahme GG Feb- ruar 2022, Rz. 40 ff.). Zum Abschnitt der weiteren relevanten Vertragsbeziehungen der IP-Interkonnektion der Gesuchsgegnerin (Gutachten WEKO 2021, Rz. 112 ff.) weist diese unter anderem darauf hin, dass sie auf die Inhalte von Netflix zwingend angewiesen sei und der Umstand, dass einzelne CAP (Content und Application Provider) wie Netflix Leistungen unentgeltlich erhal- ten, sei nicht auf eine Grosszügigkeit der Gesuchsgegnerin sondern auf die Marktstellung von Netflix zurückzuführen (Stellungnahme GG Februar 2022, Rz. 43 ff.). Die Ausführun- gen der WEKO zur Ratio bei Zero Settlement Peerings im Abschnitt zum Datenaustausch mit der Gesuchsgegnerin (Gutachten WEKO 2021, Rz. 123 ff.) kommentiert diese mit Ver- weis auf den bereits erwähnten gegenseitigen Nutzen sowohl für Tier-1-Provider als auch die Gesuchsgegnerin. Die Ratio sei nicht das einzige Kriterium, welches für die Beurteilung der jeweiligen IP-Interkonnektion herangezogen werden könne (Stellungnahme GG Feb- ruar 2022, Rz. 46). 3.2.4.3 Zwischenfazit Einleitend ist festzuhalten, dass die ComCom weitgehend mit den technischen Ausführun- gen der WEKO übereinstimmt und demnach auf eine detaillierte Auseinandersetzung mit diesen verzichtet, da die in der Folge auf den technischen (und wirtschaftlichen) Grundla- gen aufbauenden wettbewerbsrechtlichen Ausführungen der WEKO nicht beziehungsweise höchstens marginal von einer abweichenden Beurteilung der technischen Grundlagen durch die ComCom beeinflusst würden. Die der Stellungnahme der Gesuchsgegnerin vom 4. Februar 2022 vorangestellte ausführ- liche Beschreibung der aus ihrer Sicht tatsächlichen Marktverhältnisse und insbesondere die gemäss ihrer Wahrnehmung sowie Erfahrung korrekte Marktabgrenzung, überschnei- den sich teilweise mit den Ausführungen zur konkreten Beurteilung der Marktverhältnisse durch die WEKO in derselben Stellungnahme. Darüber hinaus geht ein Grossteil der ent- sprechenden Ausführungen der Gesuchsgegnerin in jenen späterer Eingaben zur Beurtei- lung des relevanten Marktes und der Marktstellung der Gesuchsgegnerin durch die WEKO auf. Dies betrifft insbesondere das Parteigutachten CRA vom 22. Juni 2023, die Schluss- bemerkungen der Gesuchsgegnerin vom 7. März 2024 und die beigelegte Replik CRA vom

6. März 2024. Ein Gesamtfazit folgt entsprechend unter Ziff. 3.2.5.8.

Aktenzeichen: OS 41-00017

36/89 Die konkrete Stellungnahme der Gesuchsgegnerin zu den einleitenden Ausführungen der WEKO bleibt vage. Angemerkt wird, dass ein Zielnetzwerk in technischer Hinsicht das Rou- ting des Inbound-Datenverkehrs beeinflussen, aber nicht wie von der WEKO festgehalten, kontrollieren beziehungsweise übersteuern könne. Dass der Pfad zum Zielnetzwerk über- haupt und nur im Einverständnis mit dem Betreiber des Zielnetzwerks besteht, wird ausge- blendet. Die Stellungnahme zum Begriff «Peering» in Rz. 37 ff. des Gutachtens weist be- reits die gleiche Argumentation wie im zeitlich später eingebrachten Parteigutachten CRA vom 22. Juni 2023 auf und fordert sinngemäss die Berücksichtigung nichtmonetärer Ge- genleistungen. Ein Gesamtfazit hierzu folgt ebenfalls unter Ziff. 3.2.5.8 beziehungsweise hängt wesentlich davon ab, welche Komponenten der Datenübertragung als kostenrelevant berücksichtigt werden (vgl. Ziff. 3.3). Auch die weiteren Vorbringen werden zwar ausführlich dargelegt, bleiben jedoch allgemein oder verwenden Beispiele und Analogieschlüsse, die am Thema vorbeigehen und somit keine substantiell aussagekräftige Kritik an den einlei- tenden Feststellungen der WEKO darstellen. Unter anderem der Verweis darauf, dass prin- zipiell irrelevant sei, ob es sich bei den Verträgen mit der DTAG um marktübliche oder we- niger übliche Verträge handle und dass es der Gesuchsgegnerin erlaubt sein müsse, best- mögliche Vertragsbedingungen auszuhandeln, weist im Endeffekt auf eine aus Sicht eines einzelnen Unternehmen nachvollziehbare aber im Rahmen der vorliegenden Stellung- nahme zu einer gesamtwirtschaftlichen Beurteilung durch die WEKO nicht stichhaltigen Be- trachtungsweise der Marktverhältnisse hin, aus der die Gesuchsgegnerin nichts zu ihren Gunsten ableiten kann. Auch die Ausführung, «besser» ausgehandelte Transitkonditionen beziehungsweise sinkende Transitkosten würden das Drohpotential eines Disziplinierungs- effekts vermindern, belegt umso mehr, dass die Disziplinierungsmöglichkeiten der Gesuch- stellerin von unternehmerischen Entscheiden der Gesuchsgegnerin abhängig sind. Im Üb- rigen liegt der Schluss nahe, letztere erfolgen im Sinne der Endkunden der Gesuchsgeg- nerin und nicht aus einem Interesse an geordneten Marktverhältnissen. Weshalb ein Zero Settlement Peering mit der Gesuchstellerin nicht auch dem von der Gesuchsgegnerin sel- ber angeführten Interesse ihrer Endkunden an einer qualitativ hochwertigen Verbindung zu möglichst attraktiven Preisen gerecht werden sollte, bleibt genauso unklar wie die Behaup- tung ein Zero Settlement Peering mit der Gesuchstellerin würde dazu führen, dass die Ge- suchsgegnerin auf aus ihrer Sicht vorteilhafte Peeringverträge mit Tier-1-AS verzichten müsste. Marktunüblich ist gemäss WEKO weder der Peering- noch der Transitvertrag zwi- schen der Gesuchsgegnerin und der DTAG, sondern lediglich die Kombination der beiden. Insgesamt folgen aus der Stellungnahme der Gesuchsgegnerin vom 4. Februar 2022 zu den einleitenden Ausführungen der WEKO keine triftigen Gründe, welche ein Abweichen von den entsprechenden Feststellungen der WEKO rechtfertigen würden. Die Gesuchstellerin wiederum stimmt weitgehend mit den einleitenden Ausführungen der WEKO überein und nimmt lediglich Anmerkungen vor, die die Schlussfolgerungen der WEKO akzentuieren würden. Insbesondere weist sie korrekterweise auf den ungewöhnli- chen Umstand hin, dass im Falle von Paid Peering normalerweise das kleinere Netz das grössere bezahle und nicht, wie von der WEKO zwischen der Gesuchsgegnerin und der DTAG festgestellt, umgekehrt.

Aktenzeichen: OS 41-00017

37/89 Wie bereits ausgeführt, schliesst sich die ComCom den technischen Ausführungen der WEKO an. Darüber hinaus folgen weder aus den Argumenten der Parteien, noch den eige- nen Überlegungen der ComCom triftige Gründe, welche die ökonomischen Grundlagen und die einleitenden Ausführungen der WEKO als Ganzes ernsthaft in Zweifel ziehen könnten und ein Abweichen von diesen rechtfertigen würden. 3.2.5 Stellungnahmen zur Beurteilung des relevanten Marktes und der Marktstel- lung der Gesuchsgegnerin durch die WEKO 3.2.5.1 Stellungnahme der Gesuchstellerin vom 4. Februar 2022 Die Gesuchstellerin teilt in ihrer Stellungnahme vom 4. Februar 2022 die Beurteilung der WEKO im Grundsatz und ist insbesondere der Auffassung, dass derzeit keine Alternativen zur kostenfreien Anbindung via Zero Settlement Peering ohne Kapazitätsbeschränkungen bestünden, nimmt jedoch in Bezug auf die Ausführungen der WEKO zum relevanten Markt einige Anmerkungen vor. Wie bereits ausgeführt, bestehe anders als in Rz. 145 des Gut- achtens behauptet, kein freier Zugang zum Netz der DTAG für Tier-1-AS, da die entspre- chenden Zugänge durchwegs überlastet seien und entsprechend auch auf diesem Wege keine Disziplinierung erfolge. Zudem stelle Transit bei einem Peeringpartner der Gesuchs- gegnerin beziehungsweise bei einem Peeringpartner eines Transitanbieters der Gesuchs- gegnerin aufgrund zusätzlicher AS-Hops auch in qualitativer Hinsicht keine Alternative zur direkten Peeringverbindung mit der Gesuchsgegnerin dar (vgl. Gutachten WEKO 2021, Rz. 156 – 167). Betreffend Rz. 168 – 173 hält die Gesuchstellerin fest, dass keine Transitkun- den der Gesuchsgegnerin bestünden, die genügend (unlimitierte) Kapazitäten für Traffic zum Netz der Gesuchsgegnerin hätten. Sowohl die bereits erwähnten AS-Hops als auch die Tatsache, dass die Gesuchsgegnerin auch einen solchen Zugang indirekt via Transit- kunden beziehungsweise Weitergabe der Kosten durch Transitanbieter monetarisieren würde, schliessen die Nutzung dieses Wegs aus Sicht der Gesuchstellerin aus. Weiter sei die in Rz. 175 des Gutachtens genannte nicht konsequente Durchsetzung der Peering Po- licy der Gesuchsgegnerin keineswegs gesichert. Die Möglichkeit einer Praxisänderung be- deute für einen Nachfrager ein erhebliches Risiko, da mit einem Tier-1-Anbieter ein längerer Vertrag eingegangen werden müsse, in dessen Vertragsbedingungen jedoch eine Garan- tie, dass der entsprechende Service auch geliefert werden könne, fehle. Sofern ein Markt- teilnehmer dieses Risiko auf sich nehmen würde, Paid Peering bei der Gesuchsgegnerin beziehungsweise Transit bei der DTAG künde und stattdessen bei einem Tier-1-Anbieter günstiger Transit beziehe, so könnten die Gesuchsgegnerin und die DTAG jederzeit mittels gezielter Qualitätsverschlechterungen versuchen, den ex-Kunden zurückzuholen. Insbe- sondere TV- oder Video-on-Demand (VoD)-Anbieter würden dieses Risiko nicht eingehen, weil dadurch ihr Geschäftsmodell unmittelbar bedroht wäre (vgl. zum Ganzen Stellung- nahme GS Februar 2022, Rz. 31 ff.). Die Gesuchstellerin hat im Rahmen ihrer Stellungnahme vom 4. Februar 2022, wie bereits dargelegt, einige Anmerkungen zu den Ausführungen der WEKO zum relevanten Markt vorgenommen. Davon abgesehen teilt sie die Auffassung der WEKO und hält im Sinne einer abschliessenden Bemerkung fest, dass das Kartell zwischen der Gesuchsgegnerin und der DTAG auch ab Januar 2016 als «alter Wein in neuen Schläuchen» weitergeführt

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38/89 worden sei. Die von der WEKO für unzulässig erachteten VertragsklauseIn seien geradezu dreist durch ein neues Konstrukt ersetzt worden, das im Ergebnis dieselbe Wirkung habe wie die ursprüngliche illegale Absprache, indem es den von der WEKO korrekt beschriebe- nen grundsätzlich funktionierenden Disziplinierungsmechanismus von Peering und Transit weiterhin blockiere (Stellungnahme GS Februar 2022, Rz. 37 f.). 3.2.5.2 Stellungnahme der Gesuchsgegnerin vom 4. Februar 2022 Auch die Gesuchsgegnerin hat mit Eingabe vom 4. Februar 2022 Stellung zu den Ausfüh- rungen der WEKO zum relevanten Markt (Gutachten WEKO 2021, Rz. 141 ff.) bezogen. Wiederum in Form von grundsätzlichen Bemerkungen sowie methodischen Vorbehalten hält sie vorab fest, dass das WEKO-Gutachten keine ausreichende Differenzierung zwi- schen den Antworten der Marktteilnehmer im Rahmen der Branchenbefragung vornehme (vgl. auch die bereits unter Ziff. 3.2.4.2 aufgeführten einleitenden Bemerkungen der Ge- suchsgegnerin). Es wäre geboten gewesen, die Antworten nach Dimensionen, welche we- sentlich die Einschätzung und Bewertung der abgefragten Alternativen durch den jeweiligen Marktteilnehmer beeinflussen können, zu differenzieren. Das gewählte Vorgehen der WEKO hingegen werde dem Anspruch an ein Gutachten zu Wettbewerbsfragen von grund- sätzlicher Bedeutung nicht gerecht. Weiter sei nicht nachvollziehbar, weshalb die WEKO als Referenzgrösse von kostenfreiem und unlimitiertem Peering (vgl. unter anderem Gut- achten WEKO 2021, Rz. 150) und damit den Wünschen und Begehrlichkeiten der Gesuch- stellerin ausgehe anstatt auf Marktrealitäten abzustellen. Da auf diese Weise eine kosten- freie Leistung einer kostenpflichtigen immer vorgezogen würde, seien die entsprechenden Antworten zu relativieren. Auch sei auffallend, dass die Antworten der Branchenbefragung in keiner Relation beziehungsweise im Widerspruch zu den tatsächlich beobachteten Ver- kehrsströmen stehen. Zudem wäre es notwendig gewesen, qualitative und preisliche As- pekte getrennt voneinander zu betrachten, um aussagekräftige und transparente Resultate zu erhalten. Stattdessen würden die Nein-Anteile bei der Beurteilung durch die WEKO ad- diert und daraus unzutreffende Schlüsse gezogen (vgl. unter anderem Gutachten WEKO 2021, Rz. 164). Hervorzuheben sei auch der hohe Anteil an Befragten (25% bis 38%), die mit «weiss nicht» antworteten. Dies deute auf zu komplexe Fragen hin oder darauf, dass die Befragten mit dem bestehenden Peering mit der Gesuchsgegnerin zufrieden seien und sich keine Gedanken zu konkreten Alternativen machen mussten. Bemerkenswert sei wei- ter, dass die Antworten auf die Frage C.1 («Wie wichtig sind die Endkunden von Swisscom für Ihre Dienste resp. für Ihre eigenen Kunden?») im WEKO-Gutachten nicht auftauchen würden (Stellungnahme GG Februar 2022, Rz. 52 ff.). Konkret zum Fazit der WEKO zum relevanten Markt beziehungsweise der Marktabgren- zung (Gutachten WEKO 2021, Rz. 176) hält die Gesuchsgegnerin fest, dieses sei realitäts- fremd. Würde man der Logik des WEKO-Gutachtens folgen, so gäbe es effektiv gar kein Substitut für direktes (Zero Settlement) Peering und der Datentransport von einem AS in ein anderes AS hätte zwingend immer in Form einer direkten Zusammenschaltung zu er- folgen. Auch verneint würde dadurch das Bestehen eines Marktes für Vermittler (Transit- provider) (Stellungnahme GG Februar 2022, Rz. 60).

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39/89 In Bezug auf die Beurteilung der Marktstellung zitiert die Gesuchsgegnerin die Annahme der WEKO, dass sich die Gesuchsgegnerin in wesentlichem Umfang unabhängig verhalten könne und deshalb «im Teilmarkt für den IP-Interkonnektionszugang zu Endkunden von Swisscom für diejenigen AS, die keine Peering-Beziehung mit DTAG eingehen können», über eine marktbeherrschende Stellung verfüge. Dass tatsächlich das Gegenteil der Fall sei, ergäbe sich bereits aus den einleitend der Eingabe gemachten Ausführungen (Stel- lungnahme GG Februar 2022, Rz. 61). Es kann entsprechend integral auf Ziff. 3.2.4.2 ver- wiesen werden. Ebenfalls sei (an gleicher Stelle) bereits aufgezeigt worden, dass kein Markt für den Zugang zu den Kunden der Gesuchsgegnerin und demzufolge auch keine diesbezügliche Marktbeherrschung existiere. Zusammenfassend und entgegen dem WEKO-Gutachten sei damit festzuhalten, dass der Markt im Bereich der IP-Interkonnektion funktioniere. Die Gesuchsgegnerin verweist abschliessend darauf, dass eine allfällige fern- melderechtliche Regulierung der IP-Interkonnektion aufgrund der internationalen Tätigkeit der Marktakteure sowie der relevanten räumlichen (EU-weiten) Marktabgrenzung nicht nur Auswirkungen auf die Schweiz hätte, sondern sich auch international auswirken würde (Stellungnahme GG Februar 2022, Rz. 62 ff.). 3.2.5.3 Schlussbemerkungen der Gesuchsgegnerin vom 31. Oktober 2023 Die Gesuchsgegnerin übermittelte mit Eingabe vom 31. Oktober 2023 ihre Schlussbemer- kungen in der vorliegenden Sache. Diese nehmen grossmehrheitlich Bezug auf die durch das BAKOM veranlasste Stellungnahme des Preisüberwachers vom 8. September 2023 und damit verbunden, den unter der Bedingung der Marktbeherrschung der Gesuchsgeg- nerin zu verfügenden kostenorientierten Preisen. Es wird entsprechend auf Ziff. 3.3 verwie- sen. In Bezug auf die vorliegend in Frage stehende Marktbeherrschung der Gesuchsgeg- nerin reicht diese separat das Parteigutachten CRA vom 22. Juni 2023 zu den Akten. Des- sen Autoren würden hinsichtlich der «relevanten Marktabgrenzung der nachgefragten In- terkonnektions-Dienste und der Marktstellung von Swisscom» eine Würdigung des WEKO- Gutachtens vom 25. Oktober 2021 vornehmen. In der Eingabe vom 31. Oktober 2023 selber fasst die Gesuchsgegnerin lediglich die aus ihrer Sicht zentralsten Schlussfolgerungen des Parteigutachtens CRA zusammen (siehe Schlussbemerkungen GG Oktober 2023, Rz. 6), weshalb an dieser Stelle mit Blick auf die detaillierte Zusammenfassung in Ziff. 3.2.5.3.1 auf entsprechende Wiederholungen verzichtet werden kann. Allgemein festgehalten wird zudem, dass den in der Stellungnahme der Gesuchsgegnerin vom 4. Februar 2022 vorge- brachten Argumenten nach wie vor Gültigkeit zukäme und durch das Parteigutachten CRA bestätigt würden. Dieses entlarve infolge einer umfassenden und fundierten Analyse des WEKO-Gutachtens zahlreiche schwerwiegende faktische und methodische Mängel, welche derart gravierend seien, dass das WEKO-Gutachten als Ganzes nicht massgebend sein könne. Darüber hinaus merkt die Gesuchsgegnerin an, dass die ComCom aufgrund des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 22. April 2020 wohl nur unter grosser Zurück- haltung und wegen zwingender und sehr triftiger Gründe vom WEKO-Gutachten abweichen werde. Diese entsprechenden Vorgaben seien jedoch vorliegend erfüllt. Wie im Parteigut- achten CRA überzeugend dargelegt, müsse die marktbeherrschende Stellung der Ge- suchsgegnerin im Endeffekt und entgegen der Feststellung der WEKO klar verneint werden (vgl. zum Ganzen Schlussbemerkungen GG Oktober 2023, Rz. 5 ff., Rz. 14).

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40/89 3.2.5.3.1 Parteigutachten der Charles River Associates vom 22. Juni 2023 Das Parteigutachten CRA nimmt eine aufbaumässige Dreiteilung vor und kritisiert sowohl die von der WEKO in deren Gutachten vom 25. Oktober 2021 vorgenommene Marktab- grenzung als auch die Beurteilung der Marktstellung der Gesuchsgegnerin. Zudem propa- gieren die Autoren adverse Effekte im Falle eines regulierten Gratiszugangs. Zusammen- fassend sei die Marktabgrenzung faktisch und methodisch derart fehlerhaft, dass diese als Ganzes verworfen werden müsse und methodische Fehler auch die Schlussfolgerung einer marktbeherrschenden Stellung der Gesuchsgegnerin nicht aufrechterhalten lassen. Die Marktabgrenzung der WEKO sei zu eng und die Gesuchsgegnerin würde sich niemals in einer Lage befinden, in der sie sich von anderen Marktteilnehmern (Mitbewerbern, Anbie- tern oder Nachfragern) in wesentlichem Umfang unabhängig verhalten könne. Vielmehr sei der Verhandlungsspielraum der Gesuchsgegnerin stets beschränkt durch die zahlreichen Möglichkeiten anderer ISP, ihren Datenverkehr indirekt bei der Gesuchsgegnerin einzulei- ten, falls keine Einigung über direkte Interkonnektion erzielt werde. Die im WEKO-Gutach- ten angedachte Regulierung des Zugangs zum Netz der Gesuchsgegnerin durch Auflage eines unbeschränkten unentgeltlichen Zero Settlement Peering für andere ISP würde im Sinne der bezeichneten adversen Effekte zu höheren Endkundenpreisen, geringeren Netz- werkinvestitionen und geringerer Konsumentenrente führen (vgl. zum Ganzen Parteigut- achten CRA, Rz. 5 ff.). Bereits an dieser Stelle ist anzumerken, dass nachfolgend auf eine weitergehende Zusam- menfassung der behaupteten adversen Effekte verzichtet wird. Dies, da die entsprechen- den Ausführungen der Autoren des Parteigutachtens CRA nicht konkret Stellung zur wett- bewerbsrechtlichen Beurteilung der WEKO in deren Gutachten vom 25. Oktober 2021 neh- men, sondern mutmassliche Folgen eines allfällig regulierten Zugangs zu kostenorientier- ten Preisen beziehungsweise zu den Grenzkosten Null propagieren. Triftige Gründe, wel- che ein Abweichen von den Schlussfolgerungen der WEKO rechtfertigen würden, können daraus bereits von vornherein nicht abgeleitet werden. Die Berücksichtigung etwaiger Fol- gen einer fernmelderechtlichen Zugangsregulierung obliegt in Einklang mit dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-5235/2018 vom 22. April 2020 weiterhin und ausschliesslich der ComCom als entsprechende Fachbehörde. Die ComCom geht abschliessend der Er- wägungen zu den kostenorientierten Preisen in Ziff. 3.3.5 gesondert auf die behaupteten adversen Effekte eines regulierten Zero Settlement Peering ein. In Bezug auf die Marktabgrenzung wird eine zusätzliche Aufteilung der Ausführungen in eine faktische und eine konzeptionelle Würdigung der Feststellungen der WEKO vorge- nommen. Die faktische Würdigung folgt der aus Sicht der Autoren des Parteigutachtens CRA aus vier Elementen bestehenden Argumentationskette der WEKO. Diese liessen sich wie folgt zusammenfassen: Die Gesuchsgegnerin sei eine Monopolistin für den Zugang zu ihren Endkunden; indirekter Netzzugang wäre kein Ersatz für direkten Netzzugang; kosten- pflichtiger Netzzugang wäre kein Ersatz für kostenfreien Netzzugang und kostenfreies Pe- ering mit der Gesuchsgegnerin stünde aufgrund eines sogenannten «Disziplinierungsme- chanismus» nur DTAG-Peeringpartnern offen. Als Folge käme die WEKO zum Schluss, dass ein Markt für (direkte) Interkonnektion mit der Gesuchsgegnerin abzugrenzen sei, der in zwei Teilmärkte zerfalle. Einen für DTAG-Peeringpartner und einen für alle anderen ISP.

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41/89 Nur auf letzterem sei die Gesuchsgegnerin gemäss WEKO marktbeherrschend (vgl. zum Ganzen Parteigutachten CRA, Rz. 27 ff., Rz. 30). Entgegen dem ersten der behaupteten Hauptargumentationspunkte kommen die Autoren des Parteigutachtens CRA zum Schluss, die Gesuchsgegnerin sei keine Monopolistin ge- genüber ihren Endkunden. Dies, da man ein Monopol im Allgemeinen als einen Markt mit nur einem Anbieter definiere, was auf Internetanschlüsse in der Schweiz offensichtlich nicht zutreffe. Weiter wird aus den Ausführungen der WEKO zitiert, dass Endkunden «in der Re- gel jeweils nur einen Internetzugang gleichzeitig» nutzen und somit «diejenigen AS zum Zeitpunkt der Internetnutzung den exklusiven Zugang zum jeweiligen Endkunden [inneha- ben], bei denen der Endkunde einen Internetzugang nachfragt». Es werde von der WEKO zwar anerkannt, dass eine Wechselbereitschaft der Endkunden grundsätzlich diese angeb- liche «Monopolmacht» beschränken könne, dies aber gemäss WEKO aufgrund beobach- teter geringer Anzahl Kundenwechsel nicht der Fall sei. Eine derartige Betrachtungsweise stehe im Widerspruch zu den Erkenntnissen der Endkundenbefragung, welche zeige, dass Kunden eher bereit seien, ihren Internetanbieter als den genutzten Dienst dauerhaft zu wechseln, falls verschiedene Dienstleistungen nicht wie gewünscht funktionieren. Das WEKO-Gutachten ignoriere diese Beobachtung und stütze sich einzig auf die aus ihrer Sicht geringe Anzahl tatsächlicher Internetanbieterwechsel. In der Ökonomie würde man bei stabilen Kundenpräferenzen und differenzierten Produkten nicht viele Wechsel im Marktgleichgewicht erwarten. Dennoch seien Unternehmen durch die Wechselmöglichkeit der Kunden in ihren Entscheidungen beschränkt. Eine geringe Wechselrate deute eher da- rauf hin, dass die Kunden mit den Leistungen zufrieden seien und durch einen Wechsel keine Vorteile erwarten würden. Schliesslich würde beispielsweise auch «Single-Homing» keineswegs auf eine Monopolstellung hinweisen, sondern sei in Form von Kundenloyalität vielmehr Zeichen funktionierender Produktdifferenzierung und stabiler Präferenzen bezie- hungsweise Qualität. Der Versuch einer Qualitätsverschlechterung würde dennoch zu einer Substitution durch viele Kunden führen (vgl. zum Ganzen Parteigutachten CRA, Rz. 31 ff.). Anders als die WEKO kommt das Parteigutachten CRA zum Schluss, dass indirekte Ver- bindungen zwischen ISP üblich seien. Unter anderem würde die WEKO nicht deutlich ge- nug darstellen, dass die meisten ISP, unabhängig ob mittels Peering oder Transit, gar keine direkten Verbindungen miteinander unterhalten würden, sondern lediglich indirekt via Dritte miteinander verbunden seien. Dass die WEKO weiter argumentiere, «[u]nter Berücksichti- gung der qualitativen und preislichen Aspekte des Zugangs zu den Endkunden von Swisscom bestehen derzeit keine Alternativen zur kostenfreien Anbindung via Zero Settle- ment Peering ohne Kapazitätsbeschränkungen» sei irreführend und unzutreffend. Tatsäch- lich berücksichtige das WEKO-Gutachten ausschliesslich «preisliche Aspekte». Auch folge aus dem WEKO-Gutachten selber, dass qualitativ kein Unterschied zwischen Zero Settle- ment Peering und Paid Peering oder zwischen Peering und Transit (unter denselben Betei- ligten) bestehe. Weder sei es möglich, alle AS direkt miteinander zu verbinden noch seien direkte Schnittstellen für eine gute Qualität zwingend erforderlich. Entsprechend sei es nicht richtig, einen indirekten Netzzugang aus qualitativer Sicht für unzureichend zu halten. Mit- tels Transit gelinge es der Gesuchsgegnerin ihren Endkunden einen hochwertigen Zugang zum gesamten Internet sicherzustellen. Die Behauptung der WEKO, es bestünden keine

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42/89 Alternativen zum Zero Settlement Peering, sei folglich bereits aus qualitativer Sicht unhalt- bar (vgl. zum Ganzen Parteigutachten CRA, Rz. 37 ff.). Gemäss Parteigutachten CRA stütze die WEKO ihre Argumentation darauf, Zero Settle- ment Peering entspräche einem kostenfreien Netzzugang. Zudem gehe die WEKO davon aus, Zero Settlement Peering ohne (durchgesetzte) Ratio-Beschränkung wäre gleichzuset- zen mit unbegrenztem kostenfreiem Zugang. Beide Schlussfolgerungen würden jedoch fun- damentale Fehlinterpretationen der Faktenbasis darstellen. Ein unbegrenzter kostenfreier Zugang zum Netz der Gesuchsgegnerin existiere nicht. Folglich teilen die Autoren des Par- teigutachtens CRA ihre Gegenargumentation entsprechend der beiden genannten Annah- men der WEKO auf (vgl. zum Ganzen Parteigutachten CRA, Rz. 46 f.). Zunächst wird fest- gehalten, dass Zero Settlement Peering keineswegs «gratis» oder «kostenfrei» sei. Nach allgemeinem Marktverständnis erbringe ein ISP, welcher Inbound-Traffic von anderen ISP empfange, eine Leistung, welche weder gratis noch anderweitig monetär beziffert, sondern in Form einer gleichwertigen Sachleistung vergütet werde. Die Gleichwertigkeit folge aus der Symmetrie des Datenverkehrs. Zutreffen würde die Feststellung der WEKO, dass die Kosten für die eigentliche Datenübertragung für das Empfangen und Senden von Datenpa- keten annähernd symmetrisch sei. Die Schlussfolgerung, dass eine Bepreisung des einge- henden Datenverkehrs seine Begründung nicht in effektiven Kosten, sondern vorwiegend der Verhandlungsmacht eines jeweiligen AS finde, sei hingegen falsch. Die WEKO ignoriere trotz entsprechender Feststellung andernorts, dass ein erheblicher Teil des Datenverkehrs von Contentanbietern zu Eyeballs ablaufe. Die von der WEKO angenommene Kostensym- metrie würde in diesem Zusammenhang bedeuten, dass ein hypothetischer Datenverkehr von den Eyeballs zu den Contentanbietern dieselben Kosten für die beteiligten Netze ver- ursachen würde, wie der tatsächliche Datenverkehr von den Contentanbietern zu den Eye- balls. Die Kostensymmetrie von Inbound- und Outbound-Traffic bedeute nicht, dass die Kosten einen einzelnen Anschluss für einen grossen Contentanbieter einzurichten, zu be- treiben und zu betreuen, identisch wären mit den viel höheren Kosten eines Eyeball-Netz- werks. Irreführend sei in der Folge die von der WEKO vorgenommene «schematische Dar- stellung von Peering» als Verbindung zwischen einem reinen Eyeball-Netzwerk und einem reinen Content-Netzwerk. Weiter würden Ratios keineswegs nur von der Gesuchsgegnerin festgelegt und zudem hätte die Peering Policy der Gesuchsgegnerin bereits vor 2012 eine Ratio-Beschränkung vorgesehen. Die Formulierung der WEKO, die Gesuchstellerin würde «weiterhin» den bis 2012 zur Verfügung gestellten «kostenfreien Interkonnektionszugang» nachfragen, sei mindestens irreführend (vgl. zum Ganzen Parteigutachten CRA, Rz. 48 ff.). Die Autoren des Parteigutachtens CRA verweisen einleitend ihrer Ausführungen zu ihrem zweiten Gegenargument auf die aus ihrer Sicht unzutreffende Sichtweise der WEKO, dass die Gesuchsgegnerin ihre Ratio-Anforderungen von 2:1 für Zero Settlement Peering gegen- über jenen AS nicht durchsetze, die eine Peering-Vereinbarung mit der DTAG unterhalten und diese folglich einen unbegrenzten kostenfreien Zugang zum Netz der Gesuchsgegnerin hätten. Die WEKO verkenne dabei sinngemäss, dass Gegenleistungen im Falle eines Zero Settlement Peering nicht nur in Form symmetrischen Datenverkehrs erfolgen können. Von Relevanz sei für die Gesuchsgegnerin nicht die behauptete Disziplinierungsmöglichkeit der Peeringpartner der DTAG sondern dass es sich dabei um Tier-1-Netze handle. Diese kön- nen anders als Tier-2- Netze und Tier-3- Netze, welche bei einem Zero Settlement Peering

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43/89 als Gegenleistung vorrangig symmetrischen Datenverkehr abwickeln, Zugang zu einem breiten Spektrum weiterer Drittnetze gewähren. Dies umfasse insbesondere Teile des In- ternets, die andernfalls nicht, nur mit schlechter Qualität oder nur zu hohen Transitkosten erreichbar wären. Entsprechend sei die Nichtdurchsetzung der 2:1 Ratio aus Sicht der Ge- suchsgegnerin in diesen Fällen gerechtfertigt und vorteilhaft. Die Gesuchstellerin könne diese Art der Gegenleistung nicht erbringen, weshalb gegenüber dieser ein Verzicht auf die Durchsetzung der Ratio-Beschränkung nicht gerechtfertigt wäre (vgl. zum Ganzen Partei- gutachten CRA, Rz. 57 ff.). Einleitend zum letzten der behaupteten Hauptargumentationspunkte der WEKO knüpfen die Autoren des Parteigutachtens CRA an ihre bisherigen Feststellungen an und wiederho- len, dass eine Verletzung der 2:1 Ratio der Gesuchsgegnerin nicht aufgrund eines Diszipli- nierungsmechanismus geduldet würde, sondern weil der entsprechende Peeringpartner den Zugang zu weiten Teilen des Internets ermögliche und damit eine mit Transit vergleich- bare Gegenleistung erbringe. Daraus werden zwei Schlussfolgerungen gezogen. Zum ei- nen verkenne die WEKO, dass auch Peering mit der DTAG in der Regel einer Ratio-Be- schränkung unterliege, weshalb der Disziplinierungsmechanismus den Peeringpartnern der DTAG allenfalls in dem Umfang offenstünde, in dem ihr Datenverkehr mit der DTAG Spiel- raum für eine Ausweitung liesse, ohne die Einhaltung der Ratio mit DTAG zu gefährden. In welchem Umfang dies auf die Zero Settlement Peeringpartner der Gesuchsgegnerin zu- träfe, denen gegenüber die Gesuchsgegnerin auf eine Durchsetzung ihrer Peering-Policy verzichtet, hätte die WEKO jedoch nicht untersucht. Es sei davon auszugehen, dass ver- schiedene Peeringpartner der DTAG unterschiedlich viel Spielraum für ein solches Re-Rou- ting ihres Datenverkehrs hätten und den Disziplinierungsmechanismus somit in unter- schiedlicher Intensität als Drohpunkt in Verhandlungen mit der Gesuchsgegnerin nutzen könnten. Folglich handle es sich um Abstufungen in der Qualität der nächstbesten Alterna- tive und nicht um ein binäres Kriterium, dass zur Abgrenzung von Teilmärkten herangezo- gen werden könne. Selbst wenn von diesen Abstufungen abgesehen würde, müsste man zur zweiten Schlussfolgerung kommen, dass der Zugang zu diesem Mechanismus keines- wegs absolut daran gekoppelt sei, ob ein ISP Peeringpartner der DTAG ist oder nicht. Ins- besondere die Transitverbindung der Gesuchsgegnerin mit Cogent, sei, anders als von der WEKO angenommen, als Disziplinierungsmechanismus relevant. Dies unter anderem, da sich das Datenvolumen mit Cogent seit Q1 2020 mehr als verdreifacht habe und der Um- stand, dass erhebliche Kapazitäten frei seien, eher für als gegen eine Relevanz der Tran- sitvereinbarung mit Cogent im Sinne des Disziplinierungsmechanismus spreche. Dieser funktioniere nur, sofern der Peeringpartner seinen Datenverkehr tatsächlich über den Tran- sitanbieter der Gesuchsgegnerin abwickeln könnte, was natürlich erfordere, dass der Tran- sitanbieter über genügend freie Übertragungskapazitäten verfügt. Diese Schlussfolgerung sei erheblich, da die Gesuchsgegnerin mit Cogent ausschliesslich eine Transitvereinbarung unterhalte; das von der WEKO behauptete Ausschalten des Disziplinierungsmechanismus gegenüber der DTAG hingegen angeblich auf dem Abschluss einer nicht marktüblichen Doppelvereinbarung (Transit- und Peeringvertrag) basiere und somit gar nicht auf Cogent zutreffen könne. Dies stelle einerseits die Abgrenzung der Teilmärkte und andererseits die vermeintliche Bedeutung der Doppelvereinbarung mit der DTAG für die Beurteilung der

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44/89 Marktstellung der Gesuchsgegnerin infrage. Schliesslich ergänzen die Autoren des Partei- gutachtens CRA, dass es aus ihrer Sicht als Disziplinierungsmöglichkeit genügen würde, Transitkunde eines Peeringpartners der DTAG zu sein, um der Gesuchsgegnerin Kosten durch indirekte Einleitung des Datenverkehrs zu verursachen. Dies wäre zwar nicht kosten- frei für einen disziplinierenden ISP, würde aber dennoch eine Disziplinierung der Gesuchs- gegnerin bewirken. Die WEKO blende diese Möglichkeit in ihrem Gutachten aus (vgl. zum Ganzen Parteigutachten CRA, Rz. 61 ff.). Anschliessend an ihre faktische Würdigung weisen die Autoren des Parteigutachtens CRA auf einige aus ihrer Sicht bestehende konzeptionelle und methodische Lücken und Schwä- chen der Marktabgrenzung im Gutachten der WEKO hin (Parteigutachten CRA, Rz. 70). Die Unterstellung, Endkunden wären tatsächlich in irgendeiner Form an ihren Internetan- bieter gebunden oder es gäbe hohe Hürden zu wechseln, was faktisch nicht der Fall sei, berücksichtige nicht, dass es sich hierbei um keine Besonderheit der Gesuchsgegnerin handle, sondern als universelles Merkmal alle ISP betreffe. Der Feststellung, dass alle an- deren ISP Zugang zu den Endkunden der Gesuchsgegnerin benötigen und dieser nur von der Gesuchsgegnerin als Monopolistin gewährt werden könne, stünde dann in jedem Fall die spiegelbildliche Beobachtung gegenüber, dass auch die Gesuchsgegnerin Zugang zu den Endkunden aller anderen ISP benötige und dieser wiederum von den jeweils anderen ISP monopolisiert wäre. Alle Interkonnektionsvereinbarungen aller übrigen ISP als wettbe- werblich und exogen anzusehen, um dann ausschliesslich die Interkonnektionsvereinba- rungen der Gesuchsgegnerin auf ihre Wettbewerblichkeit hin zu prüfen, sei folglich metho- disch inkohärent (vgl. zum Ganzen Parteigutachten CRA, Rz. 71 ff.). Weiter sei auch die Sichtweise, ein indirekter Zugang wäre kein adäquates Substitut für einen direkten Zugang inkohärent zur Argumentation eines Disziplinierungsmechanismus, da dieser zwingend voraussetze, dass eine indirekte Dateneinspeisung über den Transitan- bieter der Gesuchsgegnerin eine überhaupt technisch darstellbare und wirtschaftlich rele- vante Alternative zur direkten Interkonnektion bilde (Parteigutachten CRA, Rz. 76 f.). Schliesslich greift das Parteigutachten CRA seine bereits dargelegte faktische Kritik auf und führt aus, aufgrund welcher drei Gründe ein kostenfreier und unbeschränkter Zugang auch konzeptionell untauglich sei, um die Grundlage einer Marktabgrenzung zu bilden. Zuerst sei es entgegen der Annahme der WEKO, wenig überraschend, dass die meisten AS im Rahmen der Branchenbefragung des BAKOM kostenpflichtige Transitleistungen nicht als Substitut für unbegrenztes kostenfreies Peering erachtet hätten. Unterschiede zwischen den üblicherweise erbrachten und bereits dargelegten nichtmonetären Gegenleistungen seien gar nicht berücksichtigt worden, weshalb die Branchenbefragung des BAKOM bereits methodisch nicht geeignet sei, Aufschluss über eine Marktabgrenzung zu geben. Allgemein müsse festgestellt werden, dass immer, wenn die Möglichkeit bestünde, dieselbe Leistung ohne weitere Bedingungen zu einem geringeren anstelle eines höheren Preises zu bezie- hen, es irrational wäre, den höheren Preis zu bezahlen. Die Argumentation der WEKO, einen separaten Markt abzugrenzen, da ein anderer Preis für dasselbe Produkt bezahlt werde, liefe gemäss den Autoren des Parteigutachtens CRA somit darauf hinaus, keinerlei

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45/89 Preisdispersion innerhalb von Märkten zu gestatten. Wann immer ein Produkt zu verschie- denen Preisen gehandelt würde, müssten dieser Logik zufolge unterschiedliche Märkte für die unterschiedlichen Kunden abgegrenzt werden. Die Autoren des Parteigutachtens CRA weisen explizit darauf hin, dass ihre Kritik nicht als Polemik missverstanden werden solle und ergänzen, dass die blosse Unterschiedlichkeit von Preisen innerhalb eines Marktes sicherlich ein zu enges Kriterium sei. Die Berücksichtigung von Preisunterschieden bei der Marktabgrenzung sei insbesondere dann geboten, wenn es zugleich Qualitätsunterschiede gibt beziehungsweise zu berücksichtigen sei, ob die Preisunterschiede in angemessener Weise die Qualitätsunterschiede widerspiegeln oder nicht (vgl. zum Ganzen Parteigutach- ten CRA, Rz. 79 ff.). Zweitens wird konkludiert, dass der Preis eines Produkts ein Ergebnis des Zusammentreffens von Angebot und Nachfrage auf einem Markt und keine Vorausset- zung für die Abgrenzung des Marktes sei. Es wäre widersinnig, der Definition eines Marktes ein fixiertes Preisniveau zugrunde zu legen, wie dies im Rahmen des WEKO-Gutachtens geschehe (Parteigutachten CRA, Rz. 86 f.). Schliesslich weisen die Autoren des Parteigut- achtens CRA darauf hin, dass nichtmonetäre Gegenleistungen auch in konzeptioneller Hin- sicht zwingend in eine (Teil-)Marktabgrenzung unter Berücksichtigung von Preisniveaus einzufliessen haben. Insbesondere sei zu berücksichtigen, dass unterschiedliche monetäre Preise für dieselbe Leistung ursächlich auf Unterschiede in der erbrachten nichtmonetären Gegenleistung zurückzuführen seien (Parteigutachten CRA, Rz. 88 ff.). Als Gesamtfazit der faktischen und konzeptionellen Würdigung der Marktabgrenzung im Rahmen des WEKO-Gutachtens vom 25. Oktober 2021 kommen die Autoren des Partei- gutachtens CRA zum Schluss, dass die Marktabgrenzung infolge eines Zirkelschlusses als unlogisch zu verwerfen sei. In einem ersten Schritt sei argumentiert worden, die unter- schiedlichen Preisniveaus gegenüber den Peeringpartner der DTAG und anderen ISP wür- den die Abgrenzung separater Märkte rechtfertigen, weil eine Substitution des «Gratis-Pro- dukts» durch ein Produkt mit positivem Preis nicht möglich wäre. In einem zweiten Schritt würde sodann suggeriert, in demjenigen Markt mit den höheren Preisen müsste der Preis aus dem anderen Markt regulatorisch durchgesetzt werden (Parteigutachten CRA, Rz. 91 f.). Im zweiten Hauptteil ihrer Ausführungen stellen die Autoren des Parteigutachtens CRA die Beurteilung der Marktstellung der Gesuchsgegnerin durch die WEKO in Frage. Einleitend wird aus dem WEKO-Gutachten zitiert, dass ein Unternehmen dann als marktbeherrschend anzusehen sei, wenn es sich «gegenüber Wettbewerbern, Anbietern oder Nachfragern in wesentlichem Umfang unabhängig verhalten kann». Da kein ISP vom Zugang zum Netz der Gesuchsgegnerin ausgeschlossen werde beziehungsweise werden könne, da stets die Möglichkeit einer indirekten Interkonnektion bestehe, gehe es dabei in erster Linie um «Un- abhängigkeit» in der Preissetzung für direkte Interkonnektion. Anschliessend fassen die Autoren des Parteigutachtens CRA sowohl die aus ihrer Sicht im Gutachten der WEKO verfolgte Argumentationskette als auch die in den nachfolgenden Unterkapiteln erörterten Gegenargumente zusammen. Unter anderem sei die Feststellung einer marktbeherrschen- den Stellung der Gesuchsgegnerin unhaltbar, da das WEKO-Gutachten zwar einerseits an- erkenne, dass die Verhandlungsmacht für direkte Interkonnektion durch alternative Verbin-

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46/89 dungen der ISP beschränkt sei, in der Folge aber alle derartigen Alternativen ausser direk- tes Peering mit der DTAG ignoriert würden. Diese Sichtweise basiere auf der fehlerhaften, inkonsistenten und bereits widerlegten Annahme, indirekte Interkonnektion wäre kein rele- vantes Substitut für direkte Interkonnektion. Tatsächlich würden unterschiedliche Verhand- lungsalternativen unterschiedliche Zugangskonditionen bei funktionierendem Wettbewerb rechtfertigen. Unterschiedliche Verhandlungspositionen seien dabei nicht darauf zurückzu- führen, dass die Gesuchsgegnerin den behaupteten Disziplinierungsmechanismus durch eine angeblich marktunübliche Doppelvereinbarung mit der DTAG gegenüber einigen ISP «ausgeschaltet» hätte, sondern würden auf unterschiedlichen Alternativen zur indirekten Abwicklung des gemeinsamen Datenverkehrs beruhen. Unterschiede in den Möglichkeiten alternativer indirekter Interkonnektion würden dabei nicht auf einer Marktmacht der Ge- suchsgegnerin, sondern auf Unterschieden in der Netzwerkinfrastruktur verschiedener ISP basieren, die wiederum ein Ergebnis ihrer vorab getätigten Investitionen seien (vgl. zum Ganzen Parteigutachten CRA, Rz. 95 ff.). Im Detail wird ausgeführt, dass sich die Zugangskonditionen für direkte Interkonnektion zwischen ISP aus deren bilateralen Verhandlungen ergäben und im Wesentlichen davon abhängen würden, welche «nächstbesten» Alternativen den beteiligten ISP jeweils für das Routing des Datenverkehrs zur Verfügung stünden. Nach einer Aufzählung der im WEKO- Gutachten angeführten Wettbewerbsverhältnisse, wird unter anderem die soeben zitierte Aussage als korrekt bestätigt und ergänzt, dass auch die Gesuchsgegnerin in Verhandlun- gen über direkte Interkonnektion beschränkt sei. Dies gelte gegenüber allen ISP und nicht nur gegenüber jenen ISP, die Peeringpartner der DTAG seien. Unterscheiden würden sich lediglich die jeweils nächstbesten Alternativen zur direkten Interkonnektion. Sofern die den verhandelnden ISP jeweils zur Verfügung stehenden Alternativen zur direkten Interkonnek- tion, wettbewerblich zustande gekommen seien, ergäbe sich aus deren blossen Unter- schiedlichkeit und den daraus resultierenden Unterschieden in den Zugangskonditionen keineswegs eine Wettbewerbsbeschränkung. Dies würde die WEKO zwar grundsätzlich anerkennen, in Bezug auf die Gesuchsgegnerin jedoch von dieser Prämisse abweichen. Weiter sei die Argumentation der WEKO unschlüssig, die Verhandlungsposition eines ISP hänge von der Möglichkeit ab, «den Zugang zu seinem Netz einzuschränken». Diese Be- trachtungsweise widerspräche den Marktrealitäten beziehungsweise bestünde für einen ISP kein Anlass zu einem derartigen Ansinnen. Abschliessend verweisen die Autoren des Parteigutachtens CRA auf einzelne auch aus ihrer Sicht korrekte Feststellungen der WEKO, welche jedoch, wie bereits dargelegt, im Widerspruch zur Marktabgrenzung der WEKO stünden (vgl. zum Ganzen Parteigutachten CRA, Rz. 98 ff.). Weiter lege die WEKO in Form des Disziplinierungsmechanismus ein unverhältnismässiges Gewicht auf einen einzigen Spezialfall nächstbester Alternativen anderer ISP, die am Pee- ring mit der Gesuchsgegnerin interessiert seien. Nur diese eine Alternative werde von der WEKO als wettbewerblich angesehen. Sollte einem ISP diese Alternative der Dateneinlei- tung über einen Transitanbieter der Gesuchsgegnerin nicht zur Verfügung stehen, so sug- geriere das WEKO-Gutachten, die Gesuchsgegnerin hätte diesen Mechanismus in einem ansonsten wettbewerblichen Markt durch Missbrauch ihrer Marktmacht «ausgeschaltet».

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47/89 Diese Sichtweise erstaune umso mehr, je genauer man sich die Funktionsweise des be- haupteten Disziplinierungsmechanismus vergegenwärtige. Als Fazit hiervon werde ganz offensichtlich mit zweierlei Mass gemessen. Akzeptiere man die im WEKO-Gutachten ge- machten Prämissen wettbewerblich zustandegekommener Peeringvereinbarungen aller anderer ISP und wettbewerblich zustandegekommener Transitvereinbarungen der Ge- suchsgegnerin, so sei unverständlich, weshalb ausgerechnet die Peeringvereinbarung der Gesuchsgegnerin mit ihrem Transitanbieter DTAG nicht ebenfalls wettbewerblich zustande gekommen sein solle. In anderen Worten ausgedrückt, sei nicht nachvollziehbar, weshalb es Ausdruck von Wettbewerb und dem freien Spiel der Marktkräfte sei, wenn die nächst- besten Alternativen in der Verhandlung über direkte Interkonnektion zu einem Nachteil der Gesuchsgegnerin und zu einem Vorteil des gegenüberstehenden ISP führe; es zugleich aber Ausdruck von Marktmacht und Missbrauch sei, wenn der umgekehrte Fall eintrete. In beiden Konstellationen nutze ein ISP die Marktstellung eines Tier-1-Peeringpartners zu sei- nem eigenen Vorteil in den Verhandlungen mit einem Dritten. Die gesamte Logik und Argu- mentation im WEKO-Gutachten funktioniere in umgekehrter Richtung exakt genauso. Die Gesuchstellerin kontrolliere den Anschluss zu einigen Contentanbietern und die Gesuchs- gegnerin sei darauf angewiesen, ihren Endkunden Zugang zu diesen Inhalten zu ermögli- chen und benötige somit eine Interkonnektion mit der Gesuchstellerin. Wäre die Gesuch- stellerin Transitkunde der DTAG, so könnte die Gesuchsgegnerin diese Monopolmacht der Gesuchstellerin dadurch aushebeln, eine indirekte Verbindung über ihren Peeringpartner DTAG herzustellen, was vorteilhaft für die Gesuchsgegnerin und nachteilig für die Gesuch- stellerin wäre. Schliesslich wird betont, dass die Verhandlungen zwischen Tier-2-ISP unter- einander oder zwischen Tier-2 und Tier-3-ISP massgeblich durch deren vertragliche Bezie- hungen mit den deutlich marktmächtigeren Tier-1-ISP bestimmt würden und somit in erster Linie ein Ergebnis der herausragenden Marktstellung der Tier-1-ISP und weniger ein Er- gebnis der eigenen Marktstellung seien. Schlussendlich stelle die Fokussierung der WEKO auf den Disziplinierungsmechanismus eine völlig verengte Betrachtungsweise der tatsäch- lichen Marktverhältnisse dar, welche im Übrigen auch nicht (mehr) aufgrund des realen Datenverkehrs zwischen der Gesuchsgegnerin und der DTAG gerechtfertigt erscheine (vgl. zum Ganzen Parteigutachten CRA, Rz. 104 ff.). Zudem kommt das Parteigutachten CRA zum Schluss, dass die WEKO zwar die aus ihrer Sicht unübliche Doppelnatur der Interkonnektionsvereinbarung zwischen der Gesuchsgeg- nerin und der DTAG eingehend darlege, jedoch vollkommen ignoriere, dass die Verhand- lungsposition der Gesuchsgegnerin gegenüber anderen ISP niemals von der Kombination der beiden Vereinbarungen abhänge. Korrekterweise würde die Verhandlungsposition der Gesuchsgegnerin gegenüber anderen ISP immer nur von einem der Verträge zwischen ihr und der DTAG und von der Vertragsbeziehung des anderen ISP mit der DTAG abhängen. Die Gesuchsgegnerin erläutert anschliessend, weshalb dies auf ISP in beiden im WEKO- Gutachten abgegrenzten Teilmärkten zutreffe. Fazit hiervon sei im Sinne eines zentralen konzeptionellen Fehlers, dass die WEKO in ihrer Beurteilung der Marktstellung stets davon ausgehe, ohne «unübliche» Doppelvereinbarung würde lediglich ein Transit- aber kein Pe- eringabkommen zwischen den beiden bestehen. Die Autoren des Parteigutachtens CRA gehen in der Folge jedoch davon aus, dass dies faktisch genau umgekehrt sein müsste und

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48/89 lediglich ein Peeringabkommen zwischen den beiden bestehen würde. Grund sei, dass be- reits jetzt deutlich mehr Datenverkehr über die Peeringvereinbarung abgewickelt werde und zudem verfüge die Gesuchsgegnerin mit Cogent bereits über einen Transitanbieter, der den Zugang zum gesamten Internet bereitstellen könne (vgl. zum Ganzen Parteigutachten CRA, Rz. 115 ff.). In ihrem letzten Abschnitt zur Marktstellung der Gesuchsgegnerin schlussfolgern die Auto- ren des Parteigutachtens CRA, der Umstand, dass verschiedene ISP unterschiedlich at- traktive nächstbeste Alternativen zur direkten Interkonnektion der Gesuchsgegnerin hätten, sei nicht auf die angebliche Marktmacht der Gesuchsgegnerin, sondern auf Unterschiede in ihrer jeweiligen Netzwerkinfrastruktur zurückzuführen. Jene ISP, die umfassendere In- vestitionen in die Netzwerkinfrastruktur tätigen, seien in der Lage, grössere Datenmengen über weitere Distanzen zu mehr Endkunden und zu mehr ISP zu transportieren, was im Endeffekt ihre Attraktivität als Interkonnektionspartner steigere. Die WEKO berücksichtige diese Logik grundsätzlich in ihrem Gutachten, würde jedoch exakt in Bezug auf das im selben Rahmen zustandegekommene Peeringabkommen zwischen der Gesuchsgegnerin und der DTAG nicht darlegen, weshalb dieses von den allgemeinen Marktmechanismen abweichen sollte und seine üblichen und erwartbaren Effekte auf Verhandlungen mit ande- ren ISP wettbewerbswidrig wären (vgl. zum Ganzen Parteigutachten CRA, Rz. 123 ff.). Als Gesamtfazit ihrer Würdigung der Marktstellung der Gesuchsgegnerin im Rahmen des WEKO-Gutachtens vom 25. Oktober 2021 kommen die Autoren des Parteigutachtens CRA zum Schluss, dass insgesamt keine Anhaltspunkte für eine Marktbeherrschung der Ge- suchsgegnerin auf dem Markt für Internet-Interkonnektion bestünden. Insbesondere wäre dies auch nicht der Fall, wenn dieser Markt auf den Zugang zu den Endkunden der Ge- suchsgegnerin begrenzt würde (Parteigutachten CRA, Rz. 128). 3.2.5.4 Schlussbemerkungen der Gesuchstellerin vom 13. November 2023 Der Vollständigkeit halber wird darauf hingewiesen, dass sich die Gesuchstellerin im Rah- men ihrer Schlussbemerkungen vom 13. November 2023 nicht erneut zum Gutachten der WEKO vom 25. Oktober 2021 beziehungsweise dem in Frage stehenden relevanten Markt oder der Marktstellung der Gesuchsgegnerin geäussert hat. 3.2.5.5 Ergänzende Stellungnahme der WEKO vom 15. Januar 2024 Da die Schlussbemerkungen der Gesuchsgegnerin vom 31. Oktober 2023 beziehungs- weise das Parteigutachten CRA vom 22. Juni 2023 in zentralen Punkten dem Gutachten der WEKO vom 25. Oktober 2021 widerspricht, hat diese auf Ersuchen des BAKOM hin, mittels Eingabe vom 15. Januar 2024 in Ergänzung ihres Gutachtens Stellung zum Partei- gutachten CRA genommen. Sie wiederholt einleitend unter dem Titel «Ausgangslage» die wichtigsten Erkenntnisse ihres bezeichneten Gutachtens (Stellungnahme WEKO 2024, Rz. 1 ff.) und bekräftigt unter separatem Titel ihre gezogenen Schlussfolgerungen zur Marktstellung der Gesuchsgegnerin (Stellungnahme WEKO 2024, Rz. 12 ff.). Konkret zu den Vorbringen der Autoren des Parteigutachtens CRA im Rahmen deren fak- tischen Würdigung der Marktabgrenzung hält die WEKO fest, dass sie nie behauptet habe,

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49/89 die Gesuchsgegnerin würde gegenüber ihren Endkunden eine Monopolstellung einnehmen und dies entsprechend auch nicht Grundlage ihrer Beurteilung bildete. Weiter sei auch das Vorbringen, dass der Versuch einer Qualitätsverschlechterung zur Substitution des Inter- netzugangs der Gesuchsgegnerin durch viele Kunden führen würde, eine unbelegte Be- hauptung. Aus dem bereits aktenkundigen Beispiel von Zattoo gehe das Gegenteil hervor. Die bewusste Qualitätsverschlechterung durch die Gesuchsgegnerin habe nicht zu einer Abwanderung ihrer Internetkunden, sondern einer Vertragskündigung von Zattoo mit der Gesuchstellerin und einem Wechsel zur Gesuchsgegnerin geführt (Stellungnahme WEKO 2024, Rz. 25 f.). Das Vorbringen, dass ein Grossteil des Datenverkehrs über indirekte Ver- bindungen ablaufe, sei vorliegend nicht massgeblich. Im Übrigen habe die WEKO ebenfalls festgehalten, dass in rein qualitativer Hinsicht bestimmte indirekte Netzzugänge ein Substi- tut zu direktem Netzzugang darstellen können. Die Beurteilung der Substituierbarkeit von Alternativen hätte jedoch qualitative und preisliche Aspekte miteinzubeziehen (Stellung- nahme WEKO 2024, Rz. 27). Anschliessend nimmt die WEKO Stellung zu den Vorbringen, Zero Settlement Peering sei nicht kostenfrei beziehungsweise Datenverkehr von Eyeballs zu Contentanbietern würde nicht dieselben Kosten verursachen, wie der tatsächliche Da- tenverkehr in umgekehrter Richtung. Gemäss WEKO sei nicht die Fliessrichtung des Da- tenverkehrs, sondern das Datenaufkommen ursächlich für unterschiedliche Kosten. Letzte- res im Übrigen unabhängig der Fliessrichtung der Daten. Entsprechend könnten die Auto- ren des Parteigutachtens CRA keine aus der Fliessrichtung folgende Erkenntnisse zu ihren Gunsten ableiten. Auch sei die Initiierung des Datentransfers nicht als Grund für eine be- hauptete Notwendigkeit einer Transferzahlung heranzuziehen. Es seien stets die Eyeballs, welche durch den Aufruf einer Webseite den entsprechenden Datenverkehr von einem Contentanbieter zum Eyeball initiieren. Umgekehrt würden Contentanbieter ohne Initiierung durch die Eyeballs keine grossen Datenmengen in ein fremdes Netz übersenden. Im Übri- gen führt die WEKO aus, dass dem Internetzugang ein gänzlich anderes Geschäftsmodell zugrundeliege als der Telefonie. Transferzahlungen seien in letzterem denkbar, im Rahmen des Internetzugangs bestünde hierfür jedoch kein Raum, da bereits alle Netzkosten durch die Nutzer des jeweiligen Netzes bis zum Übergabepunkt abgegolten würden. Transferzah- lungen würden vielmehr den Wettbewerb zwischen einzelnen FDA verzerren. Die WEKO hält folglich daran fest, dass primär die Verhandlungsmacht eines AS, welches ein Entgelt für den über eine Peeringvereinbarung abgewickelten Datenverkehr verlangt, ursächlich für eine Bepreisung sei (vgl. zum Ganzen Stellungnahme WEKO 2024, Rz. 28 ff.). Das Vor- bringen, die Nichtdurchsetzung der Ratio habe keinen unbegrenzten Gratiszugang zur Folge beziehungsweise es würden nichtmonetäre Leistungen berücksichtigt, wertet die WEKO als Schutzbehauptung. Vielmehr stünde Tier-1-Anbietern die Disziplinierungsmög- lichkeit als Peeringpartner des Transitanbieters der Gesuchsgegnerin offen und letztere könne daher ein kostenpflichtiges Peering gerade nicht gegenüber Tier-1-Anbietern durch- setzen (Stellungnahme WEKO 2024, Rz. 35). Schliesslich korrigiert die WEKO die Prä- misse der Autoren des Parteigutachtens CRA dahingehend, dass die indirekte Anbindung im Rahmen des Disziplinierungsmechanismus zwar Kosten für die Gesuchsgegnerin gene- riere, jedoch keine beziehungsweise nur eine untergeordnete Rolle für die Funktionsweise des Mechanismus spiele, ob diese indirekte Anbindung besonders günstig sei oder nicht. Korrekt sei, dass eine Disziplinierungsmöglichkeit über Cogent grundsätzlich offen stünde

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50/89 aber nicht genutzt werde. Gründe hierfür seien von der WEKO nicht untersucht beziehungs- weise entsprechende Unterlagen auch nicht zur Verfügung gestellt worden. Im Rahmen einer logischen Analyse kommt die WEKO jedoch zum Schluss, dass im Sinne einer ratio- nal unternehmerischen Überlegung ausgeschlossen werden könne, dass Nachfrager nach einer Zero Settlement Peering-Vereinbarung lediglich aus dem Grund auf den Disziplinie- rungsmechanismus verzichten, weil sie keine Zero Settlement Peering-Vereinbarung ab- schliessen wollen. Dies würde ein in sich widersprüchliches Verhalten darstellen. Aus der Tatsache, dass die Transitvereinbarung von Cogent kaum genutzt werde, folge demnach, dass diese als Disziplinierungsmechanismus effektiv nicht zur Verfügung stehe. Die WEKO hält zu einem weiteren Vorbringen im Parteigutachten CRA abschliessend fest, dass bereits aus der Branchenbefragung des BAKOM hervorgehe, dass Transit bei einem Peering- partner der DTAG qualitativ nicht in Frage komme (vgl. zum Ganzen Stellungnahme WEKO 2024, Rz. 36 ff.). Zur konzeptionellen Würdigung der Marktabgrenzung hält die WEKO als erstes fest, dass das Vorbringen der Autoren des Parteigutachtens CRA, die Stellung von ISP in Bezug auf Endkunden sei kein Spezifikum der Gesuchsgegnerin, weshalb die Abgrenzung eines Marktes für sämtliche Tier-1-Eyeballnetze notwendig werde, falsch sei. Vorliegend sei viel- mehr die Marktstellung der Gesuchsgegnerin und nicht jene anderer Tier-1-Eyeballnetze zu beurteilen. Weiter liege zwischen einzelnen Kunden auch keine Austauchbeziehung vor und eine indirekte Verbindung zum Zugang zu den Kunden der Gesuchsgegnerin mittels unbeschränkter Zero Settlement Peering-Vereinbarung stelle aus ökonomischen Gründen kein Substitut dar (Stellungnahme WEKO 2024, Rz. 40). Entgegen den Behauptungen im Parteigutachten CRA stelle der Disziplinierungsmechanismus für einen dauerhaften Daten- austausch keine nächstbeste Option zu einem kostenlosen und unbegrenzten direkten Pe- ering dar (Stellungnahme WEKO 2024, Rz. 41). Weiter sei auch die Unterstellung falsch, die WEKO habe ihre Marktabgrenzung nach der Logik vorgenommen, unterschiedliche Märkte seien abzugrenzen, wann immer ein Produkt zu verschiedenen Preisen gehandelt werde. Preisunterschiede seien für eine Marktabgrenzung relevant, da sie zu einem Sub- stitutionsverhalten führen würden, was auch exakt aus der lapidaren Behauptung der Au- toren des Parteigutachtens CRA, Kunden würden günstigere Preise für ein identisches an- gebotenes Produkt immer vorziehen, hervorgehe. Für eine Marktabgrenzung sei vielmehr umgekehrt relevant, ob eine kleine aber signifikante Preiserhöhung zu einem Wechsel der Kunden auf ein Substitut führe. Die Einführung von Paid-Peering durch die Gesuchsgegne- rin habe nicht zu einem Kundenwechsel auf alternative Transitprodukte geführt, was die Nichtsubstituierbarkeit von Peering durch eine indirekte Verbindung beziehungsweise feh- lende reale Ausweichmöglichkeiten von AS belege (Stellungnahme WEKO 2024, Rz. 42). Sowohl die Ausführung, Preise seien Ergebnis von Angebot und Nachfrage und nicht Vo- raussetzung einer Marktabgrenzung als auch die Wiederholung der behaupteten Relevanz nichtmonetärer Gegenleistungen unter Zuhilfenahme einer Analogie zu einem Seefracht- konsortium gehe fehl (Stellungnahme WEKO 2024, 44 f.). Schliesslich hätte die im Partei- gutachten CRA entwickelte Logik lediglich zur Folge, dass jene Kunden, welchen keine Ausweich- beziehungsweise Disziplinierungsmöglichkeiten offenstehen (vgl. soeben Stel- lungnahme WEKO 2024, Rz. 42), einem marktbeherrschenden Unternehmen gegenüber-

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51/89 stünden und damit den höheren Preis zu bezahlen hätten, während Unternehmen, die auf- grund der ihnen zur Verfügung stehenden Ausweich- beziehungsweise Disziplinierungs- möglichkeiten lediglich den Wettbewerbspreis zu bezahlen hätten, welcher im Falle eines kostenfreien unbegrenzten Peering eben bei null liege (Stellungnahme WEKO 2024, Rz. 46). Den Vorbringen zur Beurteilung der Marktstellung durch das Parteigutachten CRA hält die WEKO einleitend entgegen, dass erneut (vgl. Stellungnahme WEKO 2024, Rz. 41) fälsch- licherweise behauptet werde, ein kostenpflichtiger indirekter Zugang stelle die nächstbeste Alternative beziehungsweise ein Substitut zu einem direkten kostenpflichtigen Zugang dar. Dasselbe gelte für das Vorbringen, der Disziplinierungsmechanismus stelle einen Spezial- fall einer Alternative dar (Stellungnahme WEKO 2024, Rz. 47 f.). Entgegen der Ansicht der Autoren des Parteigutachtens CRA stehe der Disziplinierungsmechanismus nur deshalb ausschliesslich Peeringpartnern der DTAG und nicht allen FDA zur Verfügung, weil die Ge- suchsgegnerin mit der DTAG entsprechende Verträge geschlossen habe. Auch würde die WEKO nicht mit zweierlei Mass rechnen. Das Parteigutachten CRA basiere seine Ausfüh- rungen wenig stichhaltig auf dieser Behauptung, fokussiere übermässig auf die Peeringver- einbarung zwischen der Gesuchsgegnerin und der DTAG und blende die Transitvereinba- rung und den Disziplinierungsmechanismus zwischen denselben Parteien aus. Die Argu- mentation, wonach die Gesuchsgegnerin aufgrund der nicht marktüblichen Vertragskombi- nation an den Transiteinnahmen der DTAG mitverdienen würde und es daher für die Ge- suchsgegnerin sinnvoll sei, gegenüber anderen Peeringpartnern ein kostenpflichtiges Pee- ring durchzusetzen, sei gesamtwirtschaftlich betrachtet stossend. Sinngemäss würde dies lediglich zu legitimieren versuchen, dass die Gesuchsgegnerin ihre marktbeherrschende Stellung ohne Gegenleistung ausnutze, um gegenüber einem Teil ihrer Peeringpartner hö- here Preise durchzusetzen (Stellungnahme WEKO 2024, Rz. 49 ff.). Irrelevant sei auch das Vorbringen, dass je nach AS immer nur einer der beiden zwischen der Gesuchsgegnerin und der DTAG geschlossenen Verträge zur Anwendung komme. Tier-2 und Tier-3-Anbieter seien gerade nicht weltweit tätig und daher anders als Tier-1-Anbieter stets auf Transitzu- gänge angewiesen. Exakt diese Tatsache könnten sich AS zunutze machen, um ein ande- res AS zu unbegrenztem kostenfreien Peering zu bewegen und damit disziplinierend auf dieses AS einzuwirken. Für die erneute Behauptung eines alternativen Disziplinierungsme- chanismus in Verbindung mit Cogent verweist die WEKO auf bereits gemachte Ausführun- gen (Stellungnahme WEKO 2024, Rz. 52 ff., Rz. 37). Schliesslich würden die Autoren des Parteigutachtens CRA unbegründet und vorliegend irrelevant ausführen, Investitionen in die Netzqualität und nicht die Vertragsgestaltung zwischen der Gesuchsgegnerin und der DTAG wären ursächlich für die Einführung von Paid Peering inklusive einer Ratio-Be- schränkung durch die Gesuchsgegnerin (Stellungnahme WEKO 2024, Rz. 55). In Einklang mit der Anmerkung unter Ziff. 3.2.5.3.1 wird auf eine Zusammenfassung der Stellungnahme der WEKO zu den Ausführungen des Parteigutachtens CRA zu behaupte- ten adversen Effekten verzichtet. Die ComCom geht in Ziff. 3.3.5 gesondert auf diese ein. Als Gesamtfazit ihrer Stellungnahme zum Parteigutachten CRA vom 22. Juni 2023 hält die WEKO fest, dass die Vorbringen der Autoren weder geeignet seien, die von der WEKO im

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52/89 Gutachten vom 25. Oktober 2021 vorgenommene Beurteilung der Marktstellung der Ge- suchsgegnerin, noch die Anmerkungen zum wirksamen Wettbewerb in Frage zu stellen. Die WEKO hält vollumfänglich am Gutachten vom 25. Oktober 2021 fest (Stellungnahme WEKO 2024, Rz. 69 f.). 3.2.5.6 Schlussbemerkungen der Gesuchsgegnerin vom 7. März 2024 Mit Instruktionsschreiben vom 25. Januar 2024 hat das BAKOM den Verfahrensparteien die das Gutachten der WEKO ergänzende Stellungnahme vom 15. Januar 2024 zugestellt und diese zu Schlussbemerkungen zur Frage der marktbeherrschenden Stellung eingela- den. Die Gesuchsgegnerin lässt sich mit Eingabe vom 7. März 2024 entsprechend verneh- men. Aus Sicht der Gesuchsgegnerin ändere die ergänzende Stellungnahme der WEKO vom

15. Januar 2024 nichts an der Tatsache, dass die Gesuchsgegnerin auch für die Zeit ab Oktober 2015 über keine marktbeherrschende Stellung verfüge. Insbesondere setze sich die WEKO nur höchst oberflächlich mit dem fundierten Gutachten der CRA auseinander. Weder die das Gutachten der WEKO ergänzende Stellungnahme vom 15. Januar 2024 noch deren Gutachten vom 25. Oktober 2021 seien als Entscheidgrundlage im vorliegen- den Verfahren geeignet. Darüber hinaus werte die WEKO das Gutachten der CRA als un- beachtliches Parteigutachten ab, weshalb sich die Gesuchsgegnerin gezwungen sah, eine entsprechende Replik der CRA verfassen zu lassen (Ziff. 3.2.5.6.1). Zudem nimmt sie sel- ber weitere Anmerkungen zum Gutachten und zur Stellungnahme der WEKO vor (Schluss- bemerkungen GG März 2024, Rz. 1 ff.). Die unter Ziff. 3.2.5.5 nicht separat aufgeführten Wiederholungen der aus Sicht der WEKO wichtigsten Erkenntnisse ihres Gutachtens und die Schlussfolgerungen zur Marktstellung der Gesuchsgegnerin kommentiert die Gesuchsgegnerin punktuell. Peering verursache im- mer Kosten und es würde nur nichts verrechnet, wenn sich Kosten und Nutzen in einem für die Parteien vergleichbaren Rahmen bewegen. Weiter vertrete die WEKO in Rz. 10 ihrer Stellungnahme ein undifferenziertes, theoretisches und realitätsfremdes (Markt-)Verständ- nis, welches die Heterogenität der Marktteilnehmer mit deren unterschiedlichen Vorausset- zungen, Interessen und Zielsetzungen ausblende. Insbesondere würde auch nicht berück- sichtigt, dass zusätzlicher Datentraffic für einzelne Marktteilnehmer zu zusätzlichen Kosten und für andere zu zusätzlichem Umsatz führe. Weiter könne kostenfreies unlimitiertes Pe- ering nicht Ausgangspunkt der Marktabgrenzung sein. Schon die ursprüngliche Peering- vereinbarung zwischen der Gesuchstellerin und der Gesuchsgegnerin sei an (marktübliche) Bedingungen wie ein maximales Austauschverhältnis geknüpft worden. Auch würde die WEKO einzig auf Disziplinierungsaspekte fokussieren und ebenfalls für das Kosten-Nut- zen-Verhältnis relevante Aspekte wie die Ratio, Ort und Anzahl Übergabepunkte oder Net- zinvestitionen nicht berücksichtigen (Schlussbemerkungen GG März 2024, Rz. 5 ff.). In Bezug auf die konkrete Stellungnahme der WEKO zur faktischen Würdigung der Markt- abgrenzung im Parteigutachten CRA hält die Gesuchsgegnerin als erstes und entgegen der WEKO fest, aus der Endkundenbefragung folge, dass Kunden Qualitätsprobleme zu- erst ihrem Internetanbieter anlasten würden und eher bereit seien diesen, als den genutzten

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53/89 Dienst zu wechseln (Schlussbemerkungen GG März 2024, Rz. 9). Im Rahmen der Beurtei- lung der Substituierbarkeit einer Alternative würde die WEKO preisliche Aspekte mit «kos- tenfrei» gleichsetzen und als notwendige Bedingung verlangen; bei der Gesuchsgegnerin anfallende Kosten würde sie als wettbewerblich ansehen, während im umgekehrten Fall auf eine marktbeherrschende Stellung der Gesuchsgegnerin geschlossen würde und von der WEKO aufgrund preislicher oder qualitativer Aspekte ausgeschlossene Alternativen wür- den im realen Markt rege genutzt. Weiter sei die Ansicht der WEKO, dass zwischen der Fliessrichtung von Daten und Kosten kein Zusammenhang bestehe beziehungsweise End- kunden den Verkehr verursachen, einseitig und unrichtig. Anreize, weshalb Datenverkehr und deren Kosten entstehen, seien viel relevanter. Beispielsweise bedeute mehr Verkehr für CAP auch mehr Umsatz. Demgegenüber hätten ISP ohne Bepreisung keine Möglichkeit CAP zu einem schonenden und effizienten Ressourcenumgang zu bewegen. Am Vergleich mit INA-Mehrwertdiensten wird festgehalten. Anders als die WEKO, welche das Argument der Gesuchsgegnerin beziehungsweise des Gutachtens CRA, nicht monetäre Gegenleis- tungen seien zu berücksichtigen, als Schutzbehauptung qualifiziert hat, bekräftigt die Ge- suchsgegnerin, dass Peering mit einem Tier-1-AS einen realen Nettonutzen für sie bedeute, währendem ein relevanter Gegenwert im Falle eines Zero Settlement Peerings mit der Ge- suchstellerin fehle. Die faktische Nichtberücksichtigung der Alternative Daten über Cogent zu leiten, entbehre jegliche sachliche Grundlage. Dass die WEKO die Alternative «Transit bei einem Peering Partner der DTAG» aus Qualitätsgründen ausschliesse, würde der Logik des Internets widersprechen und bedingen, dass zwei AS ihren Datenverkehr jeweils über denselben Tier-1 Anbieter leiten, um eine ausreichende Qualität sicherzustellen. Tier-1-AS müssten also immer den gleichen Transitanbieter haben oder sich zumindest diesbezüglich absprechen (Schlussbemerkungen GG März 2024, Rz. 9 ff.). Zur Stellungnahme der WEKO zur konzeptionellen Würdigung der Marktabgrenzung im Parteigutachten CRA merkt die Gesuchsgegnerin sinngemäss an, die WEKO wende in Be- zug auf die Bewertung der Gesuchsgegnerin andere Massstäbe an, als für andere Markt- teilnehmer. Die Vorgehensweise der WEKO hätte bei konsequenter Anwendung eine Durchregulierung des Peeringmarktes zur Folge. Insbesondere liessen sich erst recht nicht alle Tier-1-AS und damit auch nicht Sunrise/Liberty Global, als grösster Konkurrent der Ge- suchsgegnerin im Schweizer Markt, gemäss der Theorie der WEKO disziplinieren und müsste somit ebenfalls reguliert werden. Im Jahr 2021 sei es zwischen der Gesuchstellerin und Liberty Global zu einem Peeringstreit gekommen, welcher aufgrund einer Verletzung der Peering Policy von Liberty Global zu einem De-Peering von Init7 geführt habe. Interes- santerweise habe die Gesuchstellerin in diesem Falle nicht den Rechtsweg eingeschlagen. Dieses Beispiel zeige, dass es im vorliegenden Verfahren nicht um Spezifika der Gesuchs- gegnerin gehe, sondern um Themen, die auch andere Marktakteure betreffe. Schliesslich sei die Ansicht der WEKO in deren Rz. 42 falsch und gründe erneut auf einem falschen Verständnis von Zero Settlement Peering. Das Peering mit der Gesuchstellerin sei nie kos- tenfrei, sondern an von der Gesuchstellerin nicht eingehaltenen Auflagen gebunden gewe- sen (Schlussbemerkungen GG März 2024, Rz. 16 f.). Die weiteren konkreten Stellungnahmen betreffen die behaupteten adversen Effekte einer Zugangsregulierung, weshalb mit Verweis auf die entsprechende Anmerkung unter

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54/89 Ziff. 3.2.5.3.1 auf eine weitergehende Zusammenfassung verzichtet wird. Eine gesonderte Stellungnahme der ComCom folgt unter Ziff. 3.3.5. Die Gesuchsgegnerin fasst die aufgeführten Einzelargumente nachfolgend erneut thema- tisch gegliedert zusammen. Da sich daraus keine neuen oder spezifisch ausgeführten Ar- gumente ergeben, erübrigt sich eine entsprechende Wiederholung. 3.2.5.6.1 Replik der Charles River Associates vom 6. März 2024 Die Autoren der Replik CRA bemängeln ebenfalls, dass sich die WEKO kaum mit den Ar- gumenten des Parteigutachtens CRA in deren relevantem Zusammenhang auseinander- setze beziehungsweise diese nicht präzise wiedergebe. Um mögliche Missverständnisse der im Rahmen des Parteigutachtens CRA vorgebrachten Argumente auszuräumen, wür- den entsprechend fünf zentrale Kernannahmen präsentiert, welche aus Sicht der Autoren der Replik CRA den falschen Schlussfolgerungen der WEKO zugrundlägen (Replik CRA, Rz. 2 f.). Erneut in Einklang mit der Anmerkung unter Ziff. 3.2.5.3.1 wird auf eine Zusam- menfassung der fünften Kernannahme verzichtet, da sich diese auf die behaupteten adver- sen Effekte einer Zugangsregulierung bezieht. Die Autoren der Replik CRA weisen selber darauf hin, «dass die Untersuchung adverser Effekte […] keine Auskunft über die Marktab- grenzung oder Marktstellung der [Gesuchsgegnerin] gibt». Die ComCom nimmt in Ziff. 3.3.5 gesondert Stellung. Als erstes gehe die WEKO sowohl in ihrem Gutachten als auch der Stellungnahme davon aus, unbegrenztes Zero Settlement Peering wäre die übliche und wettbewerbliche Form direkter Interkonnektion zwischen Tier-2 und Tier-3-AS, sofern die entsprechenden Kosten geringer seien, als die andernfalls anfallenden Transitkosten. Ratio-Beschränkungen und Paid Peering im Falle stark asymmetrischen Datenverkehrs würden dagegen als unübliche, allenfalls neuere Erscheinungen qualifiziert, welche ihren Grund in der Ausschaltung übli- cher, wettbewerblicher Mechanismen durch die Gesuchsgegnerin fänden. Die Autoren der Replik CRA wiederholen entsprechend die aus ihrer Sicht bereits im Parteigutachten CRA vorgebrachte Evidenz, weshalb Ratio-Beschränkungen und Paid Peering üblich und wett- bewerblich sei. Diese Evidenz werde in der Stellungnahme der WEKO weder aufgegriffen, bestritten noch widerlegt. (Replik CRA, Rz. 4, 9 ff.). Die WEKO gehe als nächstes von der Kernannahme aus, es sei der Gesuchsgegnerin ge- lungen, den üblichen wettbewerblichen Disziplinierungsmechanismus durch den Abschluss einer unüblichen Doppelvereinbarung mit DTAG auszuschalten und somit eine marktbe- herrschende Stellung gegenüber jenen AS zu erlangen, die keine Peeringpartner der DTAG seien und deren Datenverkehr somit nicht unter die Transitvereinbarung zwischen der Ge- suchsgegnerin und der DTAG falle. Zudem sei eine Disziplinierung der Gesuchsgegnerin über ihren Transitanbieter Cogent ausgeschlossen, da nur verhältnismäßig geringe Daten- volumina über diese Verbindung abgewickelt würden. Demgegenüber halten die Autoren der Replik CRA fest, dass die Vereinbarungen zwischen der Gesuchsgegnerin und der DTAG im Wettbewerb zustandegekommen beziehungsweise von DTAG aus freien Stück zum eigenen Vorteil abgeschlossen worden seien. Weiter würde der Umfang der tatsächli- chen Nutzung der direkten Verbindung zwischen der Gesuchsgegnerin und Cogent keinen

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55/89 Rückschluss darüber erlauben, ob sich diese Verbindung zur Nutzung im Sinne des Dis- ziplinierungsmechanismus eigne. Tatsächlich stünde dieser der Gesuchstellerin in der be- schriebenen Verbindung via Cogent offen und würde effektiv zu disziplinierenden Mehrkos- ten auf Seiten der Gesuchsgegnerin führen. Nicht die Folge sei jedoch das Verhandlungs- ergebnis eines unbegrenzten Zero Settlement Peering, sondern eine wettbewerbliche Ra- tiobeschränkung. Grund hierfür sei die verhältnismäßig geringere Attraktivität des Diszipli- nierungsmechanismus für alle AS, die nicht Peeringpartner eines zur Disziplinierung nutz- baren Transitanbieters seien und gelte für die Gesuchstellerin losgelöst von der Doppelver- einbarung zwischen der Gesuchsgegnerin und der DTAG (Replik CRA, Rz. 5, 15 ff.). Die WEKO gehe im Sinne der dritten Kernannahme davon aus, dass die Annahme stark asymmetrisch überschießenden Inbound-Datenverkehrs keine Leistung darstelle und somit auch nicht zu vergüten sei. Dies folge daraus, dass die Kosten der Abwicklung von Daten- verkehr unabhängig seiner Fließrichtung seien und somit keine etwaigen Kostennachteile des Inbound-Netzes zu kompensieren seien. Korrekterweise sei die Bepreisung asymmet- rischen Inbound-Datenverkehrs durchaus marktüblich und widerspiegle das allgemeine Marktverständnis, dass die Annahme asymmetrischen Inbound-Datenverkehrs eine in der Regel entgeltpflichtige Leistung darstelle. Zwar seien die Kosten der Abwicklung von Da- tenverkehr in der Tat unabhängig von dessen Fließrichtung, jedoch erlaube eine starke Asymmetrie im Datenverkehr zuverlässige Rückschlüsse auf die Kundenstruktur der am Peering beteiligten AS, die wiederum Rückschlüsse auf die jeweiligen Kostenstrukturen er- laube. Stark asymmetrischer Datenverkehr verursache also keine asymmetrischen Kosten, spiegle aber existierende Kostenasymmetrien wider (Replik CRA, Rz. 6, 21 ff.). Die vierte Kernannahme bilde die Auffassung der WEKO, dass der Disziplinierungsmecha- nismus keine nächstbeste Alternative zur direkten Interkonnektion darstelle. Dadurch würde die WEKO implizit aussagen, es wäre für die Wirkung des Disziplinierungsmechanismus unerheblich, ob beziehungsweise in welchem Umfang und zu welchen Konditionen es im Fall eines Scheiterns von Verhandlungen über direkte Interkonnektion tatsächlich zur an- gedrohten indirekten Einspeisung über den Transitanbieter des «verweigernden» AS käme. Insgesamt weise die WEKO die im Parteigutachten CRA formulierte Sichtweise zurück, dass alle Interkonnektionsvereinbarungen immer das Ergebnis bilateraler Verhandlungen unter Berücksichtigung der jeweiligen nächstbesten Alternativen der Parteien seien und die Verhandlung direkter Interkonnektion mit der Gesuchsgegnerin nur ein Spezialfall dieses allgemein wettbewerblichen Marktgeschehens sei. Stattdessen bestehe die WEKO auf ei- nen eigens abzugrenzenden Markt für den direkten IP-Interkonnektionszugang zu den End- kunden der Gesuchsgegnerin. Die Autoren der Replik CRA kommen demgegenüber zum Schluss, dass diese fehlerhafte Betrachtungsweise analog auf alle anderen AS übertragbar wäre. Die aufgrund der Argumentation konsequenterweise vorzunehmende Marktabgren- zung wäre übertrieben eng und nicht zielführend zur Beantwortung der Frage einer mögli- chen Regulierung. Schliesslich folge aus den Annahmen der WEKO ein Spannungsverhält- nis, da nur die Interkonnektionsvereinbarungen der Gesuchsgegnerin das Ergebnis angeb- licher Marktbeherrschung wären, alle übrigen Vereinbarungen jedoch wettbewerblich ent- standen seien (Replik CRA, Rz. 7, 28 ff).

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56/89 Die Autoren der Replik CRA kommen wiederum zum abschliessenden Fazit, dass die von der WEKO vorgenommene Marktabgrenzung nicht sachgerecht sei und deshalb weder aus dieser noch aus einem angeblich mangelnden Disziplinierungsmechanismus eine marktbe- herrschende Stellung der Gesuchsgegnerin abgeleitet werden könne (Replik CRA, Rz. 47). 3.2.5.7 Schlussbemerkungen der Gesuchstellerin vom 7. März 2024 Auch die Gesuchstellerin ist dem Instruktionsschreiben des BAKOM vom 25. Januar 2024 gefolgt und hat ihre Schlussbemerkungen zur Frage der marktbeherrschenden Stellung mit Schreiben vom 7. März 2024 eingereicht. Die Gesuchstellerin hält an ihrer Beurteilung der Marktabgrenzung und der Marktstellung der Gesuchsgegnerin fest und unterstützt demzufolge die Position der WEKO. Darüber hin- aus verweist sie auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-5235/2018 vom 22. April 2020 und bekräftigt, dass bereits einmal die Position der WEKO zur Marktabgrenzung und Marktstellung der Gesuchsgegnerin gestützt wurde. Zudem erinnert sie daran, dass ein Abweichen von WEKO-Gutachten durch das BAKOM nur aus triftigen Gründen zulässig wäre (Schlussbemerkungen GS März 2024, Rz. 8 f.). Konkret ergänzt sie, dass nicht bezweifelt werde, dass die Gesuchsgegnerin zur Zeit der Begutachtung einen nachfrageseitigen Transitvertrag mit Cogent unterhielt, der entspre- chende Pfad via Cogent würde jedoch nicht als brauchbares Substitut für direktes Peering mit der Gesuchsgegnerin taugen. Grund hierfür sei, dass die Gesuchsgegnerin nur jene IP- Prefixe an Cogent propagiere, die sie für Businesskunden verwende und welche offensicht- lich sensibler auf qualitative Mängel reagieren würden als Privatkunden. Es sei ein bewuss- ter Entscheid, für Privatkunden Datenstau in Kauf zu nehmen. Wie die Gesuchstellerin be- reits in ihrer Eingabe vom 4. Februar 2022 bezeichnet habe, sei bekannt, dass die Peering- kapazität zwischen Cogent und der DTAG seit Jahren nicht ausreichend bemessen sei und von DTAG auch nicht entsprechend angepasst würde (Schlussbemerkungen GS März 2024, Rz. 10 ff.). Weiter betont die Gesuchstellerin, dass die illegale Praxis beziehungs- weise das Kartell zwischen der Gesuchsgegnerin und der DTAG durch die Kombination am

27. Januar 2016 neuabgeschlossener Verträge unverfroren weitergeführt worden sei. Ent- sprechend hätte auch die zweite Vertragskonstellation eine Verletzung des Kartellrechts zur Folge (Schlussbemerkungen GS März 2024, Rz. 14 ff.). Zudem erfolge, anders als von der Gesuchsgegnerin behauptet, Peering auf der ganzen Welt fast ausschliesslich auf Zero Settlement-Basis. Auch unterhalte die Gesuchstellerin selber Peerings mit 750 Partnern, welche ausschliesslich auf Zero Settlement-Basis abgeschlossen worden seien (Schluss- bemerkungen GS März 2024, Rz. 18). Abschliessend betont die Gesuchstellerin, dass sie insgesamt die Darstellung der das Gut- achten der WEKO ergänzenden Stellungnahme vom 15. Januar 2024 unterstütze. Für eine abweichende Beurteilung der Marktabgrenzung und der Marktstellung der Gesuchsgegne- rin bestehe im vorliegenden Verfahrensstadium kein Raum mehr (Schlussbemerkungen GS März 2024, Rz. 19, 21).

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57/89 3.2.5.8 Gesamtfazit Das nachfolgende Gesamtfazit beantwortet die Frage, ob die Gesuchsgegnerin auf dem vorliegend relevanten Markt auch nach Auflösung der nicht branchenüblichen Vereinbarung zwischen der Gesuchsgegnerin und der DTAG im Januar 2016 eine marktbeherrschende Stellung im Sinne von Art. 11 FMG i.V.m. Art. 4 Abs. 2 KG einnimmt. Die bereits in das Zwischenfazit (Ziff. 3.2.4.3) eingeflossenen Ausführungen der Parteien und dabei insbe- sondere jene der Gesuchsgegnerin, wurden nach den Stellungnahmen vom 4. Februar 2022 erneut markant ausgebaut und teilweise thematisch überschneidend präzisiert. Ähn- lich dem Aufbau der Replik CRA ist die ComCom jedoch der Auffassung, dass sich die Kritik der Gesuchsgegnerin am Gutachten der WEKO vom 25. Oktober 2021 auf einige zentrale Aussagen konzentrieren lässt, welche im Grundsatz bereits die erste Stellungnahme vom

4. Februar 2022 prägten (siehe Schlussbemerkungen GG Oktober 2023, Rz. 7; Replik CRA, Rz. 3). Hervorzuheben ist, dass sich das BAKOM aufgrund der ausführlichen Kritik der Gesuchs- gegnerin am Gutachten der WEKO im Rahmen der Schlussbemerkungen vom 31. Oktober 2023 und insbesondere dem beigelegten Parteigutachten CRA zu Recht im Sinne einer umfassenden Sachverhaltsabklärung veranlasst sah, die WEKO zu einer eigenständigen Stellungnahme einzuladen. Die anschliessende Kritik der Gesuchsgegnerin in den Schluss- bemerkungen vom 7. März 2024 und auch der Replik CRA, die WEKO hätte sich nur «höchst oberflächlich mit dem fundierten Gutachten […] [CRA] auseinander[gesetzt]» (Schlussbemerkungen GG März 2024, Rz. 1 ff.) ist unbegründet. Ob überhaupt eine über Art. 11a Abs. 2 FMG i.V.m. Art. 47 KG hinausgehende Verpflichtung der WEKO zur geson- derten Stellungnahme bestand, müsste Gegenstand vorliegend vernachlässigbarer Rechtsabklärungen sein. Die ComCom erachtet die inhaltliche Länge und Substantiierung der Stellungnahme der WEKO als durchaus geeignet, um bewerten zu können, ob die Ar- gumente der Parteien triftige Gründe darstellen, welche ein Abweichen vom Gutachten der WEKO rechtfertigen. Weshalb eine aus Sicht der Gesuchsgegnerin nicht stichhaltige Stel- lungnahme der WEKO eine eigenständige Replik der CRA erforderte, erschliesst sich der ComCom hingegen nicht. Zudem wird ausdrücklich darauf hingewiesen, dass sich die ComCom bei der Prüfung von Kritik am methodischen Vorgehen der WEKO Zurückhaltung aufzuerlegen hat. Entgegen der Grundprämisse diverser Argumentationslinien der Gesuchsgegnerin, kann in einem Peeringverhältnis aus der Richtung der übersandten Datenpakete keine Kostenfolge abgeleitet werden (vgl. Ziff. 3.3). Den dahingehend mehrfach bekräftigten Ansichten der Gesuchstellerin und der WEKO wird gefolgt. Darüber hinaus schliesst sich die ComCom der Feststellung der WEKO an, dass die Initiierung von Datenverkehr gegenüber einem Contentanbieter stets von den Endkunden eines AS ausgeht. Der Behauptung der Autoren der Replik CRA, die Bepreisung asymmetrischen Inbound-Datenverkehrs sei durchaus marktüblich und widerspiegle das allgemeine Marktverständnis, dass die Annahme asym- metrischen Inbound-Datenverkehrs eine in der Regel entgeltpflichtige Leistung darstelle, kann nicht gefolgt werden. Wie bereits im Zwischenfazit (Ziff. 3.2.4.3) ausgeführt, kann aus

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58/89 der unternehmerischen Betrachtungsweise der Gesuchsgegnerin keine weitergehende All- gemeingültigkeit abgeleitet werden. Die Replik CRA scheint die einleitende Klarstellung der ComCom sogar zu bestätigen, indem sie festhält, dass «die Kosten der Abwicklung von Datenverkehr in der Tat unabhängig von dessen Fließrichtung [seien]». Die dennoch gezo- gene Schlussfolgerung, eine starke Asymmetrie im Datenverkehr würde zuverlässige Rück- schlüsse auf die Kundenstruktur der am Peering beteiligten AS erlauben, woraus wiederum Rückschlüsse auf die jeweiligen Kostenstrukturen abzuleiten seien, ist vorliegend irrelevant und als Schutzbehauptung zu werten. Mehrfach vorgebracht, aber im Parteigutachten CRA an einer Stelle zusammengefasst, wird kritisiert, dass die WEKO sich zu stark auf die blosse Unterschiedlichkeit von Preisen fokussiere und deshalb den relevanten Markt zu eng abgrenze. Preisunterschiede seien nur dann zu berücksichtigen, wenn zugleich Qualitätsunterschiede vorliegen beziehungs- weise zu beurteilen sei, ob die Preisunterschiede die Qualitätsunterschiede angemessen widerspiegeln oder nicht. Weiter sei der Preis eines Produkts ein Ergebnis des Zusammen- treffens von Angebot und Nachfrage und keine Voraussetzung für die Abgrenzung des Marktes. Zudem wird behauptet, auch nichtmonetäre Gegenleistungen hätten in eine (Teil- )Marktabgrenzung unter Berücksichtigung von Preisniveaus einzufliessen beziehungs- weise erbringe ein ISP, welcher Inbound-Traffic von anderen ISP empfange, nach allge- meinem Marktverständnis, eine Leistung, welche in Form einer gleichwertigen Sachleistung vergütet werde. Die WEKO hält dem unter anderem entgegen, Preisunterschiede seien für die Marktdefinition relevant, da sie zu einem Substitutionsverhalten führen, was auch aus der lapidaren Behauptung der Autoren des Parteigutachtens CRA, Kunden würden günsti- gere Preise für ein identisches Produkt immer vorziehen, hervorgehe. Die wahlweise Kritik der Gesuchsgegnerin an der Berücksichtigung des Preises oder der Qualität von Verbin- dungsalternativen vernachlässigt aus Sicht der ComCom deren situativ gebotene Anwen- dungsbereiche. Zudem stimmt die ComCom mit der WEKO überein, dass die Gesuchsgeg- nerin aus der Kritik, Preise seien Ergebnis von Angebot und Nachfrage und keine Voraus- setzung einer Marktabgrenzung, nichts zu ihren Gunsten ableiten kann. Genauso geht der abermalige Verweis auf ein angeblich allgemeines Marktverständnis fehl, nichtmonetäre Gegenleistungen seien zu berücksichtigen. Dies stellt eine Umkehr notorischer Tatsachen dar. Relevant im Rahmen der Marktabgrenzung der WEKO ist, dass Zero Settlement Pee- ring in der Regel deshalb kostenlos ist, weil beide Parteien und in casu auch die Endkunden der Gesuchsgegnerin klarerweise einen Nutzen aus diesem ziehen. Ob die Gesuchsgeg- nerin hingegen, wie in den Schlussbemerkungen vom 7. März 2024 behauptet, einen realen Nettonutzen aus einem Peering mit einem Tier-1-AS ableitet, ist im Rahmen der Marktab- grenzung der WEKO irrelevant. Genauso verfängt das Vorbringen in Bezug auf die Beur- teilung der Marktstellung der Gesuchsgegnerin durch die WEKO nicht, Unterschiede in den Möglichkeiten alternativer indirekter Interkonnektion würden nicht auf einer Marktmacht der Gesuchsgegnerin, sondern auf Unterschieden in der Netzwerkinfrastruktur verschiedener ISP basieren, die wiederum ein Ergebnis ihrer vorab getätigten Investitionen seien. Dies stellt eine Schutzbehauptung dar und die ComCom folgt der Ansicht der WEKO, dass der Disziplinierungsmechanismus nur deshalb ausschliesslich Peeringpartnern der DTAG und nicht allen FDA zur Verfügung steht, weil die Gesuchsgegnerin mit der DTAG entspre- chende Verträge geschlossen hat.

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59/89 Weiter versucht die Gesuchsgegnerin beziehungsweise die CRA auf verschiedenste Arten zu begründen, weshalb Ratio-Beschränkungen, Paid Peering und indirekte Verbindungen im Gegensatz zu unbegrenztem Zero Settlement Peering üblich und wettbewerblich seien. Es ist allgemein bekannt, dass Peering weltweit nahezu ausnahmslos auf der Basis von Zero Settlement Vereinbarungen abläuft. Die unterschiedlichen Begriffe und deren situativ durchaus berechtigte Anwendungsbereiche werden von der Gesuchsgegnerin derart aus dem Kontext gerissen, dass ein verzerrtes Bild der vorliegend strittigen Grundsatzfrage ent- steht. Dass zusätzliche AS-Hops beziehungsweise die längere Strecke, welche Datenpa- kete im Falle von Transitdiensten zu überwinden hätten, grundsätzlich zu einer qualitativ schlechteren Datenverbindung als im Falle direkter Interkonnektion (Peering) führen, steht ausser Frage. Da es zumindest für Tier-2 und Tier-3-AS ineffizient beziehungsweise un- möglich wäre, die globale Konnektivität mit dem Internet sicherzustellen, indem direkte, physische Verbindungen mit allen weltweit existierenden Netzbetreiberinnen eingerichtet würden, hat auch Transit seinen durchaus berechtigten Anwendungsbereich. Vorliegend begehrt die Gesuchstellerin jedoch Datenaustausch (Peering) und damit die direkte Zusam- menschaltung zweier AS innerhalb der Schweiz. Davon ausgehend, hat die WEKO im Rah- men ihrer Marktabgrenzung entsprechend festgestellt, dass unter Berücksichtigung der qualitativen und auch preislichen Aspekte des Zugangs zu den Endkunden der Gesuchs- gegnerin zur Zeit der Gutachtenserstellung keine Alternativen zur kostenfreien Anbindung via Zero Settlement Peering ohne Kapazitätsbeschränkung bestünden. Der Gesuchsgeg- nerin gelingt es nicht, eine substantielle Kritik an dieser Schlussfolgerung zu behaften. We- der ist relevant, «dass die meisten ISP gar keine direkten Verbindungen miteinander unter- halten [würden]», noch «berücksichtige das WEKO-Gutachten […] ausschliesslich preisli- che Aspekte» oder ist vorliegend wesentlich, ob es der Gesuchsgegnerin gelinge, ihren Endkunden mittels Transit einen «hochwertigen Zugang zum gesamten Internet sicherzu- stellen» (vgl. zum Ganzen Parteigutachten CRA, Rz. 38 ff.). Für die ComCom sind keine triftigen Gründe ersichtlich, weshalb der genannten Schlussfolgerung der WEKO sowohl in technischer wie auch in ökonomischer Hinsicht nicht gefolgt werden könnte. Die WEKO kommt zum Gesamtfazit, der Gesuchsgegnerin sei es gelungen, durch eine nicht marktübliche Kombination zweier marktüblicher Vertragsbeziehungen (Peering und Transit) mit der DTAG einen zentralen Disziplinierungsmechanismus gegenüber der rele- vanten Marktgegenseite auszuschalten, weshalb die Gesuchsgegnerin im Teilmarkt für den IP-Interkonnektionszugang zu Endkunden der Gesuchsgegnerin für diejenigen AS, die keine Peering-Beziehung mit DTAG eingehen können, ab dem Jahr 2016 als marktbeherr- schend zu qualifizieren sei. Dem hält die Gesuchsgegnerin und die CRA in unterschiedli- cher Formulierung sinngemäss entgegen, die beiden genannten Verträge seien sehr wohl im Wettbewerb zustandegekommen beziehungsweise von DTAG aus freien Stücken und zu deren eigenem Vorteil abgeschlossen worden. Dass sowohl die DTAG als auch die Ge- suchsgegnerin von den beiden Verträgen profitieren, ist nicht nur unbestritten, sondern bil- det im Gegenteil sogar Basis der Schlussfolgerung der WEKO. Vielmehr ist die Kombination der beiden einzelnen, auch aus Sicht der WEKO ausdrücklich marktüblichen Verträge, als marktunüblich zu werten. Darauf wurde im Übrigen bereits im Zwischenfazit (Ziff. 3.2.4.3) eingegangen. Die in diesem Zusammenhang mehrfach angeführte Behauptung, die Ver- bindung via Cogent stehe ebenfalls als Disziplinierungsmöglichkeit offen beziehungsweise

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60/89 der Umfang der tatsächlichen Nutzung dieser Verbindung lasse keinen Rückschluss auf die entsprechende Tauglichkeit zu, wurde sowohl von der WEKO als auch der Gesuchstellerin glaubhaft entkräftet. Zusammenfassend gelingt es der Gesuchsgegnerin zwar ausführliche und auf den ersten Blick kritische Gegenargumente zu den Feststellungen der WEKO zu formulieren. Effektiv triftige Gründe, welche ein Abweichen von der Marktabgrenzung und der Marktstellung der Gesuchsgegnerin rechtfertigen würden, verbleiben jedoch nach einer eingehenden Prüfung der entsprechenden Vorbringen nicht. Aus Sicht der ComCom ist es der Gesuchsgegnerin nicht gelungen, nachhaltig zu begründen, weshalb sie auf die Kombination der beiden Ver- träge zwischen ihr und der DTAG angewiesen ist beziehungsweise weshalb diese entge- gen den Feststellungen der WEKO marktüblich sein sollte. Die Gesuchstellerin wiederum betont in ihren Schlussbemerkungen vom 7. März 2024 und unter Berücksichtigung der separaten Stellungnahme der WEKO vom 15. Januar 2024 aus- drücklich, dass für eine abweichende Beurteilung der Marktabgrenzung und der Marktstel- lung der Gesuchsgegnerin kein Raum mehr bestehe. Insgesamt kommt die ComCom zum Schluss, dass weder ihre eigenen Überlegungen noch die Ausführungen der Parteien in triftigen Gründen resultieren, welche ein Abweichen von den Feststellungen der WEKO zur Marktabgrenzung und der Marktstellung der Gesuchs- gegnerin rechtfertigen würden. Folglich ist die Gesuchsgegnerin auf dem vorliegend rele- vanten Markt auch für die Zeitdauer nach Auflösung der nicht branchenüblichen Vereinba- rung zwischen der Gesuchsgegnerin und der DTAG im Januar 2016 als marktbeherrschend im Sinne von Art. 11 FMG i.V.m. Art. 4 Abs. 2 KG zu qualifizieren. 3.2.6 Schlussfolgerungen Die Marktbeherrschung der Gesuchsgegnerin wird gestützt auf die vorangehenden Ausfüh- rungen und in Folge des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts A-5235/2018 vom 22. April 2020 sowohl für die Zeitdauer vor als auch nach Auflösung der nicht branchenüblichen Vereinbarung zwischen der Gesuchsgegnerin und der DTAG im Januar 2016 bejaht. Die Gesuchsgegnerin ist verpflichtet, der Gesuchstellerin auf transparente und nichtdiskriminie- rende Weise zu kostenorientierten Preisen Interkonnektion (Peering) im Sinne von Art. 11 Abs. 1 lit. d FMG zu gewähren. 3.3 Kostenorientierte Preise 3.3.1 Einleitung Das vorliegende Verfahren verpflichtet erstmals eine Marktteilnehmerin zur Interkonnektion in Form von Peering gemäss Art. 11 Abs. 1 lit. d FMG. Bereits im Gutachten vom 15. De- zember 2014 kam die WEKO zum Schluss, dass keine Anreize für die Gesuchsgegnerin mehr bestanden, unentgeltliche Peeringverträge abzuschliessen. Für Tier-2 und Tier-3-AS, die keine Peeringverbindung mit der DTAG eingehen können, ist es gemäss dem zweiten Gutachten der WEKO vom 25. Oktober 2021 genauso ab Januar 2016 nicht mehr möglich, ein kostenfreies unbegrenztes Peering mit der Gesuchsgegnerin einzugehen. Der daraus beziehungsweise aus der Marktbeherrschung folgende Einfluss der Gesuchsgegnerin auf

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61/89 die Bedingungen im IP-Interkonnektionsmarkt hat zu einer langjährigen Preispraxis geführt, welche die Gesuchsgegnerin zuweilen mit einem allgemeinen Marktverständnis begründen möchte (vgl. insb. die Stellungnahmen zum Gutachten der WEKO vom 25. Oktober 2021). Die ComCom weist bereits einleitend zu den nachfolgenden Erwägungen darauf hin, dass aus der überdurchschnittlich langen Verfahrensdauer keine Relevanz für die zu verfügen- den kostenorientierten Preise abgeleitet werden kann. 3.3.2 Übersicht Die Gesuchstellerin beantragt in Rechtsbegehren Ziff. 1 lit. h ihres Gesuchs vom 28. März 2013 die nunmehr bejahte Verpflichtung zur Interkonnektion (Peering) unter den weiteren im Rechtsbegehren konkretisierten Bedingungen unentgeltlich zu gewähren. Als Folge des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts A-5235/2018 vom 22. April 2020 be- gehrt die Gesuchsgegnerin mit Eingabe vom 31. Oktober 2023 das Verfügen von kosten- orientierten Preisen für die Jahre 2013 bis 2015. Aufgrund des vorliegenden Interkonnekti- onstatbestands (vgl. Ziff. 1.2), der nunmehr auch ab Januar 2016 bestehenden Marktbe- herrschung der Gesuchsgegnerin und unter Berücksichtigung der Eingabe vom 7. März 2024 seien im Sinne des Eventualantrags Ziff. 3 der bezeichneten Eingabe kostenorien- tierte Preise auch für die Jahre 2016 und 2017 festzulegen. Eine entsprechende Vergütung sei jeweils nur dann geschuldet, sofern zwischen den Parteien die Ratio von 1:2 überschrit- ten wurde. Konkret verlangt die Gesuchsgegnerin die Festlegung eines Preises (pro Mbps P95/monatlich, exkl. MWST) von CHF 7.49 für das Jahr 2013, CHF 3.89 für das Jahr 2014, CHF 2.68 für das Jahr 2015, CHF 2.17 für das Jahr 2016 und CHF 1.71 für das Jahr 2017. Es wird demnach zunächst geprüft, zu welchen kostenorientierten Preisen die Gesuchstel- lerin Anspruch auf Leistungen im Sinne des Gesuchs vom 28. März 2013 hat. Auf die wei- teren im Rechtsbegehren konkretisierten Bedingungen wird in Ziff. 3.4 eingegangen. 3.3.3 Nachweis kostenorientierter Preise Als marktbeherrschende Anbieterin von Fernmeldediensten ist die Gesuchsgegnerin ver- pflichtet, den Beleg zu erbringen, dass die von ihr geltend gemachten Zugangspreise im Sinne des Gesetzes kostenorientiert sind und damit den fernmelderechtlichen Anforderun- gen entsprechen (vgl. Art. 11 FMG). Kann sie diesen Nachweis nicht erbringen, verfügt die ComCom basierend auf markt- und branchenüblichen Vergleichswerten. Die ComCom kann die Preise auch gestützt auf eigene Preis- und Kostenmodellierungen oder andere geeignete Methoden verfügen, insbesondere wenn keine geeigneten Vergleichswerte vor- handen sind (Art. 74 Abs. 3 FDV). Im Rahmen des Beweisverfahrens erhielt die Gesuchsgegnerin Gelegenheit, den Nachweis zu erbringen, dass die in Frage stehenden Preise den gesetzlichen Anforderungen der Kos- tenorientierung entsprechen. Zu prüfen ist demnach, ob die Gesuchsgegnerin die gesetzli- chen Kriterien in Art. 54 ff. FDV eingehalten hat. Der Kostennachweis gemäss den fernmel- derechtlichen Vorschriften weist dabei zwei Komponenten auf. Primär hat die Gesuchsgeg- nerin der Regulierungsbehörde die relevanten Daten und Informationen einzureichen, wel- che ihrer Preisgestaltung zugrunde liegen (formeller Kostennachweis). Das BAKOM hat die

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62/89 Gesuchsgegnerin entsprechend mit Schreiben vom 3. Juni 2020 aufgefordert, die Kosten- nachweise der Jahre 2013 – 2016 unter gleichzeitiger Beilage sämtlicher sachdienlicher Unterlagen und Beweismittel einzureichen. Am 14. Dezember 2022 erfolgte die Aufforde- rung zur Einreichung der Kostennachweise der Jahre 2016 – 2023. In Bezug auf die Jahre 2016 – 2022 wurde dies mit der Bedingung verbunden, dass der Datenverkehr der Gesuch- stellerin in das Netz der Gesuchsgegnerin die Ratio von 1:2 jeweils überschritten hat res- pektive die Gesuchsgegnerin gegenüber der Gesuchstellerin Forderungen aus dem Pee- ringverhältnis zwischen den Parteien stellt. Die Gesuchsgegnerin ist dem nachgekommen und hat mit Schreiben vom 21. August 2020 die Kostennachweise der Jahre 2013 – 2016 und mit Eingabe vom 20. Februar 2023 jene der Jahre 2017 und 2023 sowie erneut einen Kostennachweis für das Jahr 2016 eingereicht. Mit Schreiben vom 9. April 2021 und vom

30. Juli 2021 hat die Gesuchsgegnerin Instruktionsfragen zu den Kostennachweisen der Jahre 2013 – 2016 unter Beilage weiterer Dokumente beantwortet. Zusammenfassend ist festzustellen, dass die Gesuchsgegnerin ihrer Beweispflicht nachgekommen ist und den Nachweis der Kostenorientiertheit in formeller Hinsicht dem Grundsatz nach erbracht hat. Mit den von ihr eingereichten Kostennachweisen, weiteren Unterlagen und den Antworten auf die Instruktionsfragen hat sie die von ihr geltend gemachten Kosten in geeigneter und in einer für die ComCom nachvollziehbaren Weise dargelegt. Dies gilt sowohl hinsichtlich der einzelnen Preise wie auch der Preisstruktur beziehungsweise des Preisgebildes als Ganzes. Einzig aufgrund des formellen Nachweises der Kostenorientiertheit ist indessen über die Rechtmässigkeit der Preise noch nichts entschieden. In einem weiteren Schritt ist vielmehr zu prüfen, ob die strittigen Preise für die Zugangsdienstleistung von der Gesuchsgegnerin tatsächlich in Übereinstimmung mit den rechtlichen Vorgaben einer kostenorientierten Preisgestaltung festgesetzt wurden (materieller Kostennachweis). 3.3.3.1 Kostennachweis in materieller Hinsicht 3.3.3.1.1 Gesetzliche Grundlagen Wie bereits mehrfach dargelegt, normiert Art. 11 Abs. 1 FMG die Zugangsverpflichtung marktbeherrschender Anbieterinnen von Fernmeldediensten unter der Voraussetzung kos- tenorientierter Preise. Die Ausführungsbestimmungen bezüglich der Festlegung kostenori- entierter Preise finden sich in Art. 54 ff. FDV. Vorliegend bedeutsam sind insbesondere die einzelnen Elemente und Grundsätze einer kostenorientieren Preisgestaltung, welche in Art. 54 FDV geregelt werden: 1. Es dürfen nur relevante Kosten, das heisst Kosten, welche in einem kausalen Zusam- menhang mit dem Zugang stehen, berücksichtigt werden (Art. 54 Abs. 1 FDV).

2. Betrachtet werden die langfristigen Kosten (Long Run; Art. 54 Abs. 2 lit. b FDV).

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3. Berücksichtigt werden:

a) die Zusatzkosten (Incremental Costs) der in Anspruch genommenen Netzkom- ponenten sowie die Zusatzkosten, welche ausschliesslich durch Zugangsdienst- leistungen hervorgerufen werden (Art. 54 Abs. 2 lit. b FDV);

b) die relevanten anteiligen gemeinsamen Kosten sowie ein konstanter Zusatz für die Gemeinkosten (Art. 54 Abs. 2 lit. c FDV);

c) ein branchenüblicher Kapitalertrag für die eingesetzten Investitionen (Kapitalkos- ten; Art. 54 Abs. 2 lit. d FDV).

4. Zu berücksichtigen sind die Kosten einer effizienten Anbieterin (Art. 54 Abs. 2 FDV). 5. Die Berechnung der Kosten erfolgt auf aktueller Basis (Forward Looking; Art. 54 Abs. 2 FDV). 6. Die Kosten der Infrastruktur entsprechen den Wiederbeschaffungskosten (Modern Equivalent Assets, MEA; Art. 54 Abs. 2 lit. a FDV). 3.3.3.1.2 Relevante Kosten Es können nur direkt aufgrund des begehrten Peerings notwendig werdende Kosten condi- tio sine qua non für die von der Gesuchsgegnerin begehrten jährlichen Preise pro Mbps (Ziff. 3.3.2) sein. In diesem Sinne dürfen nur Kosten berücksichtigt werden, die mit der In- terkonnektion, beziehungsweise mit den fraglichen Produkten respektive Netzelementen in Beziehung stehen. Kosten aus anderen Geschäftszweigen dürfen nicht zugeschlagen wer- den. So sind beispielsweise auch Kosten für Netzelemente ausgeschlossen, die nicht für die Interkonnektion verwendet werden oder Kosten, welche mit dem Verkauf von Fernmel- dediensten an Endkunden zusammenhängen, da sich die Interkonnektionsprodukte als Vorleistungsprodukte ausschliesslich an Fernmeldedienstanbieter und nicht direkt an End- kunden richten. Es soll verhindert werden, dass zusätzliche, nicht kausal bedingte Kosten die Zugangspreise unzulässigerweise erhöhen und der Wettbewerb im Markt verzerrt wird. 3.3.3.1.3 Modell der bestreitbaren Märkte (Contestable Markets) Bei Märkten, auf welchen dank freiem Markteintritt und -austritt wirksamer Wettbewerb herrscht, liegen Bedingungen vor, welche Anreize zur effizienten Leistungsbereitstellung schaffen. Bei Netzökonomien wie der Telekommunikation gibt es demgegenüber typischer- weise Bereiche, in welchen ein Markteintritt und vor allem auch Marktaustritt, wegen hohen fixen und irreversiblen Kosten nicht frei ist und deshalb auch kein wirksamer Wettbewerb herrscht. Kann eine marktbeherrschende Anbieterin die Preise für Vorleistungsprodukte ohne ausreichenden Marktdruck eigenständig festlegen, ist sie versucht, diese so hoch an- zusetzen, dass neu eintretende Marktteilnehmende keine oder nur eine unzureichende Marge erzielen können. Dritte würden dergestalt vom Markt ausgeschlossen, was wiede- rum Wettbewerb verunmöglichen sowie auf dem Endkundenmarkt zu überhöhten Preisen führen würde. Bei diesen ökonomischen Gegebenheiten bezweckt die staatliche Regulie- rung, trotz marktbeherrschender Stellung auf den Vorleistungsmärkten (Wholesale), Wett- bewerb auf den nachgelagerten Endkundenmärkten (Retail) zu erzielen. Die Pflicht zur Zu- gangsgewährung stellt mit anderen Worten einen Ausgleich zur Marktbeherrschung dar und

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64/89 ist daher von zentraler Bedeutung für die Öffnung (Liberalisierung) von Telekommunikati- onsmärkten (vgl. ROLF H. WEBER, Der Übergang zur neuen Telekommunikationsordnung, in: ROLF H. WEBER (Hrsg.), Neues Fernmelderecht, Zürich 1998, S. 23.). Sie soll wirksamen Wettbewerb beim Erbringen von Fernmeldediensten ermöglichen (Art. 1 Abs. 2 lit. c FMG). Mit den Regulierungsvorschriften wird eine Situation simuliert, in welcher die Zugangsbe- dingungen, die unter konkurrierenden FDA gelten, unter funktionierenden Wettbewerbsver- hältnissen zustande kommen. Der Preisregulierung muss daher ein ökonomisches Konzept zugrunde gelegt werden, das einer Preisgestaltung auf Märkten für Zugangsdienstleistun- gen unter wirksamem Wettbewerb entspricht. Hierfür wird auf das Konzept der bestreitba- ren Märkte (Contestable Markets) abgestellt. Dieses geht von der Hypothese aus, dass keine Markteintritts- und Marktaustrittsbarrieren bestehen und Nachfragende auf geringste Preisänderungen mit einem Wechsel des Anbieters reagieren (sog. unendliche Preiselasti- zität der Absatzmärkte). Auf Märkten ohne wirksamen Wettbewerb werden Preise folglich so reguliert, wie wenn Wettbewerb herrschen würde (Competitive Market Standard). Im vorliegenden Falle der komplexen Zusammenschaltung von zahlreichen Netzen zum Inter- net als Ganzes sind auch qualitative Merkmale des Internetdienstes massgeblich für das Verhalten der Nachfragenden. Es ist deshalb davon auszugehen, dass diese vollständig informiert sind und den Verkehrsfluss jederzeit transparent nachvollziehen können. Die Rolle des Regulators besteht darin, den fehlenden Wettbewerb zu simulieren (in loco com- petitio) und den betroffenen Markt hypothetisch bestreitbar zu machen. 3.3.4 Beurteilung des Kostennachweises in materieller Hinsicht Bei der materiellen Prüfung des Kostennachweises hat sich die ComCom soweit vergleich- bar an ihrer bisherigen Praxis und den Vorbringen der Gesuchstellerin orientiert. Aus letz- teren folgt zusammenfassend und wie unter Ziff. 3.3.2 ausgeführt, dass der Gesuchstellerin das von ihr gegenüber der Gesuchsgegnerin begehrte Peering unentgeltlich zu gewähren sei, wohingegen die Gesuchsgegnerin positive Preise berechnet. Das Begehren der Ge- suchstellerin basiert sinngemäss auf der Schlussfolgerung, dass Peering keine relevanten beziehungsweise kausalen Kosten zugerechnet werden könnten. Somit sei ein Preis «Null» kostenorientiert im Sinne von Art. 11 Abs. 1 FMG i.V.m. Art. 54 Abs. 1 FDV. Würde den Ausführungen der Gesuchstellerin gefolgt und wären vorliegend effektiv keine Kosten kau- sal, so verbliebe der ComCom in konsequenter Umsetzung von Art. 54 Abs. 1 FDV auch kein Spielraum mehr, einen Zugangspreis zu verfügen, der nicht «Null» ist. Mit anderen Worten fixiert ein Abstellen auf die fehlende Kausalität der Kosten bereits den zu verfügen- den Zugangspreis und bindet gleichzeitig die ComCom in ihrem Handlungsspielraum einer kostenorientierten Preisgestaltung unter Berücksichtigung der weiteren Voraussetzungen von Art. 54 FDV. Wie in Ziff. 3.3.3 festgehalten, ist die Gesuchsgegnerin als marktbeherr- schende Anbieterin von Fernmeldediensten verpflichtet, den Beleg zu erbringen, dass die von ihr geltend gemachten Zugangspreise kostenorientiert im Sinne des Gesetzes sind. Die Stellungnahmen der Parteien werden vorrangig beschränkt auf die Frage gewürdigt, welche Kosten als relevant beziehungsweise kausal anzurechnen sind.

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65/89 3.3.4.1 Stellungnahmen zu den relevanten Kosten im Sinne von Art. 54 Abs. 1 FDV 3.3.4.1.1 Stellungnahmen der Gesuchstellerin der Jahre 2013 – 2017 Die Gesuchstellerin hat bereits im Rahmen ihres Gesuchs vom 28. März 2013 Ausführun- gen gemacht, aus welchen sich ein Verneinen der Kausalität der zu berücksichtigenden Kosten erschliessen würde. Sie hält hauptsächlich fest, jegliche Entgeltlichkeit als auch jeg- liche Volumenbeschränkung sei unzulässig (Gesuch 2013, Rz. 34). Die Kunden der Ge- suchsgegnerin würden mit kleinen Anfragen grosse Datenmengen beziehen. Letztere habe entsprechend ein Interesse daran, dass ihre Kunden von den Streaming-Angeboten der Gesuchstellerin profitieren (Gesuch 2013, Rz. 28 f., 56). Weiter seien die Kosten der Netz- betreiberinnen durch ihre jeweiligen Endkunden zu finanzieren. Das Internet sei nur so at- traktiv, wie die Inhalte, die angeboten werden. Es könne nicht gesagt werden, welcher Pe- eringpartner aus dem Datenaustausch einen grösseren Vorteil ziehe. Die Gesuchstellerin vermutet vielmehr, dass die Gesuchsgegnerin die Mehrkosten, welche deren Kunden durch den Download einer grossen Datenverbindung verursachen würden, auf die Konkurrenz abwälze und so ihre eigenen Produkte günstiger anbieten könne (Gesuch 2013, Rz. 35 f., 56). Ferner sei zentral, dass beide Parteien für eine Interkonnektion den gleichen Aufwand hätten; also beide Parteien für eine 10 Gbps-lnterkonnektion je einen 10 Gbps-Port auf ei- nem Router bereitstellen müssten. Es könne also davon ausgegangen werden, jede Partei habe die gleichen Kosten beziehungsweise die Gesuchsgegnerin könne mit anderen Wor- ten nicht höhere Kosten geltend machen als die Gesuchstellerin (Gesuch 2013, Rz. 38). Im Übrigen weist die Gesuchstellerin darauf hin, dass unter anderem die Organisation der eu- ropäischen Regulatoren (Body of European Regulators for Electronic Communications, BE- REC), keine Gründe für eine Entgeltlichkeit von Peering zu erkennen vermöge (Gesuch 2013, Rz. 35). Im Rahmen ihrer Replik vom 28. Juni 2013 ergänzt die Gesuchstellerin zusammenfassend, Datenverkehr entstehe nur, da die Endkunden der Gesuchsgegnerin bandbreitenintensive Applikationen nachfragen. Bezugnehmend auf eine Werbekampagne der Gesuchsgegne- rin schlussfolgert die Gesuchstellerin, es würde aktiv dazu aufgefordert, mehr Bandbreite zu konsumieren. Sämtliche Ausführungen der Gesuchsgegnerin (im Rahmen der Stellung- nahme vom 13. Mai 2013) betreffend Mehrausbau, Mehrkosten und Datensensibilität seien entsprechend zu würdigen. Mehraufwendungen des Ausbaus seien folglich auf verursa- chende Endkunden zu überwälzen (Replik GS 2013, Rz. 11). Stünde für die Gesuchsgeg- nerin wirklich das Kundenerlebnis im Vordergrund, wäre zu erwarten, dass sich die Ge- suchsgegnerin aktiv um möglichst effiziente, nicht überbuchte Datenkapazitäten bemühte. Peering als solches mache das Internet schneller und effizienter und damit das Kundener- lebnis besser (Replik GS 2013, Rz. 17). Die Gesuchstellerin sei überdies bereit, den Traffic ins Netz der Gesuchsgegnerin auf einer sog. Cold-Potato Basis zu transportieren, an geo- grafisch verteilten Punkten zu übergeben und damit einen wesentlichen Teil der Transport- kosten zu tragen (Replik GS 2013, Rz. 19). Schliesslich erbringe die Gesuchstellerin die identische Dienstleistung wie die Gesuchsgegnerin und letztere komme ebenfalls in den Genuss eines unentgeltlichen Peerings. Der Aufwand sei auf beiden Seiten derselbe und im Falle von Peering sollte jeder Partner seine eigenen Kosten tragen. Die Endkunden der

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66/89 Gesuchsgegnerin würden diese bereits vergüten und dennoch begehre die Gesuchsgeg- nerin quasi eine doppelte Entschädigung (von ihren Kunden und Lieferanten) (Replik GS 2013, Rz. 23 ff.). Darüber hinaus hält die Gesuchstellerin fest, dass Unentgeltlichkeit eben- falls kostenorientiert sei und merkt an, die grosse Mehrheit der Peerings weltweit basiere auf einem Zero Settlement (Replik GS 2013, Rz. 12, 28). In der Stellungnahme vom 27. Juli 2017 nimmt die Gesuchstellerin Bezug auf Rz. 215 des Gutachtens der WEKO vom 15. Dezember 2014 und merkt an, auf den ersten Blick sei keine Veränderung der Kostenstruktur der Gesuchsgegnerin ersichtlich, die eine Anpas- sung der Peering Policy rechtfertigen könnte. Die Gesuchstellerin sehe sich insofern bestä- tigt (Stellungnahme GS Juli 2017, Rz. 28). Auch in der Stellungnahme vom 15. September 2017 wird thematisch auf den Verkehrsfluss von Daten und deren Folgen für den Kostenfluss eingegangen. Die Gesuchstellerin hält bezugnehmend auf Ausführungen der Gesuchsgegnerin zur IP-Telefonie (Voice over IP, VoIP) in deren Stellungnahme vom 28. August 2017 fest, die Gesuchsgegnerin fände es in Ordnung, dass Zahlungsströme umgekehrt erfolgen würden, je nachdem, ob über eine IP- Verbindung normale Daten fliessen oder VoIP-Daten. Diese Auffassung sei offensichtlich willkürlich, denn aus Sicht der betroffenen Infrastruktur seien Daten einfach Daten. Die Möglichkeit, bei IP-Interkonnektion eine Umkehr der Zahlungsströme zu erreichen, ergäbe sich nicht aus einer dem IP- beziehungsweise VoIP-Protokoll inhärenten Logik. Vielmehr sei ausschliesslich die Marktmacht der Gesuchsgegnerin mit einer grossen Anzahl Eyeballs in ihrem Netz entscheidend, da ihr dies erlaube, suprakompetitive Preise gegenüber be- stimmten Transitanbieterinnen durchzusetzen (Stellungnahme GS September 2017, Rz. 25 f.). Zudem schlussfolgert die Gesuchstellerin unter Verweis auf das Urteil des Bundesver- waltungsgerichts A-3930/2013 vom 13. November 2013, E. 4.1.4, dass die Gesuchstellerin bei einer Peering-Verbindung ähnliche Kosten wie die Gesuchsgegnerin trage, da es sich dabei um ein Tauschverhältnis handle. Die Gesuchstellerin frage keineswegs eine kosten- lose Leistung nach, ohne selber eine Gegenleistung zu erbringen (Stellungnahme GS Sep- tember 2017, Rz. 30). 3.3.4.1.2 Stellungnahmen der Gesuchsgegnerin der Jahre 2013 – 2017 Die Gesuchsgegnerin hat sich in zwei separaten Stellungnahmen zum Gesuch vom

28. März 2013 geäussert. Mit Eingabe vom 6. Mai 2013 bezieht sie Stellung zur begehrten vorsorglichen Massnahme und nimmt in dem Zusammenhang ebenfalls bereits Ausführun- gen vor, aus welchen Schlussfolgerungen abgeleitet werden könnten, welche Kosten im Sinne von Art. 54 Abs. 1 FDV relevant seien. Sie hält hauptsächlich fest, dass bei ausge- glichenen Datenströmen zwischen Netz A und Netz B der jeweils geschuldete Betrag iden- tisch sei und die gegenseitige Abgeltung ein Nullsummenspiel darstellen würde. Der Ein- fachheit halber würden die Netzbetreiber darauf verzichten, sich die Kosten gegenseitig in Rechnung zu stellen. Die Gesuchstellerin unterliege insofern einem Irrtum, da sie davon auszugehen scheine, Peering sei ursprünglich unentgeltlich gewesen (Stellungnahme GG

6. Mai 2013, Rz. 10, 21). Die vermehrte Nutzung breitbandintensiver Dienste habe jedoch zu einer Asymmetrie der Datenströme zu Ungunsten der Gesuchsgegnerin und dadurch auch einer Unausgeglichenheit der Kosten geführt. Dies wiederum habe zur Folge, dass

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67/89 die Gesuchsgegnerin ihr Netz vor allem im Fernnetzbereich und an den Übergabepunkten kontinuierlich ausbauen müsse, um die Datenmengen bewältigen und die Qualität (Ge- schwindigkeit, keine Unterbrechungen) aus Sicht der Endkunden aufrechterhalten zu kön- nen (Stellungnahme GG 6. Mai 2013, Rz. 11). Da auf ein Verrechnen der Kosten des Da- tenaustauschs verzichtet worden sei, hätte für «Datenverursacher» wie die Gesuchstellerin auch kein Anlass bestanden, weniger Daten zu senden oder Techniken einzusetzen, wel- che zu einer wirtschaftlich effizienteren Datenübertragung beigetragen hätten. Die einge- führte Entgeltlichkeit führe nicht nur zu einem wirtschaftlicheren Umgang mit knappen Netz- ressourcen und garantiere dadurch eine gute Netzqualität, sondern erlaube auch Einspa- rungen im Netzausbau, was im Endeffekt ebenfalls den Endkunden zugutekäme (Stellung- nahme GG 6. Mai 2013, Rz. 12 ff.). Die Gesuchsgegnerin weist überdies unter Bezugnah- men auf eine Eingabe der ETNO (European Telecommunications Network Operators Association) von Juli 2012 zu einer Konsultation der BEREC und einen Urteilsspruch der französischen Wettbewerbsbehörde vom 20. September 2012 darauf hin, dass die Erhe- bung eines Entgelts als Folge der sich entwickelten massiven Asymmetrien internationaler Standard sei (Stellungnahme GG 6. Mai 2013, Rz. 17 ff.). In der konkreten Stellungnahme zum Zugangsgesuch ergänzt die Gesuchsgegnerin am

13. Mai 2013, die Gesuchstellerin verlange, dass ihr der Netzzugang unentgeltlich zu ge- währen sei. Weshalb die Gesuchsgegnerin dazu verpflichtet sein sollte, werde sinngemäss jedoch nicht mit rechtlichen Argumenten untermauert. Die Gesuchstellerin beschränke sich auf die Behauptung, die Gesuchsgegnerin sei marktbeherrschend und die anbegehrte Un- entgeltlichkeit markt- und branchenüblich, verzichte aber auf eine entsprechende Beweis- führung. Weiter ausgeführt wird, dass selbst im Falle einer bejahten Marktbeherrschung, die Gesuchsgegnerin für ihre Zugangsdienste Anspruch auf ein kostenorientiertes Entgelt hätte (Stellungnahme GG 13. Mai 2013, Rz. 16 f.). Die Duplik der Gesuchsgegnerin vom 22. Juli 2013 greift das Vorbringen der Gesuchstelle- rin auf, der Aufwand bei Peering sei bei beiden Parteien gleich gross. Dies sei nur korrekt, sofern man sich auf die eigentliche Zusammenschaltung der Netze beschränke und die Netzinfrastruktur ausser Acht lasse, die nötig sei, um den Datenverkehr ans Ziel zu führen. Der infolge der exponentiell zunehmenden Datenmengen notwendig gewordene Ausbau und Unterhalt dieser Netze verursache beträchtliche zusätzliche Kosten, welche bei den Netzbetreibern und nicht den Datenlieferanten anfallen würden. Die Kosten der beiden Pe- eringpartner seien deshalb auch nicht vergleichbar; jene der Gesuchsgegnerin würden ein Vielfaches derjenigen der Gesuchstellerin betragen (Duplik GG 2013, Rz. 9). Zudem würde die Gesuchstellerin konsequent ausblenden, dass sie Content Providern die Weiterleitung der Datenströme ins Netz der Gesuchsgegnerin verkaufe, wohingegen letztere ihren End- kunden einen Internetzugang zur Verfügung stelle, damit diese von den Content Providern Dienste beziehen könnten. Mit anderen Worten seien auch diese weiteren Betroffenen zu berücksichtigen. Es würde unberücksichtigt bleiben, dass die Gesuchstellerin mehr Umsatz und Einnahmen generiere, sobald ihre Vertragspartner dank der durch die angebotenen Dienste ausgelösten Nachfragen der Endkunden grössere Datenmengen schicken könnten (Duplik GG 2013, Rz. 12). Auch wäre es für die Gesuchsgegnerin nicht beziehungsweise

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68/89 nur schwerlich möglich, die international verbreitete Entwicklung der Abkehr von Zero Sett- lement Peering zu belegen, wenn hierfür nur Schweizer Anbieter beigezogen werden dürf- ten. IP-Peering sei schliesslich ein internationales Geschäft und bei den grössten Datenlie- feranten handle es sich um internationale Unternehmen (Duplik GG 2013, Rz. 24). Die Ge- suchsgegnerin bekräftigt, sie verlange keine doppelte Entschädigung, sondern wolle die notwendig werdenden Infrastrukturausbauten und die damit verbundenen enormen Kosten auf alle Verursacher verteilen. Sowohl die Endkunden der Gesuchsgegnerin als in gleichem Masse die Datenlieferanten der Gesuchstellerin würden diese erforderlich machen. Die Endkunden würden nichts beziehen, was nicht angeboten würde (Duplik GG 2013, Rz. 28). Abschliessend hält die Gesuchsgegnerin fest, bereits der Begriff «kostenorientiert» mache klar, dass sich ein Preis an den Kosten orientieren müsse. Wo Kosten entstehen, könne ein Preis entsprechend nicht null sein und damit auch keine Unentgeltlichkeit vorliegen. Die Gesuchstellerin selber würde dementsprechend ebenfalls nicht behaupten, IP-Peering ver- ursache keine Kosten. Sprachlich leicht abweichend aber in der Konsequenz von grossem Unterschied hielt die Gesuchsgegnerin einleitend ihrer Duplik in Rz. 5 f. zur selben Thema- tik fest, dass Kostenorientiertheit nicht mit Unentgeltlichkeit gleichzusetzen sei. Für den von der Gesuchstellerin geltend gemachten Anspruch auf unentgeltliche Peeringleistungen und damit eine massive Abweichung vom zivilrechtlichen Grundsatz «do ut des» in Form einer unentgeltlichen Leistung bestehe in der sektorspezifischen Regulierung keine gesetzliche Grundlage (Duplik GG 2013, Rz. 28, 5). Insbesondere auch in der Stellungnahme der Gesuchsgegnerin vom 28. August 2017 fol- gen keine weiteren, nicht bereits aufgeführten Argumente, aus welchen sich ergäbe, welche Kostenelemente relevant im Sinne von Art. 54 Abs. 1 FDV wären und entsprechend Be- rücksichtigung finden müssten. 3.3.4.1.3 Stellungnahmen der Parteien zu den Kostennachweisen Die nachfolgenden umfassenderen Ausführungen und Stellungnahmen der Parteien zu den Kostennachweise werden dem besseren Verständnis der jeweiligen Argumente halber wie- derum direkt nacheinander aufgeführt.

Mit Schreiben vom 21. August 2020 hat die Gesuchsgegnerin, bezugnehmend auf die Auf- forderung des BAKOM, die «Kostennachweis[e] LRIC 2013 bis 2016» eingereicht. Diesen beigelegt wurde eine separate «Herleitung Interconnect Peering». Wie unter Ziff. 3.3.4 be- ziehungsweise Ziff. 3.3.3 festgehalten, ist die Gesuchsgegnerin zum Beleg verpflichtet, dass die von ihr geltend gemachten Zugangspreise kostenorientiert im Sinne des Gesetzes sind. Die ComCom stellt in ihrer Prüfung, welche Kosten als relevant beziehungsweise kau- sal anzurechnen seien, ausschliesslich auf die in den Kostennachweisen bezeichneten Kosten ab. Die Gesuchsgegnerin ordnet diese unterschiedlichen, aus jeweils mehreren Be- reichen bestehenden Plattformen zu. In einem ersten Schritt wird deren Kompatibilität mit Art. 54 Abs. 1 FDV geprüft. Detaillierte Preisentscheide beziehungsweise konkrete zahlen- mässige Kostenaufschlüsselungen würden anschliessend, sofern die Kausalität der be- haupteten Plattformen und Bereiche nachgewiesen wäre, einer Prüfung unterzogen.

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69/89 Die Gesuchsgegnerin berücksichtigt in den bezeichneten Kostennachweisen für den von ihr definierten Kostenträger Interconnect Peering als Ganzes demnach die aus den Platt- formen IP-Plus (Massengeschäft), Connectivity und Kernnetz zusammengesetzten Kosten (vgl. Herleitung KONA 2013 – 2016, Rz. 30). IP-Plus stelle als Plattform die Verbindung zwischen den wichtigsten Internet Service Providern, Content Providern, Hostern und Con- tent Delivery Networks auf der einen Seite und den Endkunden, welche einen Internetzu- gang besitzen, auf der anderen Seite sicher. Dabei könne zwischen Massengeschäft, Lö- sungsgeschäft und Transitangeboten unterschieden werden. Connectivity verbinde als Plattform IP-Plus und andere Netze (z.B. das Netz der ISP für BBCS-Dienste) mit dem Kernnetz. Das Kernnetz wiederum stelle den Übergang zu den Anschlussnetzen zur Ver- fügung (Herleitung KONA 2013 – 2016, Rz. 7). Im Hinblick darauf, dass in einem zweiseiti- gen Markt auch die Gesuchsgegnerin von der IP-Plus Plattform profitiere, trage sie 50 % der Kosten selber. Dem Dienst Interconnect Peering würden demnach nur die Hälfte der Kosten zugeordnet (Herleitung KONA 2013 – 2016, Rz. 31). Weitergehende Ausführungen, weshalb die Kosten der einzelnen Plattformen vorliegend kausal im Sinne von Art. 54 Abs. 1 FDV wären, werden nicht dargetan. Die Gesuchstellerin hat mit Eingabe vom 30. Oktober 2020 Stellung zu den Kostennach- weisen der Jahre 2013 – 2016 genommen. Beigelegt wurde das separate Parteigutachten WIK vom 28. Oktober 2020. Bezugnehmend auf dieses konkludiert die Gesuchstellerin, dass die nach der anwendbaren LRIC-Methode berechneten Kosten bei null lägen und der Zugang im Sinne von Art. 11 Abs. 1 FMG entsprechend kostenlos zu gewähren sei. Unter anderem betreffend die Asymmetrie des Datenverkehrs verweist die Gesuchstellerin auf Feststellungen der WEKO und des Bundesverwaltungsgerichts im Urteil A-5235/2018 vom

22. April 2020, E. 9.3.1.2 und konkludiert, diese könne kein Kostenfaktor darstellen (siehe auch Ziff. 3.3.4.1.4 und Ziff. 3.3.4.1.6 nachfolgend) (Stellungnahme GS Oktober 2020, Rz. 7 f.). Konkret hat die Gesuchstellerin den Autoren des Parteigutachtens WIK die Kostennach- weise der Gesuchsgegnerin der Jahre 2013 – 2016 zugestellt und diese mit der Beantwor- tung von vier Gutachtenfragen beauftragt. Vorliegend sind die nachfolgenden drei von Re- levanz: «Welche Kosten fallen bei der IP-Interkonnektion an?» (Gutachtenfrage 1); «Wie sind die relevanten Kosten von Peering verursachungsgerecht im Sinne des Preis-/Kosten- prinzip der LRIC zuzuordnen» (Gutachtenfrage 2) und «Wie ist der Kostennachweis der Swisscom zur Herleitung der Interconnect Peering-Kosten mit Blick auf das Preis-/Kosten- Prinzip der LRIC zu bewerten?» (Gutachtenfrage 3) (Parteigutachten WIK, Rz. 5). Unter anderem halten die Autoren des Parteigutachtens WIK fest, ISP wie die Gesuchs- gegnerin würden stark von den datenintensiven Anwendungen und Diensten von CAP, die primär für einen asymmetrischen Datenverkehr verantwortlich seien, profitieren. Die End- kunden der Gesuchsgegnerin würden diese Anwendungen abrufen, dadurch mehr Inter- netverkehr nachfragen und hätten folglich wiederum einen Anreiz, Anschlüsse mit höheren Bandbreiten bei der Gesuchsgegnerin einzukaufen (Parteigutachten WIK, Rz. 21). Es sei nicht a priori klar, welchem Vertragspartner ein grösser Nutzen aus einer Peeringbeziehung

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70/89 resultiere (Parteigutachten WIK, Rz. 36). An der Netzschnittstelle erfolge eine Interkonnek- tion sowohl über Peering als auch Transit technisch gleich (Parteigutachten WIK, Rz. 22). Unter dem Titel «Pricing bei Peering» wird unter Verweis auf eine Studie der OECD zur Netzökonomie des Internets aus dem Jahr 2013, welche hinsichtlich der Datenbasis im Jahr 2016 für BEREC2 aktualisiert wurde, konkludiert, nur 0.07% aller weltweit untersuchten rund 1.9 Millionen InterCarrier Interkonnektionsvereinbarungen seien überhaupt als formalisierte Verträge ausgestaltet worden. 99.98% der Vereinbarungen hätten überdies wechselseitig gleiche Bedingungen vorgesehen und lediglich 403 Vereinbarungen basierten auf unglei- chen Bedingungen. Daraus folge, dass Paid Peering die Ausnahme und Zero Settlement Peering die Regel darstelle. Der Grund wieso Zero Settlement Peering die Regel sei, liege auf der Hand und würde von den Autoren des Parteigutachtens WIK ausführlich unter deren Rz. 66 ff. dargelegt. Kurzgefasst entstünden durch Peering keine ökonomischen Zusatz- kosten für die Datenströme – mit Ausnahme der direkten Kosten der Interkonnektion an den Netzübergabestellen, welche es über eine Preiserhebung abzugelten gäbe. Diese Kos- ten entstünden auf beiden Seiten gleichermassen. Die Datenströme eines ISP in seinem Netz würden ausgelöst durch seine jeweiligen Internetnutzer. Sicherlich würden CAP die Zugriffe durch die Internetnutzer bewerten und monetarisieren. Jedoch würden Internetnut- zer genauso wie CAP ihrem ISP, der ihren Anschluss bereitstelle, ein Entgelt für diese Dienstleistung bezahlen. Neben der Konnektivitätsdienstleistung schliesse dies den Abruf von Inhalten und den Transport dieser Inhalte im Netz ein. Durch eine Ratio als Bemes- sungsgrundlage der Bepreisung würde erreicht, dass die Nutzer eines ISP einen Teil der Kosten eines anderen ISP tragen. Hierfür gäbe es jedoch keinen unmittelbaren Kostenbe- zug, der Grundlage für ein derartiges verursachungsgerechtes Kostentragungsmodell sein könnte. Es handle sich vielmehr um einen kostenmässig nicht begründeten Zugriff auf die Revenues eines anderen ISP (Parteigutachten WIK, Rz. 57 ff.). Die aus ihrer Sicht effektiv relevanten Kosten von Peering liessen sich gemäss den Autoren des Parteigutachtens WIK auf die Kosten der jeweils notwendigen Ports reduzieren. Die einmalig anfallenden Kosten eines 10 Gbps-Port beziffern sie zur Zeit der Gutachtenserstellung im Jahr 2020 mit ca. CHF 3000.00. Angemerkt wird, dass unabhängig der Symmetrie oder Asymmetrie des Aus- tauschs von Peeringverkehr, die Kapazität der Übergabeschnittstelle auf beiden Seiten gleich gross sein müsse. Andernfalls würde die direkte Zusammenschaltung auf dem Link- Layer Protokoll technisch nicht funktionieren. Entsprechend seien die Interkonnektionskos- ten beider Seiten beziehungsweise Vertragspartner gleich gross (Parteigutachten WIK, Rz. 66 ff.). Auch direkt in Bezug auf die Kostennachweise der Gesuchsgegnerin kommen die Autoren des Parteigutachtens WIK zum Schluss, es bestünden keine im Sinne des LRIC-Kostenansatzes für den Datentransport im Netz eines ISP einem Dienst Peering zu- rechenbaren Kosten. Die idealtypische Darstellung der Kostenallokation in einem analyti- schen Kostenmodell zeige, dass alle Kosten im Sinne von LRIC den Endnutzern zuzurech- nen seien (Parteigutachten WIK, Rz. 146 ff.).

2 BILL WOODCOCK/MARCO FRIGINO, 2016 Survey of Internet Carrier Interconnection Agreements, 21. November 2016, S. 3.

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71/89 Das Parteigutachten WIK kommt zusammenfassend zum Schluss, dass die über das Pee- ring ausgetauschten Datenströme von den Endnutzern, insbesondere jenen der Gesuchs- gegnerin, initialisiert seien und nachgefragt würden. Die relevanten Kosten seien daher ver- ursachungsgerecht diesen Endkunden und deren Nachfrage zuzurechnen und mit den Ent- gelten für deren Internetanschlüsse bereits vollumfänglich abgegolten. Dies gelte unabhän- gig davon, ob die Peering-Datenströme zwischen den beiden Netzen symmetrisch oder asymmetrisch seien (Gutachtenfrage 2). Wie bereits ausgeführt, wird diesbezüglich auf die behauptungsweise selben Erkenntnisse der WEKO und des Bundesverwaltungsgerichts verwiesen (Parteigutachten WIK, Rz. 181). Der von der Swisscom vorgelegte Kostennach- weis entspräche weiter weder konzeptionell noch im Vorgehen und auch nicht in der Kos- tenzuordnung dem LRIC-Kostenmassstab. Konzeptionell würden dem Peering Kosten zu- gerechnet, die verursachungsgemäss nicht anfallen würden. Ansonsten erfolge eine Be- stimmung ineffizienter und zum Teil irrelevanter Kosten nach zweifelhaften und intranspa- renten Zurechnungsverfahren (Gutachtenfrage 3) (Parteigutachten WIK, Rz. 182). Die LRIC des Peering mit der Gesuchstellerin im Netz der Gesuchsgegnerin seien Null. Dem- entsprechend würden sich die Kosten des Peering für beide Peeringpartner auf die Zufüh- rung, Kollokation und auf die Ports an dieser Schnittstelle beschränken. Diese Kosten seien auf beiden Seiten der Peering-Interkonnektionsschnittstelle (annähernd) gleich. Sie seien den Peeringpartnern jeweils direkt zurechenbar und würden von diesen jeweils marktüblich getragen (Gutachtenfrage 1) (Parteigutachten WIK, Rz. 181, 183). Die Gesuchsgegnerin wiederum hat am 29. Januar 2021 repliziert. Sie verweist einleitend auf die bereits unter anderem in der Stellungnahme vom 6. Mai 2013 angeführten Argu- mente und wiederholt, dass durch die rasant steigenden Datenmengen Ungleichgewichte in den Datenströmen und damit auch den verursachten Kosten entstanden seien. Diese Asymmetrie dränge die Empfänger grosser Datenmengen zu kontinuierlichem Ausbau ihrer Netze. Viele internationale Netzbetreiber seien deshalb im Sinne eines ökonomischen Res- sourcenumgangs dazu übergegangen, neue Peeringverträge inklusive Ratio abzuschlies- sen. Die Gesuchsgegnerin fügt an, dass das jeweils vereinbarte Entgelt für beide Seiten gelte und zudem sei Peering nie unentgeltlich gewesen. Entgegen der Aussage des Par- teigutachtens WIK, dass der Datenverkehr immer von den Endkunden ausgehe, würde nicht berücksichtigt, dass auch CAP wie Netflix, Zattoo, Google, Youtube, Amazon, Spotify oder Apple selbst ein grosses Interesse an den Zugriffen der Endkunden auf ihre Angebote hätten oder sogar das ausgetauschte Datenvolumen vorgäben. Die Gesuchsgegnerin macht sodann geltend, dass sich die Angebote der CAP ohne die Zugriffe durch die End- kunden gar nicht monetarisieren liessen. Diese würden auch intensiv beworben. Die Ge- suchsgegnerin wiederholt sodann, dass solange etwas quasi unentgeltlich sei, kein Anreiz bestehe, mit Ressourcen sparsam und wirtschaftlich umzugehen (Stellungnahme GG Ja- nuar 2021, Rz. 2 ff.). Konkret in Bezug auf das Parteigutachten WIK hält die Gesuchsgegnerin fest, dieses führe unter dessen Rz. 24 aus, dass Transit eine bilaterale Vereinbarung wäre, eine Wholesale- Beziehung darstellen würde und diese daher in aller Regel entgeltlich ausgestaltet wäre. Nachdem diese Kriterien genauso für das Interconnect Peering gelten würden, könne die

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72/89 Schlussfolgerung nur sein, dass auch für diese der Grundsatz der Entgeltlichkeit zur An- wendung kommen müsste (Stellungnahme GG Januar 2021, Rz. 29). Weiter müssten die Ausführungen in Rz. 44 des Parteigutachtens WIK dahingehend ergänzt werden, dass sich die dargestellte und beschriebene «Kostenfunktion des Peerings» einzig auf die Kosten der eigentlichen Schnittstelle und gerade nicht auf die Kosten des Dienstes Interconnect Pee- ring beziehe (Stellungnahme GG Januar 2021, Rz. 37). Bezugnehmend auf die in Rz. 57 ff. des Parteigutachtens WIK zitierte Studie lasse sich aus dieser die viel wichtigere Er- kenntnis ableiten, dass den Vereinbarungen typischerweise wechselseitig gleiche Konditi- onen beziehungsweise Leistungen zu Grund liegen würden. Die lasse nur den Schluss zu, dass offensichtlich beide Seiten mit vergleichbaren «Aufwänden» konfrontiert seien und somit das Peering zu wechselseitig gleich «fairen» Konditionen in Form eines «Zero Sett- lement Peering» anbieten würden. Andererseits zeige die Untersuchung auch, dass gerade asymmetrische Verkehrsvolumina regelmässig ein Grund für eine asymmetrische Verein- barung und damit ein «Paid Peering» seien (Stellungnahme GG Januar 2021, Rz. 43). Wei- ter führt die Gesuchsgegnerin aus, das Parteigutachten WIK halte in Rz. 65 an sich korrekt fest, dass als Bemessungsgrundlage für die Kostenübernahme durch die Gesuchstellerin auf die Ratio der Datenübertragung abgestellt werde. Die Ansicht, dass es dafür aber kei- nen unmittelbaren Kostenbezug gebe, sei allerdings in keiner Weise nachvollziehbar. Das Parteigutachten WIK liefere denn auch keinerlei Belege dafür. Vielmehr sei unbestritten, dass ein gewisses Datenvolumen nur durch entsprechend dimensionierte Ausrüstungen bereitgestellt werden könnte und die entstehenden Kosten abzugelten seien (Stellung- nahme GG Januar 2021, Rz. 49). Auch würden sich entgegen der Annahme der Autoren des Parteigutachtens WIK die relevanten Kosten von Peering nicht lediglich auf Verkehrs- übergabeschnittstellen beziehungsweise Ports beziehen. Bereits die Definition des Diens- tes Interconnect Peering zeige, dass nicht die physische Zusammenschaltung im Vorder- grund stehen könne, sondern die Konnektivität zu den Endkunden. Eine alleinige physische Zusammenschaltung von Ports in einer Zentrale würde auch gar keinen Sinn ergeben. Der Zweck der Zusammenschaltung ergäbe sich einzig aus dem Zugang zu den Endkunden (Stellungnahme GG Januar 2021, Rz. 51 ff.). Als Fazit zu den Kosten von Peering wird festgestellt, die Vorwürfe im Parteigutachten WIK seien unberechtigt. Vielmehr gelte, dass sich die Kosten für das Interconnect Peering aus der Nutzung des Kernnetzes, der Plattfor- men Connectivity und IP-Plus ergäben. An den Datenströmen zwischen Endkunden und CAP seien beide Seiten beteiligt, entsprechend seien auch die Kosten zu je 50 % von bei- den Seiten zu tragen. Eine Kostenbetrachtung nach «Pure LRIC» stehe im Widerspruch zu den fernmelderechtlichen Vorgaben von Art. 54 FDV. Schliesslich sei der Kostennachweis von Swisscom insgesamt sachgerecht und entsprechend der etablierten Praxis erstellt wor- den (Stellungnahme GG Januar 2021, Rz. 90). Abschliessend äussert sich die Gesuchsgegnerin auch zu den Vorbringen der Gesuchstel- lerin in deren Eingabe vom 30. Oktober 2020. Diese verweise auf die Erwägung 9.3.1.2 des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts A-5235/2018 vom 22. April 2020, wonach die Asym- metrie des Verkehrs kein Kostenfaktor sein könne. Die Gesuchstellerin wolle damit die Aus- sage im Parteigutachten WIK, dass Datenströme von den Endkunden initialisiert und nach- gefragt würden und somit die Kosten «verursachergerecht» einzig den Endkunden und ih- rer Nachfrage zuzurechnen wären, stützen. Diese Interpretation sei falsch. Die Erwägungen

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73/89 des Bundesverwaltungsgerichts würden sich einzig auf die Frage beziehen, inwieweit die tatsächlich ausgetauschte Datenmenge, unabhängig ob sie symmetrisch oder asymmet- risch anfällt, bei der Preisfestsetzung berücksichtigt wurde. Aus den Erwägungen des Bun- desverwaltungsgerichts liesse sich somit nicht ableiten, dass die Kosten gänzlich durch die Endkunden zu tragen seien (Stellungnahme GG Januar 2021, Rz. 16 f.). Mit Schreiben vom 20. Februar 2023 hat die Gesuchsgegnerin, wiederum bezugnehmend auf die Aufforderung des BAKOM, den «Kostennachweis Interconnect Peering» der Jahre 2016, 2017 und 2023 eingereicht. Diesen beigelegt wurden erneut separate Erläuterungen. Gegenüber den Kostennachweisen der Jahre 2013 – 2016 seien Anpassungen vorgenom- men worden. Unter anderem die Berücksichtigung moderner Ausrüstung hätte dazu ge- führt, dass die Connectivity Plattform nicht mehr dezidiert bewertet werden müsse. Die re- levanten Funktionalitäten würden durch den Bereich Kernnetz abgebildet (Herleitung KONA 2016 – 2023, Rz. 1). Weitergehende Ausführungen, weshalb die einzelnen Plattformen kau- sal im Sinne von Art. 54 Abs. 1 FDV wären, wurden nicht vorgenommen. Die Gesuchstellerin nimmt mit Eingabe vom 12. Mai 2023 Stellung zu den Kostennachwei- sen der Jahre 2016, 2017 und 2023. Sie bekräftigt ihre bisherigen Ausführungen unter an- derem dahingehend, dass bereits das Parteigutachten WIK die Irrelevanz der Ratio für die entstehenden Kosten aufzeige. Relevant für die Kostenberechnung sei einzig die Verbin- dung «Interconnect Peering» zu «IP Plus», deren Kosten gemäss WIK Gutachten bei Null lägen (Stellungnahme GS Mai 2023, Rz. 4, 10). 3.3.4.1.4 Anmerkungen der WEKO zu den relevanten Kosten Sowohl im Gutachten der WEKO vom 25. Oktober 2021 als auch bereits in jenem vom

15. Dezember 2014 finden sich Anmerkungen, welche Schlussfolgerungen in Bezug auf die vorliegend in Frage stehenden relevanten Kosten im Sinne von Art. 54 Abs. 1 FDV erlauben. In den Abschnitten zu den theoretischen Ausführungen zu Peering wird festgehalten, Zero Settlement Peering werde von der Idee geprägt, dass AS beim Austausch eines Datenpa- kets grundsätzlich die gleichen Kosten tragen und jedes AS die Netzkosten grundsätzlich auf seine jeweiligen Kunden abwälzen würde, weshalb keine zwingende Notwendigkeit für eine Transferzahlung bestünde. Anstatt den Datenverkehr aufwendig zu überwachen und sich gegenseitig Gebühren zu verrechnen, würden sich die Partner darauf einigen, den Da- tenaustausch ohne Gebührenverrechnung durchzuführen und sämtliche Kosten für die Da- tenübertragung bis zum Interkonnektionspunkt selbst zu tragen (Gutachten WEKO 2021, Rz. 39; siehe Gutachten WEKO 2014, Rz. 39). Zudem hat die WEKO bereits im Jahr 2014 und entsprechend ohne die neusten Entwick- lungen im vorliegenden Verfahren vorausahnen zu können, überraschend klar statuiert, der Analyserahmen zweiseitiger Märkte mache deutlich, dass ein allfälliger Preis für die Inter- konnektion im Internet normalerweise nicht in einem kausalen Zusammenhang mit den tat- sächlichen Kosten stünde (Gutachten WEKO 2014, Rz. 79).

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74/89 Noch eindeutiger äussert sich die WEKO im Jahr 2017 im Abschnitt «Kosten für eingehen- den und ausgehenden Datenverkehr». Zwecks Datenübertragung zwischen zwei Rechnern würden elektrische Signale, Lichtsignale oder Funksignale über ein Leitungsmedium aus- getauscht. Bei den jeweiligen Rechnern fielen hierbei Kosten für das Senden und Empfan- gen von Signalen an. Diese Kosten für die eigentliche Datenübertragung seien für den Empfang und das Senden von Datenpaketen annähernd symmetrisch. Es seien zudem auch keine Studien ersichtlich, welche von relevanten Kostenunterschieden hinsichtlich ein- gehendem und ausgehendem Datenverkehr sprächen, weshalb für die Zwecke des Gut- achtens (vom 25. Oktober 2021) davon ausgegangen werde, dass solche relevanten Kos- tenunterschiede zwischen eingehendem und ausgehendem Datenverkehr bei der Daten- übertragung zwischen zwei miteinander verbundenen Rechnern nicht bestünden. Dies spiegele sich in der Regel auch in den mit Transitanbietern geschlossenen Verträgen wider, worin nur der ausgetauschte Datenverkehr einheitlich bepreist werde. Es würden bei sol- chen Verträgen keine unterschiedlichen Preise für eingehenden oder ausgehenden Daten- verkehr gesetzt. Die WEKO zieht daraus die Schlussfolgerung, dass eine Bepreisung von eingehendem Datenverkehr nicht durch effektive Kosten begründet werden könne, sondern vorwiegend auf die Verhandlungsmacht der jeweiligen AS zurückzuführen sei (Gutachten WEKO 2021, Rz. 71 ff.). Die Gesuchsgegnerin hat den theoretischen Ausführungen zu Peering in Rz. 37 ff. des WEKO-Gutachtens vom 25. Oktober 2021 anlässlich ihrer Stellungnahme vom 4. Februar 2022 entgegengehalten, diese seien irreführend. Ausgangslage bilde die Annahme eines Zusammenschlusses zweier gleichrangiger AS, wobei die Parteien einen vergleichbaren Nutzen aus dem Zusammenschluss ziehen würden, was beispielsweise der Fall sei, wenn die Netze über eine ähnliche Kundenbasis und Infrastruktur verfügen würden, was sich wiederum in einem ausgeglichenen Verkehrsverhältnis manifestiere. Nur unter dieser Vo- raussetzung könne auf die Verrechnung verzichtet werden. Entgegen der Schlussfolgerung der WEKO, es bestünde keine Notwendigkeit für eine Transferzahlung, hält die Gesuchs- gegnerin fest, eine derartige Kausalität existiere nicht (Stellungnahme GG Februar 2022, Rz. 29). Die Gesuchsgegnerin hat sich auch zum Abschnitt «Kosten für eingehenden und ausge- henden Datenverkehr» in Rz. 71 ff. des WEKO-Gutachtens vom 25. Oktober 2021 geäus- sert. Die ComCom weist darauf hin, dass die entsprechende Aussage unter Berücksichti- gung der nunmehr auch ab Januar 2016 festgestellten Marktbeherrschung zu lesen ist. Die Gesuchsgegnerin führt aus, die Frage, ob es relevante Kostenunterschiede zwischen eingehendem und ausgehendem Datenverkehr bei der Datenübertragung zwischen zwei miteinander verbundenen Netzwerken gibt und ob eine Bepreisung von eingehendem Da- tenverkehr durch effektive Kosten begründet werden kann, sei Gegenstand der laufenden behördlichen Untersuchung in Bezug auf den Zeitraum, für welchen eine marktbeherr- schende Stellung von Swisscom rechtskräftig festgestellt wurde. Die Aussagen der WEKO erschienen vor diesem Hintergrund rein spekulativer Natur. Die Konditionen der IP-Inter- konnektion und damit auch eine mögliche Bepreisung eingehenden Datenverkehrs würden

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75/89 im Wettbewerb festgelegt. Dass ein ISP, der unter mehreren Datentransporteuren auswäh- len könne, diesen Wettbewerb spielen lasse und bestrebt sei, möglichst vorteilhafte Kondi- tion zu vereinbaren, bedürfe keiner weiteren Erläuterung (Stellungnahme GG Februar 2022, Rz. 32). Für die Bezugnahme des Parteigutachtens CRA auf die entsprechende Feststel- lung der WEKO wird auf Ziff. 3.2.5.3.1 beziehungsweise Rz. 48 ff. des Parteigutachten CRA verwiesen. 3.3.4.1.5 Stellungnahme des Preisüberwachers vom 8. September 2023 Mit Schreiben vom 15. Juni 2023 ist das BAKOM an den Preisüberwacher gelangt und hat diesen um eine Stellungnahme im Sinne von Art. 15 PüG gebeten. Gestützt auf Art. 15 Abs. 2bis PüG wurde über die vorliegend durch die ComCom vorzunehmende Preisbeurteilung orientiert. Als Beilage wurde überdies die vorläufige Einschätzung zur Streitsache (Orien- tierungsschreiben vom 15. Juni 2023) zugestellt, welche das BAKOM als Instruktionsbe- hörde erstellt hat. In Bezug auf die relevanten Kosten wurden unter anderem die Positionen der Parteien zusammengefasst und festgehalten, dass die Instruktionsbehörde der Com- Com vorschlagen wird, bei der Berechnung des strittigen Preises auf die Kosten der IP- Plus-Plattform abzustellen. Die Kosten der Connectivity-Plattform und des Kernnetzes seien als nicht relevant zu qualifizieren. Als Folge seien die Kostennachweise dahingehend anzupassen, dass die Kosten für diese beiden Plattformen weggelassen werden. Im Wei- teren wegzulassen seien die Kosten der internationalen Standorte und Anbindungen, da sie im vorliegend strittigen Vertragsverhältnis keine Rolle spielten. Das Peering finde in ei- nem nationalen Kontext statt. Ohne den Entscheid der ComCom vorwegnehmen zu wollen, wurden die aus den Anpassungen resultierenden Preise denjenigen der Gesuchsgegnerin für die Jahre 2013 – 2017 und 2023 entgegengesetzt. Unter Berücksichtigung der Eingabe der Gesuchsgegnerin vom 7. März 2024, mit welcher diese die Notwendigkeit einer Preis- verfügung für das Jahr 2023 verneinte, präsentierte das BAKOM dem Preisüberwacher po- tentiell zu verfügende Preise, welche im Durchschnitt für die fünf Jahre 2013 – 2017 90.004% tiefer wären, als jene, welche die Gesuchsgegnerin begehrt. Der Preisüberwacher hat am 8. September 2023 Stellung genommen. Seine Empfehlung lautet wie folgt: «Gestützt auf Art. 15 PüG nimmt der Preisüberwacher zur geplanten Preisfestsetzung wie folgt Stellung:

- Der Preisüberwacher empfiehlt der ComCom, den vom BAKOM vorgenommenen An- passungen bei der Berechnung der Peering-Kosten der Swisscom (nur Abstellen auf Kosten der IP-Plus-Plattform) zu folgen;

- Der Preisüberwacher empfiehlt, die Verrechnung der Swisscom anhand von P95 Wer- ten in Interconnect Peering Verträgen zu prüfen und die Beurteilung im Entscheid zu begründen.

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76/89

- Der Preisüberwacher empfiehlt, sicherzustellen, dass die Berechnung des WACC für 2023 der Methode folgt, die die ComCom in ihrem Entscheid vom 11. April 2023 fest- gelegt hat.» Der Preisüberwacher nimmt ebenfalls Anmerkungen vor, aus welchen Schlussfolgerungen in Bezug auf die vorliegend in Frage stehenden relevanten Kosten im Sinne von Art. 54 Abs. 1 FDV abgeleitet werden können. Er unterstützt die Einschätzung des BAKOM, die auch dem Parteigutachten WIK entspreche, wonach Peering-Verkehr vom Netzwerk der Gesuchstellerin zum Netzwerk der Gesuchsgegnerin entstehe, wenn Nutzer der Gesuchs- gegnerin Inhalte abrufen, auf die über das Netzwerk der Gesuchstellerin zugegriffen wer- den könne. In Bezug auf die potentiell zu verfügenden Preise hielt der Preisüberwacher fest, dass, infolge der Preisanpassungen des BAKOM die Preise je nach Jahr zwischen 85% und 94% sinken. Der Preisüberwacher begrüsst die Anpassungen des BAKOM. Fak- tisch würde damit dem Anliegen der Gesuchstellerin Rechnung getragen, dass die von der Gesuchsgegnerin geltend gemachten anrechenbaren Kosten des IP-Peerings weitgehend von dieser selbst getragen würden beziehungsweise aus den Einnahmen ihrer Endkunden finanziert werden müssten. Grundsätzlich merkt er an, dass die Beträge im Vergleich zu den Kosten in den Telekom- netzen relativ gering seien. Der Preisüberwacher folgert daraus, dass es im vorliegenden Fall a priori eher um eine Grundsatzfrage zum Peering-Vertragsmodell der Gesuchsgegne- rin gehe als um die Höhe des Preises. Die zentrale Frage sei also, ob zwischen den Inter- konnektionspartnern überhaupt ein Preis verrechnet werden dürfe oder nicht. Auch wenn diese Frage im Orientierungsschreiben des BAKOM nicht beantwortet würde, könne jedoch aus dem Umstand, dass Preise verfügt werden sollen, geschlossen werden, dass die In- struktionsbehörde im Verrechnen von Kosten für das IP-Peering a priori keinen grundsätz- lichen Verstoss gegen das Fernmeldegesetz erachte. Das von der Gesuchstellerin gefor- derte «Zero Settlement Peering» wäre in diesem Sinne eine möglicherweise zulässige, aber fernmelderechtlich nicht zwingende Regelung. Der Preisüberwacher empfiehlt der Com- Com, in ihrem Entscheid ihre diesbezüglichen Erwägungen offenzulegen, um Rechtssicher- heit zu schaffen. Im Weiteren hält der Preisüberwacher fest, dass er sich vorliegend zu der ihm vom BAKOM vorgelegten Preisbewertung äussere. Aus seiner Empfehlung könne aber keine grundsätz- liche Zustimmung zum Peering-Settlement der Gesuchsgegnerin für den Datenaustausch im Rahmen des Interconnect Peering abgeleitet werden. Die Gesuchsgegnerin hat sich im Rahmen ihrer Schlussbemerkungen vom 31. Oktober 2023 sowohl zu den angedachten Anpassungen des BAKOM an den Kostennachweisen, welche aus dem Orientierungsschreiben vom 15. Juni 2023 hervorgehen, als auch zur Stel- lungnahme des Preisüberwachers vom 8. September 2023 geäussert. Die Gesuchsgegne- rin bemängelt, dass das BAKOM die vorgenommenen Anpassungen mit dem Hinweis rechtfertige, dass einzig die IP-Plus-Plattform das relevante Inkrement für die Bestimmung der langfristigen Durchschnittskosten wäre. Diese Auffassung stehe im Widerspruch zu den

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77/89 Vorgaben im FMG und in der FDV. Die Kosten der Connectivity-Plattform und die Kosten des Kernnetzes seien richtigerweise ebenfalls zu berücksichtigen. Darüber hinaus äussert sich die ComCom nicht zur von der Gesuchsgegnerin in Frage ge- stellten und vorliegend irrelevanten Definition des Begriffs «Inkrement» beziehungsweise der «inkrementellen Kosten». Entscheidrelevant ist einzig, welche relevanten Kosten im Sinne von Art. 54 Abs. 1 FDV für einen zu verfügenden Zugangspreis Berücksichtigung finden können (vgl. zum Ganzen Schlussbemerkungen GG Oktober 2023, Rz. 17 ff.). Die konkrete Stellungnahme zu jener des Preisüberwachers (vgl. Schlussbemerkungen GG Oktober 2023, Rz. 31 ff.) enthält lediglich Wiederholungen bereits aufgeführter Argumente der Gesuchsgegnerin zu den relevanten Kosten. Auf eine erneute Nennung wird verzichtet. Die Gesuchstellerin wiederum vertritt in den Schlussbemerkungen vom 13. November 2023 die Meinung, dass die Darstellung des Preisüberwachers nicht als Zustimmung zur Ver- rechnung eines Preises zu verstehen sei. Wie schon mehrfach dargelegt, sei sie vielmehr der Auffassung, dass der zu verrechnende Preis null sei (Schlussbemerkungen GS Novem- ber 2023, Rz. 4 f.). Zudem würde der Preisüberwacher auf Rz. 145 ff. des Parteigutachtens WIK verweisen und schlussfolgern, dass es ausschliesslich symmetrische Kosten für die Darstellung der Interkonnektionsschnittstelle gäbe (Schlussbemerkungen GS November 2023, Rz. 8). Die weiteren Ausführungen der Gesuchstellerin entsprechen sinngemäss ebenfalls den bereits genannten Argumenten beziehungsweise können vorliegend ver- nachlässigt werden. 3.3.4.1.6 Erwägungen im Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-5235/2018 vom

22. April 2020 Das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-5235/2018 vom 22. April 2020 äussert sich grundsätzlich nur zur Marktbeherrschung der Gesuchsgegnerin. In E. 9.3.1.2 werden den- noch Anmerkungen vorgenommen, welche vorliegend in Bezug auf die in Frage stehende Kausalität der relevanten Kosten Berücksichtigung finden könnten. Es wird entsprechend festgehalten, dass die Gesuchsgegnerin den asymmetrischen Zugang zu ihrem Netz durch die Reduktion der Ratio von 5:1 auf 2:1 stärker eingeschränkt und damit begonnen hat, Preise für eine asymmetrische Datennutzung einzuführen beziehungsweise durchzuset- zen. Wie die WEKO gemäss Bundesverwaltungsgericht in ihrem Fachbericht II zu Recht ausführt, kann die Erhöhung des Datenvolumens nicht als Rechtfertigung für die stärkere Bepreisung des asymmetrischen Datenaustausches dienen, da die Kosten für das bereit- zustellende Datenvolumen unabhängig davon anfallen, ob der Datenverkehr symmetrisch oder asymmetrisch ist. Weiter stimmt das Bundesverwaltungsgericht der WEKO zu, wenn diese ausführt, die Gesuchsgegnerin bepreise nur die Asymmetrie des Datenverkehrs und berücksichtige die Mengenausdehnung bei der Preissetzung gerade nicht. Auch ist nicht zu verkennen, dass die Gesuchsgegnerin die Ratio sowohl gegenüber Fernmeldedienstanbie- tern mit grossem Datenvolumen als auch gegenüber solchen mit kleinem Datenvolumen geändert hat und die tatsächlich ausgetauschte Datenmenge, für welche die Kosten ent- stehen, bei der Preisfestsetzung nicht berücksichtigt.

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78/89 3.3.4.2 Würdigung der relevanten Kosten Die Ausführungen der Parteien lassen sich auf einige Hauptargumente zusammenfassen. Sämtliche weiteren Ausführungen werden durch diese konsumiert oder gereichen nicht, um daraus etwas zu Gunsten der jeweiligen Partei abzuleiten. Die Gesuchstellerin stellt sich demnach auf den Standpunkt, dem IP-Peering seien nur die- jenigen Kosten zuzuweisen und der Peeringpartnerin in Rechnung zu stellen, die mit der direkten Zusammenschaltung der beiden Netze entstehen. Peering führe deshalb in der Konsequenz zu gleichem Aufwand auf beiden Seiten und dadurch bedingt beidseitig glei- chen Kosten, weshalb sich ein gegenseitiges in Rechnung stellen erübrige. Weiter sei un- klar, welcher Vertragspartner aus dem Datenaustauch einen grösseren Vorteil ziehe. We- der die Ratio noch die Verkehrsasymmetrie seien relevante Kostenfaktoren und insofern nicht kausal im Sinne von Art. 54 Abs. 1 FDV. Letzteres, da die erforderliche Infrastruktur dieselbe sein müsse, unabhängig davon, in welche Richtung der Datenverkehr fliesse. Zu- dem seien die Kosten für den Internetzugang von den jeweiligen Endkunden zu tragen, die Inhalte abrufen. Die Gesuchsgegnerin verkaufe diesen schliesslich explizit Zugänge mit entsprechender Bandbreite. Würden die Kosten der Gesuchstellerin überbürdet, erhielte die Gesuchsgegnerin eine doppelte Entschädigung. Die Gesuchsgegnerin wiederum geht im Gegenteil davon aus, dass nicht nur die Kosten der direkten Netzzusammenschaltung relevant seien. Vielmehr seien durch die Peering- partnerin auch Kosten zu tragen, die mit der Bereitstellung des Internetzugangs für die End- kunden in Zusammenhang stünden. Die Kunden der Gesuchstellerin seien mit ihren ange- botenen Diensten und Inhalten für die übersandten grossen Datenmengen verantwortlich. Diese würden nicht sparsam und wirtschaftlich mit den Netzkapazitäten umgehen, weshalb die Gesuchsgegnerin zu Investitionen in den Netzausbau gezwungen werde, um den zu- sätzlichen Datenverkehr ihren eigenen Endkunden zustellen zu können. Die Asymmetrie des Verkehrsflusses sei insofern ursächlich für die entstehenden Kosten ihres Netzes. Kor- rekterweise könnten nur ausgeglichene Datenströme auch zu ausgeglichenen Kosten füh- ren. Die Ratio erlaube eine dahingehende Kontrolle. Bezogen auf ihre Kostennachweise macht sie geltend, ihre Definition des Dienstes «Interconnect Peering» entspräche den ge- setzlichen Anforderungen. Strittig sind folglich insbesondere die relevanten Kosten eines direkten Netzzusammen- schlusses sowohl in Genf als auch in Zürich zwischen zwei ebenfalls inländischen Netzbe- treiberinnen. Verweise auf internationale Verhältnisse fliessen in die Entscheidfindung der ComCom ein, sind jedoch vorliegend ebenfalls nicht zentral. Zudem ist darauf hinzuweisen, dass der Begriff «Kostenorientierung» nicht grundsätzlich einem Preis «Null» entgegen- steht (vgl. Duplik GG 2013, Rz. 28, 5). Der Gesuchsgegnerin gelingt es nicht, aus einer blossen Ungewöhnlichkeit, etwas zu ihren Gunsten abzuleiten. Sind sämtliche in Zusam- menhang mit dem Zugang stehenden Kosten nicht relevant, so orientiert sich der Zugangs- preis konsequenterweise auch an dieser Tatsache. Die Ausführungen der Gesuchsgegne- rin hätten zur Folge, dass nie ein Preis «Null» und stets ein positiver Preis verfügt werden müsste.

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79/89 Die ComCom hält fest, dass für eine störungsfreie Funktionsweise und hohe Qualität der Endkundendienste die Kapazität zweier Netzwerke und insbesondere beider Seiten von Interkonnektionsschnittstellen dergestalt dimensioniert sein muss, dass die Verarbeitung anfallenden Datenverkehrs jederzeit gewährleistet ist. Insofern kann bereits in technischer Hinsicht nicht auf eine von der Gesuchsgegnerin behauptete Relevanz asymmetrischer Da- tenströme für die Begründung kausaler Kosten im Sinne von Art. 54 Abs. 1 FDV geschlos- sen werden. Genauso ist irrelevant, ob sich die Asymmetrie lediglich auf die Richtung der übersandten Daten oder, unter der Voraussetzung gleicher Kapazitäten beider Netzwerke, die Datenmenge bezieht. Den dahingehenden Ausführungen der Gesuchstellerin, insbe- sondere Rz. 66 ff. des Parteigutachtens WIK, aber auch der WEKO in Rz. 71 ff. des Gut- achtens vom 25. Oktober 2021 und den entsprechenden Anmerkungen des Bundesverwal- tungsgerichts in E. 9.3.1.2 des Urteils A-5235/2018 vom 22. April 2020 wird zugestimmt. Die Gesuchsgegnerin repliziert auf derartige Feststellungen der Gesuchstellerin jeweils in unterschiedlicher Ausformulierung aber in der Konsequenz immer gleich. Exemplarisch geht dies beispielsweise aus der unter Ziff. 3.3.4.1.3 bezeichneten Replik der Gesuchsgeg- nerin vom 29. Januar 2021 hervor. Nicht allein die Kosten von Interkonnektionsschnittstel- len beziehungsweise Ports seien vorliegend relevant, sondern ergäbe sich der Zweck der Zusammenschaltung überhaupt erst daraus, dass der Zugang zu den Endkunden herge- stellt würde. An den Datenströmen zwischen (ihren) Endkunden und CAP (als Kunden der Gesuchstellerin) seien sodann beide Seiten beteiligt, entsprechend seien auch die Kosten zu je 50 % von beiden Seiten zu tragen. Darüber hinaus würden CAP ihre Angebote intensiv bewerben beziehungsweise wären diese ohne die Zugriffe der Endkunden der Gesuchs- gegnerin gar nicht monetarisierbar. Es liesse sich darum mit guten Gründen argumentieren, dass vielmehr die CAP und nicht die Endkunden die Datentransfers veranlassen würden. In der Folge käme es zu rasant steigenden Datenmengen, was die Gesuchsgegnerin wie- derum zu kostspieligen Ausbauten ihrer Infrastruktur zwinge (vgl. insb. Stellungnahme GG Januar 2021, Rz. 2 ff., 49, 51 ff. und Rz. 90). Dies widerspricht aus Sicht der ComCom den realen Tatsachen und versucht eine Kostenverursachung und Kostenallokation zu begrün- den, die weder technisch, juristisch noch ökonomisch haltbar ist. Im vorliegend strittigen Kontext der Übersendung grösserer Datenmengen von CAP an Endkunden der Gesuchsgegnerin ist relevant, von welchen dem Netzwerk einer Partei zu- ordenbaren Akteuren die Übersendung initialisiert wird. Selbstverständlich haben CAP wie beispielsweise Netflix, Zattoo oder Youtube, wie von der Gesuchsgegnerin korrekt vorge- bracht (Stellungnahme GG, Januar 2021, Rz. 2 ff.), ein Interesse an den Zugriffen der End- kunden der Gesuchsgegnerin. Dies ist jedoch weder verwerflich, noch ändert es etwas da- ran, dass in technischer Hinsicht eine initiale datentechnisch geringe Anfrage der Eyeballs beziehungsweise der Endkunden der Gesuchsgegnerin erforderlich ist, um datenintensive Dienste und Inhalte von CAP aus dem Netzwerk der Gesuchstellerin abzurufen. Ohne ent- sprechende Anfrage fliessen nahezu keine Daten in Richtung der Endkunden der Gesuchs- gegnerin. In juristischer Hinsicht leisten die Endkunden der Gesuchsgegnerin dieser ein Entgelt für ihre Internetanschlüsse und erhalten als Gegenleistung die weltweite Konnekti- vität mit dem Internet. Der Zugriff auf Dienste und Inhalte von CAP ist damit beziehungs- weise im Rahmen der Preiskalkulation der Endkundenangebote der Gesuchsgegnerin be- reits abgegolten. Dass Datenverkehr auch für CAP zu Kosten führen kann, indem auch

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80/89 diese entweder direkt in den Ausbau ihrer Infrastruktur investieren oder Entgelte an ISP leisten und CAP entsprechend ebenfalls ein Interesse daran haben, keinen unnötigen Da- tenverkehr zu produzieren, vernachlässigt die Gesuchsgegnerin. Genauso blendet sie zu- weilen aus, dass die vorliegend zu beurteilende Frage ein Mehrparteienverhältnis betrifft und nicht nur mit Blick auf das Verhältnis zwischen der Gesuchstellerin und der Gesuchs- gegnerin beurteilt werden kann. Sowohl der Verweis darauf, dass beide Seiten an den Da- tenströmen beteiligt und deshalb auch die Kosten zu je 50 % von beiden Seiten zu tragen seien (Stellungnahme GG Januar 2021, Rz. 90), als auch die Bemühung des zivilrechtli- chen Grundsatzes «do ut des» (Duplik GG 2013, Rz. 28, 5), geht vorliegend, insbesondere unter Berücksichtigung der Marktbeherrschung der Gesuchsgegnerin, fehl. Den dahinge- henden Ausführungen der Gesuchstellerin beziehungsweise Rz. 21, 57 ff. des Parteigut- achtens WIK kann zugestimmt werden. Darüber hinaus wird darauf verwiesen, dass auch der Preisüberwacher die Einschätzung stützt, dass vorliegend Peeringverkehr entsteht, so- fern Nutzer der Gesuchsgegnerin das Abrufen von Inhalten über das Netz der Gesuchstel- lerin initialisieren. Aus ökonomischer Sicht gilt es sodann bezüglich der Kosten eines Netzes festzuhalten, dass diese durch Faktoren wie die geografische Nähe der Netzzusammenschaltungs- punkte zu den Endkunden oder eine Mindestverkehrsmenge die zwischen zwei Netzen ausgetauscht wird, beeinflusst werden können. Eine Ratio hingegen hat genauso wie die Asymmetrie des Datenflusses keinen Einfluss auf die Kosten. Die Gesuchsgegnerin be- gründet die Einführung der Ratio und die dadurch abgeleitete Bepreisung asymmetrischer Verkehrsmengen unter anderem damit, dass die Gesuchstellerin tiefere Netzkosten auf- weise. Selbst wenn dies zutreffen würde, könnte die Gesuchsgegnerin nichts zu ihren Gunsten ableiten. Würden der Gesuchstellerin effektiv tiefere Netzkosten für die Bewälti- gung des Datenverkehrs anfallen als der Gesuchsgegnerin, so müsste man konsequenter- weise zum Schluss gelangen, dass ein ausgeglichenes Verkehrsverhältnis ohne gegensei- tiges in Rechnung stellen zu einer Schlechterstellung der Gesuchstellerin führen würde. Sie würde der Gesuchsgegnerin hypothetisch tiefere kostenorientierte Preise in Rechnung stel- len und dem Verkehrsfluss von der Gesuchsgegnerin zur Gesuchstellerin käme finanziell mehr Gewicht zu. Ein ausgeglichenes Verkehrsverhältnis hätte demnach eine Situation mit einer Kostenasymmetrie zu Ungunsten der Gesuchstellerin zur Folge. Die Argumentation der Gesuchsgegnerin lässt sich in diese hypothetischen Überlegungen nicht schlüssig ein- betten. Vielmehr wird deutlich, welchen subjektiven Nutzen die Gesuchsgegnerin der direk- ten Verbindung mit der Gesuchstellerin zumisst. Ein solcher kann jedoch nicht Grundlage einer regulatorischen Kostenallokation bilden. Wie die Gesuchsgegnerin richtigerweise festhält, kann sich die ComCom auch nicht auf detaillierte Preisentscheidungen der Markt- teilnehmer abstützen (Herleitung KONA 2013 – 2016, Rz. 6). Darüber hinaus folgt die Re- levanz der Kosten auch nicht basierend auf den aus strategischen oder betrieblichen Über- legungen definierten Diensten der Gesuchsgegnerin. Die ComCom hat für ihren Entscheid auf theoretische Überlegungen im «Als-ob-Wettbewerb» zurückzugreifen. Aus einer wettbewerblichen Betrachtung unter den Annahmen des vollständigen Wettbe- werbs ergeben sich demnach folgende Überlegungen: Angenommen, die Gesuchstellerin hätte eine Dienste- oder Inhalteanbieterin als Kundin in ihrem Netz, deren Angebot bei den

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81/89 Internetzugangskunden der Gesuchsgegnerin auf rege Nachfrage stösst. Ohne direktes Peering können die Internetzugangskunden die entsprechenden Inhalte nur via Transitver- bindungen der Gesuchsgegnerin abrufen. Dies führt zu Kosten für die Gesuchsgegnerin, da sie für den über die Transitverbindungen übersandten Datenverkehr, unabhängig der Richtung, ein Entgelt zu bezahlen hat. Zudem kommt es aufgrund des Umwegs über die Transitanbieterin potentiell zu einer Qualitätsverschlechterung des Angebots. Aufgrund transparenter Informationen, ist es den Internetzugangskunden möglich, nachzuvollziehen, dass das Fehlen eines Peeringabkommens beziehungsweise einer direkten Verbindung zwischen den Netzen der beiden Parteien ursächlich für die verminderte Qualität ist. Als Konsequenz werden sie ihre Internetzugangsanbieterin unter der Annahme eines funktio- nierenden Wettbewerbs wechseln, sofern sie den Dienst nicht in gewünschter Qualität über den Internetzugang ihrer bisherigen Anbieterin konsumieren können. Eine hypothetische effiziente Internetzugangsanbieterin im funktionierenden Wettbewerb würde demnach mit Netzen, die gefragte Inhalte zu ihrem Kundenkreis zählen und von welchen die Endkunden der Internetzugangsanbieterin grössere Datenmengen beziehen, eine Peeringverbindung anstreben. Dadurch könnte sie ihren eigenen Endkunden sowohl einen qualitativ hochwer- tigeren Internetzugangsdienst anbieten, als auch ihre Ausgaben für Transitentgelte redu- zieren.

Ein ähnliches Fazit folgt auch aus einer Produktbetrachtung. Die Gesuchsgegnerin gewähr- leistet ihren Endkunden gegen ein Entgelt den Zugang zum weltweiten Internet mit einer bestimmten Bandbreite. Als das Gesuch am 28. März 2013 eingereicht wurde, waren Inter- netzugänge, insbesondere auch technologiebedingt, darauf ausgelegt, dass aus Endkun- densicht mehr Daten herunter- als hochgeladen werden. Man kann demnach argumentie- ren, die verkauften Dienstleistungen waren so dimensioniert, dass ein Anreiz für die End- kunden der Gesuchsgegnerin bestand, Daten aus anderen Netzen zu beziehen. Dies gilt grundsätzlich auch für die neueren symmetrisch ausgestalteten Internetzugänge. Die im- mer höheren Bandbreiten signalisieren Endkunden klar, dass sie grössere Datenmengen aus dem Internet beziehen können beziehungsweise sollen und diese ohne grösseren Zeit- aufwand auf ihren Endgeräten zur Verfügung stehen. Gleichzeitig wird eine Grundlage ge- schaffen, dass Endkunden mehr Daten hochladen können.

Aus dieser theoretischen wettbewerblichen Betrachtung folgt, dass die Kosten, die durch die Bereitstellung des Zugangs zum Internet entstehen, dem Dienst «Internetzugang» zu- zuordnen sind. Ohne Interkonnektion könnte die Gesuchsgegnerin keine Endkunden- dienste verkaufen. Interkonnektion stellt demnach eine notwendige Vorleistung für die End- kundendienste dar, deren Kosten von den Endkunden zu tragen sind. Der von der Gesuchs- gegnerin geltend gemachte Dienst «Interconnect Peering» lässt sich in einem wettbewerb- lichen Umfeld ohne Marktbeherrschung nicht rechtfertigen. Dies gilt umso mehr unter Be- rücksichtigung der Tatsache, dass die durch eingehenden Transitverkehr im eigenen Netz anfallenden Kosten nicht einem Transitanbieter verrechnet werden können. Diesfalls steht für die Zuordnung der Kosten ebenfalls einzig der Dienst «Internetzugang» zur Verfügung. Folglich ist es widersprüchlich, einem Peeringpartner für eine kostengünstigere, qualitativ bessere Verbindung, die dasselbe Datenaufkommen verursacht wie der vergleichsweise herangezogene Transitzugang, einen Teil der Kosten anlasten zu wollen. Auch aus einer

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82/89 ökonomischen Betrachtungsweise folgt, dass die der Gesuchstellerin angelasteten Kosten nicht kausal in einen Zusammenhang mit der direkten Zusammenschaltung der beiden Netzwerke gebracht werden können, sondern vielmehr der Bereitstellung des Zugangs zum Internet für die Endkunden zuzurechnen sind.

Insgesamt kommt die ComCom zum Schluss, dass vorliegend die Endkunden der Ge- suchsgegnerin den in Frage stehenden Datenverkehr initialisieren. Weder die Asymmetrie des Datenverkehrs noch eine Ratio sind kostenrelevant. Peering führt zu keinen beziffer- baren relevanten ökonomischen Zusatzkosten, welche nicht bereits durch die Entgelte der Endkunden für deren Internetanschlüsse abgegolten sind. Die von der Gesuchsgegnerin den Plattformen IP-Plus, Connectivity und Kernnetz zugewiesenen Kosten, können in kei- nen gemäss Art. 54 Abs. 1 FDV kausalen Zusammenhang mit dem vorliegend zu gewäh- renden Peering im Sinne von Art. 11 Abs. 1 lit. d FMG gebracht werden. Der kostenorien- tierte Preis für Peering entspricht CHF 0.00 (pro Mbps P95/monatlich).

Die ComCom würdigt damit die Empfehlung des Preisüberwachers in dessen Stellung- nahme vom 8. September 2023 unter Berücksichtigung der Tatsache, dass sich dieser aus- drücklich nur zur ihm durch das BAKOM vorgelegten Preisbewertung äusserte. Miteinbe- zogen in die Überlegungen der ComCom wurde jedoch unter anderem auch der Verweis des Preisüberwachers darauf, dass aus seiner Empfehlung keine grundsätzliche Zustim- mung zum Peering-Settlement der Gesuchsgegnerin für den Datenaustausch im Rahmen des Interconnect Peering abgeleitet werden könne. Auch hat der Preisüberwacher der ComCom empfohlen, in ihrem Entscheid ihre Erwägungen zur Zulässigkeit von Zero Sett- lement Peering offenzulegen, was vorliegend umgesetzt wurde. 3.3.5 Behauptete adverse Effekte eines regulierten Zero Settlement Peering Die Gesuchsgegnerin beziehungsweise die Autoren des Parteigutachtens CRA machen geltend, ein reguliertes Settlement-Free Peering beziehungsweise in ihren Worten ein «Gratiszugang» sei letztlich schädlich für die Endkunden (Parteigutachten CRA, Rz. 129 f.). 3.3.5.1 Endkundenpreise und Interkonnektion würden zusammenhängen Das Parteigutachten CRA hält fest, eine wesentliche Aufgabe eines ISP bestehe in der Anbindung von Endkunden an das Internet, wodurch dem ISP sowohl Kosten als auch Er- träge entstünden. Werde der Datenverkehr der Endkunden über einen Transitanbieter ab- gewickelt, so fielen hierfür in der Regel Transitentgelte proportional zum Umfang des abge- wickelten Datenverkehrs an. In jenem Umfang, in dem Endkunden Transitverkehr verur- sachten, entstünden ihren jeweiligen Internetanbietern demzufolge variable Interkonnekti- onskosten aus der Anbindung dieser Endkunden. Nahezu alle ökonomischen Marktmodelle würden davon ausgehen, dass variable Kosten und Kosteneinsparungen zumindest anteilig an die Endkunden weitergegeben würden (vgl. zum Ganzen Parteigutachten CRA, Rz. 131 ff.). Dass Endkundenpreise und IP-Interkonnektion zusammenhängen wird auch von der Com- Com nicht bestritten. Nicht eingegangen wird von den Autoren des Parteigutachtens CRA

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83/89 hingegen auf die Tatsachen, dass Transit und Peering für einen ISP Vorleistungen darstel- len, um den eigenen Endkunden Internetzugänge anzubieten (vgl. Ziff. 3.2.5.3.1) und damit ihr Kerngeschäft, den Verkauf der Dienstleistung Internetzugang an Endkunden, überhaupt zu ermöglichen. Da die Interkonnektion mit anderen Worten eine Vorleistung für Endkunden darstellt, ohne die keine Endkundendienste angeboten werden könnten, sind die entspre- chenden Kosten auch von den Endkunden zu tragen. Diese Einschätzung stützt sowohl die WEKO, indirekt der Preisüberwacher und wird auch im Parteigutachten WIK vertreten. Die Autoren des Parteigutachtens CRA basieren ihre Aussagen zu den adversen Effekten eines «Gratiszugangs» auf einem Modell, welches grundlegende Gegebenheiten vermis- sen lässt. So werden die Kosten des Internetzugangs im Benchmark-Szenario formal einzig durch das Transitentgelt dargestellt. Die Kosten für die Zuführung des Verkehrs zur Tran- sitschnittstelle (im Modell der Gesuchsgegnerin würde dies den Plattformen Kernnetz, Connectivity und IP-Plus entsprechen) werden ausgeblendet. Diese Kosten müssten je- doch zwingend ebenfalls in die Überlegungen miteinbezogen werden und würden zu einer massgeblichen Veränderung der Schlussfolgerungen führen. Dies insofern, dass jeder ra- tional und ohne verborgene Absichten handelnde ISP das Mittel des Settlement-Free Pee- ring nutzen würde, um seinen Endkunden einen kostengünstigeren und qualitativ besseren Internetdienst anbieten zu können. Ausgehend von einem Benchmark mit 100% Transit- verkehr (im Austausch mit anderen Netzen) sind die Kosten für die Abwicklung des Daten- verkehrs zwischen Endkunden und Interkonnektionsschnittstellen vorgegeben. Sie stellen die Grundkosten des Netzes dar. Im bezeichneten Szenario mit 100% Transitverkehr erge- ben sich die Gesamtkosten aus diesen Grundkosten und den Transitkosten. Mittels Peering können die (Transit-)Kosten für den Internetzugang für beide Seiten der Interkonnektion reduziert werden. Die Grundkosten bleiben bestehen. Voraussetzung für entsprechende Einsparungen ist, dass die Übergabepunkte geographisch nahe bei den zentralen Konzent- rationspunkten der Endkundenverbindungen liegen und ein bestimmtes minimales Ver- kehrsaufkommen zwischen den zwei Netzen besteht, so dass Einsparungen bei den Tran- sitkosten die Kosten der direkten Verbindung überwiegen. Aufgrund der Einsparungen kön- nen die Endkundenpreise gesenkt oder Internetzugänge ausgebaut werden. Sämtliche an- deren Nutzen- und Verhandlungsbetrachtungen mögen in der Realität zu beobachten sein, sie werden jedoch grundsätzlich durch andere Überlegungen getrieben und sind nicht durch die eigentlichen Kosten der Netzzusammenschaltung beeinflusst. Dies gilt beispielsweise für den Schutz des eigenen TV-Dienstes gegenüber alternativen Angeboten, welche von Endkunden über das Internet abgerufen werden können. 3.3.5.2 Paid Peering führe zu Pass-On der Einspeiseentgelte an Endkunden Wiederum basierend auf dem bereits bezeichneten Modell mit fehlenden relevanten Gege- benheiten, kommen die Autoren des Parteigutachtens CRA zum Schluss, dass die aus ei- ner Paid Peering-Vereinbarung resultierenden Einnahmen an die Endkunden weiterge- reicht würden (vgl. zum Ganzen Parteigutachten CRA, Rz. 135 ff.). Abgesehen davon, dass die Kosten für die Abwicklung des Datenverkehrs zwischen Endkunden und Interkonnekti- onspunkt nicht berücksichtigt werden, baut auch diese Schlussfolgerung auf lückenhaften beziehungsweise nicht plausiblen Annahmen auf. Kern der Schlussfolgerung bildet die An- nahme, dass das im Modell als «Netz B» bezeichnete Netzwerk dasselbe Entgelt in Form

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84/89 von Paid Peering an das «Netz A» bezahlt, welches es von der Contentanbieterin «C» er- hält. Dies blendet die Netzkosten von «Netz B» aus und es wird der Anschein erweckt, «Netz B» entstünden keine Kosten für seine Leistungen und es müsste keine Kapazitäten bereitstellen. Grundproblematik dieser Ausführungen stellt die Annahme dar, dass eine Vor- leistung zur Herstellung weltweiter Internetkonnektivität für die eigenen Endkunden durch ein anderes Netz finanziert werden soll. Mit anderen Worten vertreten die Autoren des Par- teigutachtens CRA die Ansicht, dass Kosten, welche im Falle von Transitverbindungen von den Endkunden getragen werden müssen, an ein anderes Netz ausgelagert werden kön- nen, sofern durch eine direkte Verbindung mit möglichst geografisch naher Verkehrsüber- gabe und einer bestimmten minimalen Verkehrsmenge bereits Kosten eingespart werden konnten. Dies hätte allerdings zur Folge, dass «Netz A» in zweifacher Hinsicht profitieren würde, was höchstens für eine marktbeherrschende Anbieterin der Fall sein könnte. Wie bereits dargelegt, widerspricht dies einer plausiblen Betrachtungsweise und qualifiziert für die ComCom nicht als Regulierungsansatz. Überdies hat auch die WEKO im Rahmen ihrer das Gutachten vom 25. Oktober 2021 er- gänzenden Stellungnahme vom 15. Januar 2024 und in Bezug auf die Marktstellung der Gesuchsgegnerin festgehalten, dass die Schlussfolgerungen des Parteigutachtens CRA auf der falschen Prämisse beruhen, dass es zu einer Umverteilung zwischen den beiden Kundengruppen Content Provider und Endkunden käme (Stellungnahme WEKO 2024, Rz. 57 ff.). 3.3.5.3 Kostenfreier Netzzugang führe zu «Windfall Gain» statt Effizienz Die Autoren des Parteigutachtens CRA bringen weiter vor, dass im Falle eines regulatorisch vorgeschriebenen und unbeschränkten Zero Settlement Peerings ein unregulierter ISP («Netz B») beliebig asymmetrischen Datenverkehr unentgeltlich in das Netz des regulierten ISP («Netz A») einspeisen könne. Dadurch würde die Effizienz des regulierten ISP reduziert und dem unregulierten ISP entstünden keine Anreize, Effizienzgewinne weiterzugeben (vgl. zum Ganzen Parteigutachten CRA, Rz. 143 ff.). Da auch diese Schlussfolgerungen auf dem bezeichneten fehlerhaften Modell beruhen, tau- gen sie nicht, um daraus etwas zu Gunsten der Gesuchsgegnerin ableiten zu können. Ein- mal mehr wird ausgeblendet, dass Contentanbieter als Endkunden in «Netz B» zu betrach- ten sind und diese als solche die Netzkosten von «Netz B» mittragen. Da die Contentan- bieter ihrerseits kapazitätsabhängige Entgelte an ihre Internetzugangsanbieter bezahlen, verfügen sie entgegen den Vorbringen im Parteigutachten CRA durchaus über Anreize, ihr Verkehrsaufkommen möglichst effizient zu halten beziehungsweise Kompressionsverfah- ren weiterzuentwickeln. Zudem wird ausgeblendet, dass es dem regulierten «Netz A» je- derzeit offensteht, dem «Contentanbieter C» eine direkte Anbindung anzubieten. Dies wird entsprechend attraktiver, sobald die Kosten eines konkurrierenden Netzes durch ein Paid Peering erhöht werden können. In diesem Sinne ist Paid Peering lediglich der Versuch, an den Einnahmen von Contentanbietern mitzuverdienen. Es bleibt in Erinnerung zu rufen, dass die Endkunden von «Netz A» Inhalte aus «Netz B» abrufen wollen und die direkte Verbindung mit «Netz B» die kostengünstigste Variante für «Netz A» darstellt. Entgegen

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85/89 den Ausführungen im Parteigutachten CRA ist Paid Peering nicht geeignet, die gesamtwirt- schaftliche Effizienz zu erhöhen. Paid Peering sorgt aufgrund gesteigerter Transaktions- kosten vielmehr dafür, dass sich die gesamtwirtschaftliche Effizienz verschlechtern wird. Die Ausführungen der Autoren des Parteigutachtens CRA widersprechen im Übrigen auch jenen der Gesuchsgegnerin, welche in Bezug auf Settlement-Free Peering mit Tier-1-Pro- vidern geltend macht, dass diese Peerings ihre eigenen Kosten reduzieren würden, auch wenn asymmetrische Verkehrsverhältnisse vorlägen und die Peeringpartner mehr Verkehr in das Netz der Gesuchsgegnerin senden würden. Weshalb dies bei einem geographisch beschränkten Peering mit nationaler Verkehrsübergabe, wie im vorliegend strittigen Fall, nicht auch zutreffen sollte, erschliesst sich der ComCom nicht. 3.3.5.4 Regulierung riskiere «Free Riding» durch Content Provider Weiter beklagen die Autoren des Parteigutachtens CRA, dass bei einem unbeschränkten Zero Settlement Peering AS untereinander in starkem Wettbewerb hinsichtlich der Gewin- nung von Content Providern stehen würden und dass dies zu einem ruinösen Wettbewerb führe (vgl. zum Ganzen Parteigutachten CRA, Rz. 147 ff.). Wie auch die WEKO in Rz. 67 der ihr Gutachten ergänzenden Stellungnahme vom 15. Ja- nuar 2024 darlegt, entbehrt diese Behauptung jeglicher Grundlage. Die WEKO hält richtig- erweise fest, dass Zero Settlement Peering sowohl in der Vergangenheit als auch heute weitreichend angewendet wird und dies seit Bestehen des Internets noch nie zu einem volkswirtschaftlich ineffizienten beziehungsweise ruinösen Wettbewerb geführt hat. Das Parteigutachten CRA blendet auch an dieser Stelle die Kosten für die bereitzustellende Kapazität in «Netz B» aus. Eine Contentanbieterin, die selbst nicht AS ist, wird nie die Mög- lichkeit haben, unentgeltlich Datenverkehr zu generieren. Hostingangebote sind klassi- scherweise, wie Transitabkommen, mit Transportkapazitäten verbunden, wobei sich die Abrechnungsmodalitäten von Fall zu Fall unterscheiden können. Das «Netz B» muss die angebotenen Kapazitäten in ihrem Netz auch abwickeln können und dieses entsprechend dimensionieren. Die ComCom erachtet die vorgebrachten Bedenken als unbegründet. 3.3.5.5 Fazit Die im Parteigutachten CRA vorgebrachten Bedenken können von der ComCom nicht nachvollzogen werden. Sind die kostentreibenden Bedingungen einer Zusammenschaltung gemäss Peering Policy, wie Anzahl und Ort der geographischen Übergabepunkte und eine Mindestmenge an Datenverkehr, erfüllt, so sind aufgrund eines Settlement-Free Peering keine adversen Effekte zu erwarten. Umgekehrt erlaubt Peering sogar eine Reduktion der gesamtwirtschaftlichen Kosten und eine Steigerung der Effizienz und Qualität. Peering ist genauso wie Transit eine Vorleistung, um eigenen Endkunden den Zugang zum Internet anzubieten. Unabhängig davon, welches Mittel genutzt wird, muss der von den Endkunden übersandte oder angeforderte Verkehr zwischen Endkunden und Interkonnektionspunkt transportiert werden. Die Kosten für diesen Transport existieren, wie bereits festgehalten, im Grundsatz unabhängig des gewählten Interkonnektionsmittels und sind daher durch die

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86/89 Endkunden zu tragen. Die Verweigerung der direkten Interkonnektion aufgrund asymmet- rischer Verkehrsverhältnisse lässt sich entsprechend nicht mit einer veränderten Kosten- struktur begründen. 3.4 Weitere Zugangsbedingungen Infolge der nunmehr bejahten Verpflichtung der Gesuchsgegnerin, der Gesuchstellerin auf transparente und nichtdiskriminierende Weise zu einem Preis von CHF 0.00 (pro Mbps P95/monatlich) Interkonnektion (Peering) im Sinne von Art. 11 Abs. 1 lit. d FMG zu gewäh- ren, verbleibt über die weiteren in Rechtsbegehren Ziff. 1 lit. c – f und lit. i des Gesuchs vom

28. März 2013 begehrten Bedingungen zu befinden. Hauptsächlich strittig zwischen den Parteien ist beziehungsweise war stets die Frage einer Zugangsverpflichtung und insbesondere zu welchem kostenorientierten Preis eine solche zu erfolgen habe. Die Gesuchsgegnerin hat bereits im Rahmen ihrer Stellungnahme vom

13. Mai 2013 zum Gesuch darauf hingewiesen, dass die im Rechtsbegehren Ziff. 1 lit. a – f begehrten Bedingungen gar nicht strittig seien, sondern im Wesentlichen der Standard-Pe- ering-Konfiguration und damit auch der Vertragsofferte der Gesuchsgegnerin vom 27. Juni 2012 entsprächen. Diese Konditionen würden von der Gesuchsgegnerin angeboten, sofern der potentielle Vertragspartner bereit sei, die Dienstleistung gemäss den reziprok geltenden vertraglichen Bestimmungen zu entschädigen. Zwischen den Parteien liege kein Dissens vor. Aus Sicht der ComCom kommt den entsprechenden Ausführungen weiterhin Gültigkeit zu. Substantiell eigenständige Vorbringen, unabhängig der jeweiligen Ausführungen zur Zugangsverpflichtung oder der Entgeltlichkeit wurden in der Folge ebenfalls nicht dargetan. Das mit Stellungnahme vom 27. Juli 2017 im Sinne einer vorsorglichen Massnahme ge- stellte Rechtsbegehren, «Es sei die Gesuchsgegnerin zu verpflichten, der Gesuchstellerin unter den im Übrigen gleichen Bedingungen gemäss Zwischenverfügung vom 11. Juni 2013 Zugang mit einer Geschwindigkeit von 20 Gigabit pro Sekunde pro Leitung zu gewähren», wies die ComCom mit Zwischenverfügung vom 27. Oktober 2017 ab. Gleichzeitig hob sie die vorsorgliche Massnahme gemäss Zwischenverfügung vom 11. Juni 2013 auf. Die Zwi- schenverfügung vom 27. Oktober 2017 blieb unangefochten. Den Rechtsbegehren Ziff. 1 lit. c, d und f des Gesuchs vom 28. März 2013 wird stattgegeben. Aufgrund der bejahten Zugangsverpflichtung der Gesuchsgegnerin erübrigen sich weiter- gehende Erörterungen zu Ratelimiter im Sinne des Rechtsbegehrens Ziff. 1 lit. e. Rechts- begehren Ziff. 1 lit. i hingegen ist an eine Bedingung geknüpft, deren Eintritt nicht sicher ist. Darüber hinaus, kennt die im Zugangsbereich bisher ergangene Rechtsprechung keine Verpflichtung einer marktbeherrschenden Anbieterin, ihre Infrastruktur auszubauen. Gleich- zeitig wäre es jedoch widersprüchlich, eine Interkonnektionspflicht aufgrund der Marktbe- herrschung der Gesuchsgegnerin anzunehmen, die für einen zeitgemässen Datenfluss not- wendigen Anpassungen der Infrastrukturkapazitäten an Interkonnektionsschnittstellen je- doch auszuklammern. Dies gilt insbesondere unter Berücksichtigung der während der Dauer des vorliegenden Verfahrens und auch von der Gesuchsgegnerin anerkannten, star- ken Zunahme global versendeter Datenmengen. Rechtsbegehren Ziff. 1 lit. e und i des Ge- suchs vom 28. März 2013 wird ebenfalls entsprochen.

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87/89 III Kosten […]

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88/89 Aus diesen Gründen wird verfügt:

1. Die Gesuchsgegnerin wird verpflichtet, der Gesuchstellerin auf transparente und nicht- diskriminierende Weise zu einem Preis von CHF 0.00 (pro Mbps P95/monatlich) nach- folgenden Zugang zu gewähren:

a. Datenaustausch (Peering) zwischen dem Internet Backbone AS3303 der Gesuchs- gegnerin mit dem Internet Backbone AS13030 der Gesuchstellerin, sowohl für IPv4 wie auch für lPv6.

b. Datenaustausch (Peering) zwischen dem mobilen Netzwerk der Gesuchsgegnerin mit dem Internet Backbone AS13030 der Gesuchstellerin.

c. Anzahl Leitungen: 2 (Genf und Zürich).

d. Geschwindigkeit: Pro Leitung 10 Gigabit pro Sekunde.

e. Ohne jeglichen Ratelimiter.

f. Die Gesuchsgegnerin muss alle Prefixe wie zu anderen Peering Partnern propagie- ren, insbesondere auch alle More-Specific Prefixe, die für die Privatkundenbasis in Benutzung sind.

g. Überschreitet der ausgetauschte Traffic 50 % der Nennkapazität basierend auf der 95-percentile Messung (Monatsabrechnung), wird die Gesuchsgegnerin verpflichtet, kooperativ mit der Gesuchstellerin zusätzliche Kapazität an den branchenüblichen Interkonnektionspunkten zu erstellen. Die notwendigen Verkabelungskosten wer- den dabei für jeden zusätzlichen Link abwechslungsweise von der Gesuchstellerin und der Gesuchsgegnerin getragen.

2. Die Verfahrenskosten in der Höhe von CHF […] werden der Gesuchsgegnerin zur Bezahlung auferlegt.

3. Diese Verfügung wird den Parteien schriftlich gegen Rückschein eröffnet. Eidgenössische Kommunikationskommission ComCom Christian Martin Präsident

Aktenzeichen: OS 41-00017

89/89 Rechtsmittel Gegen diese Verfügung kann innerhalb von 30 Tagen ab Eröffnung schriftlich Beschwerde erhoben werden. Diese Frist steht still vom siebten Tag vor Ostern bis und mit dem siebten Tag nach Ostern; vom 15. Juli bis und mit 15. August und vom 18. Dezember bis und mit dem 2. Januar. Die Beschwerde ist einzureichen an das Bundesverwaltungsgericht Postfach 9023 St. Gallen Die Beschwerde hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerdeführers oder seines Vertreters zu enthalten. Die angefochtene Verfügung und die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind der Beschwerde beizulegen, soweit der Beschwerdeführer sie in Händen hat.