C-458/08, Europäische Kommission gegen Portugiesische Republik

Vertragsverletzung eines Mitgliedstaats – Verstoß gegen Art. 49 EG – Bausektor – Erfordernis einer Erlaubnis für die Ausübung einer Tätigkeit in diesem Sektor – Rechtfertigung; [Bezug: Berufsanerkennungsrichtlinie 2005/36]

Volltext (verifizierbarer Originaltext)

Rechtssache C‑458/08

Europäische Kommission

gegen

Portugiesische Republik

„Vertragsverletzung eines Mitgliedstaats – Verstoß gegen Art. 49 EG – Bausektor – Erfordernis einer Erlaubnis für die Ausübung einer Tätigkeit in diesem Sektor – Rechtfertigung“

Leitsätze des Urteils

Vertragsverletzungsklage – Streitgegenstand – Bestimmung während des Vorverfahrens – Präzisierung der ursprünglichen Rügen

in der Klageschrift – Zulässigkeit

(Art. 226 EG)

Freier Dienstleistungsverkehr – Beschränkungen – Bausektor

(Art. 49 EG)

Der Gegenstand der fraglichen Vertragsverletzung wird dadurch, dass die Kommission in der Klageschrift die bereits im Mahnschreiben

und in der mit Gründen versehenen Stellungnahme in allgemeiner Form vorgebrachten Argumente, die ihren Antrag betreffend die

behauptete Vertragsverletzung stützen, detailliert darlegt, indem sie lediglich weiter erläutert, weshalb sie der Ansicht

sei, dass die genannte Regelung mit der Dienstleistungsfreiheit unvereinbar sei, nicht verändert, so dass sich dies nicht

auf den Umfang des Rechtsstreits auswirkt.

(vgl. Randnr. 47)

Ein Mitgliedstaat verstößt dadurch, dass er von in einem anderen Mitgliedstaat ansässigen Erbringern von Baudienstleistungen

die Erfüllung aller Voraussetzungen verlangt, die nach der nationalen Regelung des fraglichen Mitgliedstaats für die Erteilung

der Erlaubnis zur Ausübung einer Tätigkeit im Bausektor erfüllt sein müssen, und dadurch ausschließt, dass die gleichwertigen

Verpflichtungen, denen diese Dienstleister in ihrem Niederlassungsmitgliedstaat unterliegen, sowie die insoweit bereits von

den Behörden dieses Staats durchgeführten Nachprüfungen ordnungsgemäß berücksichtigt werden, gegen seine Verpflichtungen aus

Art. 49 EG.

Eine Beschränkung von Art. 49 EG kann nur gerechtfertigt sein, soweit das allgemeine Interesse, das die nationalen Rechtsvorschriften

schützen sollen, nicht durch die Vorschriften geschützt wird, denen der Dienstleistende im Niederlassungsmitgliedstaat unterliegt.

(vgl. Randnrn. 100, 108 und Tenor)

URTEIL DES GERICHTSHOFS (Erste Kammer)

18. November 2010(

)

„Vertragsverletzung eines Mitgliedstaats – Verstoß gegen Art. 49 EG – Bausektor – Erfordernis einer Erlaubnis für die Ausübung einer Tätigkeit in diesem Sektor – Rechtfertigung “

In der Rechtssache C‑458/08

betreffend eine Vertragsverletzungsklage nach Art. 226 EG, eingereicht am 21. Oktober 2008,

Europäische Kommission,

vertreten durch E. Traversa und P. Guerra e Andrade als Bevollmächtigte, Zustellungsanschrift in Luxemburg,

Klägerin,

unterstützt durch

Republik Polen,

vertreten durch M. Dowgielewicz als Bevollmächtigten,

Streithelferin,

gegen

Portugiesische Republik,

vertreten durch L. Inez Fernandes und F. Nunes dos Santos als Bevollmächtigte,

Beklagte,

erlässt

DER GERICHTSHOF (Erste Kammer)

unter Mitwirkung des Kammerpräsidenten A. Tizzano, der Richter M. Ilešič (Berichterstatter), E. Levits und M. Safjan sowie

der Richterin M. Berger,

Generalanwalt: J. Mazák,

Kanzler: M. Ferreira, Hauptverwaltungsrätin,

aufgrund des schriftlichen Verfahrens und auf die mündliche Verhandlung vom 3. Juni 2010,

aufgrund des nach Anhörung des Generalanwalts ergangenen Beschlusses, ohne Schlussanträge über die Rechtssache zu entscheiden,

folgendes

Urteil

Mit ihrer Klage ersucht die Europäische Kommission den Gerichtshof, festzustellen, dass die Portugiesische Republik dadurch

gegen ihre Verpflichtungen aus Art. 49 EG verstoßen hat, dass sie für die Erbringung von Baudienstleistungen in Portugal dieselben

Voraussetzungen aufstellt wie für die Niederlassung.

Rechtlicher Rahmen

Unionsrecht

Die Richtlinie 2005/36/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. September 2005 über die Anerkennung von Berufsqualifikationen

(ABl. L 255, S. 22) legt die Vorschriften fest, nach denen ein Mitgliedstaat, der den Zugang zu einem reglementierten Beruf

oder dessen Ausübung in seinem Hoheitsgebiet an den Besitz bestimmter Berufsqualifikationen knüpft, für den Zugang zu diesem

Beruf und dessen Ausübung die in einem oder mehreren anderen Mitgliedstaaten erworbenen Berufsqualifikationen anerkennt, die

ihren Inhaber berechtigen, dort denselben Beruf auszuüben.

Die Erwägungsgründe 4, 6 und 27 dieser Richtlinie lauten wie folgt:

„(4) Es ist angezeigt, zur Erleichterung des freien Dienstleistungsverkehrs besondere Vorschriften zu erlassen, durch die die Möglichkeiten

zur Ausübung beruflicher Tätigkeiten unter der im Herkunftsmitgliedstaat erworbenen Berufsbezeichnung erweitert werden. …

…

(6) Im Rahmen der Erleichterung der Erbringung von Dienstleistungen ist der öffentlichen Gesundheit und Sicherheit sowie dem Verbraucherschutz

unbedingt Rechnung zu tragen. Daher sollten spezifische Bestimmungen für reglementierte Berufe vorgesehen werden, die die

öffentliche Gesundheit oder Sicherheit berühren und deren Angehörige vorübergehend oder gelegentlich grenzüberschreitende

Dienstleistungen erbringen.

…

(27) Die architektonische Gestaltung, die Qualität der Bauwerke, ihre harmonische Einpassung in die Umgebung, der Respekt vor der

natürlichen und der städtischen Landschaft sowie vor dem kollektiven und dem privaten Erbe sind von öffentlichem Interesse.

Daher sollte sich die gegenseitige Anerkennung der Ausbildungsnachweise auf qualitative und quantitative Kriterien stützen,

die gewährleisten, dass die Inhaber der anerkannten Ausbildungsnachweise in der Lage sind, die Bedürfnisse der Einzelpersonen,

sozialen Gruppen und Gemeinwesen im Bereich der Raumordnung, der Konzeption, der Vorbereitung und Errichtung von Bauwerken,

der Erhaltung und Zurgeltungbringung des architektonischen Erbes sowie des Schutzes der natürlichen Gleichgewichte zu verstehen

und ihnen Ausdruck zu verleihen.“

Titel II der genannten Richtlinie enthält Bestimmungen über die Dienstleistungsfreiheit. In Art. 5 Abs. 1 dieser Richtlinie

heißt es hierzu:

„Unbeschadet spezifischer Vorschriften des Gemeinschaftsrechts sowie der Artikel 6 und 7 dieser Richtlinie können die Mitgliedstaaten

die Dienstleistungsfreiheit nicht aufgrund der Berufsqualifikationen einschränken,

a) wenn der Dienstleister zur Ausübung desselben Berufs rechtmäßig in einem Mitgliedstaat niedergelassen ist (nachstehend ‚Niederlassungsmitgliedstaat‘

genannt) und

b) für den Fall, dass sich der Dienstleister in einen anderen Mitgliedstaat begibt, wenn er diesen Beruf mindestens zwei Jahre

während der vorhergehenden zehn Jahre im Niederlassungsmitgliedstaat ausgeübt hat, sofern der Beruf dort nicht reglementiert

ist. Die Bedingung, dass der Dienstleister den Beruf zwei Jahre ausgeübt haben muss, gilt nicht, wenn entweder der Beruf oder

die Ausbildung zu diesem Beruf reglementiert ist.“

Art. 7 der Richtlinie 2005/36 betreffend die vorherige Meldung bei Ortswechsel des Dienstleisters sieht vor:

„(1) Die Mitgliedstaaten können verlangen, dass der Dienstleister in dem Fall, dass er zur Erbringung von Dienstleistungen erstmals

von einem Mitgliedstaat in einen anderen wechselt, den zuständigen Behörden im Aufnahmemitgliedstaat vorher schriftlich Meldung

erstattet und sie dabei über Einzelheiten zu einem Versicherungsschutz oder einer anderen Art des individuellen oder kollektiven

Schutzes in Bezug auf die Berufshaftpflicht informiert. Diese Meldung ist einmal jährlich zu erneuern, wenn der Dienstleister

beabsichtigt, während des betreffenden Jahres vorübergehend oder gelegentlich Dienstleistungen in dem Mitgliedstaat zu erbringen.

Der Dienstleister kann die Meldung in beliebiger Form vornehmen.

(2) Darüber hinaus können die Mitgliedstaaten fordern, dass, wenn Dienstleistungen erstmals erbracht werden oder sich eine wesentliche

Änderung gegenüber der in den Dokumenten bescheinigten Situation ergibt, der Meldung folgende Dokumente beigefügt sein müssen:

a) ein Nachweis über die Staatsangehörigkeit des Dienstleisters;

b) eine Bescheinigung darüber, dass der Dienstleister in einem Mitgliedstaat rechtmäßig zur Ausübung der betreffenden Tätigkeiten

niedergelassen ist und dass ihm die Ausübung dieser Tätigkeiten zum Zeitpunkt der Vorlage der Bescheinigung nicht, auch nicht

vorübergehend, untersagt ist;

c) ein Berufsqualifikationsnachweis;

d) in den in Artikel 5 Absatz 1 Buchstabe b genannten Fällen ein Nachweis in beliebiger Form darüber, dass der Dienstleister

die betreffende Tätigkeit während der vorhergehenden zehn Jahre mindestens zwei Jahre lang ausgeübt hat;

e) im Fall von Berufen im Sicherheitssektor der Nachweis, dass keine Vorstrafen vorliegen, soweit der Mitgliedstaat diesen Nachweis

von den eigenen Staatsangehörigen verlangt.

(3) Die Dienstleistung wird unter der Berufsbezeichnung des Niederlassungsmitgliedstaats erbracht, sofern in diesem Mitgliedstaat

für die betreffende Tätigkeit eine solche Berufsbezeichnung existiert. …

(4) Im Falle reglementierter Berufe, die die öffentliche Gesundheit oder Sicherheit berühren und die nicht unter die automatische

Anerkennung gemäß Titel III Kapitel III fallen, kann die zuständige Behörde im Aufnahmemitgliedstaat bei der ersten Erbringung

einer Dienstleistung die Berufsqualifikationen des Dienstleisters vor dieser ersten Erbringung nachprüfen. Eine solche Nachprüfung

ist nur möglich, wenn deren Zweck darin besteht, eine schwerwiegende Beeinträchtigung der Gesundheit oder Sicherheit des Dienstleistungsempfängers

aufgrund einer mangelnden Berufsqualifikation des Dienstleisters zu verhindern, und sofern sie nicht über das für diesen Zweck

erforderliche Maß hinausgeht.

…

Besteht ein wesentlicher Unterschied zwischen der beruflichen Qualifikation des Dienstleisters und der im Aufnahmemitgliedstaat

geforderten Ausbildung und ist dieser so groß, dass dies der öffentlichen Gesundheit oder Sicherheit abträglich ist, muss

der Aufnahmemitgliedstaat dem Dienstleister die Möglichkeit geben, nachzuweisen – insbesondere durch eine Eignungsprüfung

–, dass er die fehlenden Kenntnisse und Fähigkeiten erworben hat. …

…

In den Fällen, in denen die Qualifikationen gemäß diesem Absatz nachgeprüft worden sind, erfolgt die Erbringung der Dienstleistung

unter der Berufsbezeichnung des Aufnahmemitgliedstaats.“

Gemäß Art. 8 dieser Richtlinie betreffend die Verwaltungszusammenarbeit, können die zuständigen Behörden des Aufnahmemitgliedstaats

von den zuständigen Behörden des Niederlassungsmitgliedstaats für jede Erbringung einer Dienstleistung alle Informationen

über die Rechtmäßigkeit der Niederlassung und die gute Führung des Dienstleisters anfordern sowie Informationen darüber, dass

keine berufsbezogenen disziplinarischen oder strafrechtlichen Sanktionen vorliegen. Gemäß dieser Vorschrift sorgen die zuständigen

Behörden für den Austausch aller Informationen, die im Falle von Beschwerden eines Dienstleistungsempfängers gegen einen Dienstleister

für ein ordnungsgemäßes Beschwerdeverfahren erforderlich sind.

Art. 9 („Unterrichtung der Dienstleistungsempfänger“) der genannten Richtlinie sieht vor:

„Wird die Dienstleistung unter der Berufsbezeichnung des Niederlassungsmitgliedstaats oder auf der Grundlage des Ausbildungsnachweises

des Dienstleisters erbracht, so können die zuständigen Behörden des Aufnahmemitgliedstaats verlangen, dass der Dienstleister

zusätzlich zur Erfüllung der sonstigen Informationsanforderungen nach dem Gemeinschaftsrecht dem Dienstleistungsempfänger

[alle oder Teile der] folgenden Informationen liefert:

a) falls der Dienstleister in ein Handelsregister oder ein ähnliches öffentliches Register eingetragen ist, das Register, in

das er eingetragen ist, und die Nummer der Eintragung oder gleichwertige, der Identifikation dienende Angaben aus diesem Register;

b) falls die Tätigkeit im Niederlassungsmitgliedstaat zulassungspflichtig ist, den Namen und die Anschrift der zuständigen Aufsichtsbehörde;

c) die Berufskammern oder vergleichbare Organisationen, denen der Dienstleister angehört;

d) die Berufsbezeichnung oder, falls eine solche Berufsbezeichnung nicht existiert, den Ausbildungsnachweis des Dienstleisters

und den Mitgliedstaat, in dem die Berufsbezeichnung verliehen bzw. der Ausbildungsnachweis ausgestellt wurde;

e) falls der Dienstleister eine mehrwertsteuerpflichtige Tätigkeit ausübt, die Umsatzsteueridentifikationsnummer …;

f) Einzelheiten zu einem Versicherungsschutz oder einer anderen Art des individuellen oder kollektiven Schutzes in Bezug auf

die Berufshaftpflicht.“

In Titel III betreffend die Niederlassungsfreiheit sieht die Richtlinie 2005/36 Regeln für die Anerkennung von Ausbildungsnachweisen

und Berufserfahrung vor. Bei den in Anhang IV dieser Richtlinie aufgeführten Tätigkeiten in Industrie, Handwerk und Handel

erfolgt unter den in Titel III Kapitel II der Richtlinie genannten Voraussetzungen eine automatische Anerkennung der durch

Berufserfahrung nachgewiesenen Qualifikationen. Art. 16 der genannten Richtlinie sieht insbesondere vor, dass ein Mitgliedstaat,

wenn er die Aufnahme einer solchen Tätigkeit oder ihre Ausübung vom Besitz allgemeiner, kaufmännischer oder fachlicher Kenntnisse

und Fertigkeiten abhängig macht, als ausreichenden Nachweis für diese Kenntnisse und Fertigkeiten die vorherige Ausübung der

betreffenden Tätigkeit in einem anderen Mitgliedstaat anerkennen muss. Die in Anhang IV Verzeichnis I der Richtlinie 2005/36

aufgeführten Tätigkeiten, unter denen sich in der Hauptgruppe 40 die Tätigkeiten des Baugewerbes, insbesondere Abbruchgewerbe,

Rohbaugewerbe und Tiefbau, befinden, müssen gemäß Art. 17 dieser Richtlinie ausgeübt worden sein. Kapitel III dieses Titels

legt auf der Grundlage der Koordinierung der Mindestanforderungen an die Ausbildung Regeln für die automatische Anerkennung

von Ausbildungsnachweisen für bestimmte Berufe wie Ärzte, Apotheker und Architekten fest.

Die Richtlinie 2006/123/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 über Dienstleistungen im Binnenmarkt

(ABl. L 376, S. 36), für die die Umsetzungsfrist am 28. Dezember 2009 abgelaufen ist und die auf das vorliegende Vertragsverletzungsverfahren

nicht anwendbar ist, enthält allgemeine Bestimmungen, die die Wahrnehmung der Niederlassungsfreiheit durch Dienstleistungserbringer

sowie den freien Dienstleistungsverkehr erleichtern sollen.

Art. 16 („Dienstleistungsfreiheit“) dieser Richtlinie sieht vor:

„(1) Die Mitgliedstaaten achten das Recht der Dienstleistungserbringer, Dienstleistungen in einem anderen Mitgliedstaat als demjenigen

ihrer Niederlassung zu erbringen.

Der Mitgliedstaat, in dem die Dienstleistung erbracht wird, gewährleistet die freie Aufnahme und freie Ausübung von Dienstleistungstätigkeiten

innerhalb seines Hoheitsgebiets.

Die Mitgliedstaaten dürfen die Aufnahme oder Ausübung einer Dienstleistungstätigkeit in ihrem Hoheitsgebiet nicht von Anforderungen

abhängig machen, die gegen folgende Grundsätze verstoßen:

a) Nicht-Diskriminierung: die Anforderung darf weder eine direkte noch eine indirekte Diskriminierung aufgrund der Staatsangehörigkeit

oder – bei juristischen Personen – aufgrund des Mitgliedstaats, in dem sie niedergelassen sind, darstellen;

b) Erforderlichkeit: die Anforderung muss aus Gründen der öffentlichen Ordnung, der öffentlichen Sicherheit, der öffentlichen

Gesundheit oder des Schutzes der Umwelt gerechtfertigt sein;

c) Verhältnismäßigkeit: die Anforderung muss zur Verwirklichung des mit ihr verfolgten Ziels geeignet sein und darf nicht über

das hinausgehen, was zur Erreichung dieses Ziels erforderlich ist.

(2) Die Mitgliedstaaten dürfen die Dienstleistungsfreiheit eines in einem anderen Mitgliedstaat niedergelassenen Dienstleistungserbringers

nicht einschränken, indem sie diesen einer der folgenden Anforderungen unterwerfen:

a) der Pflicht, in ihrem Hoheitsgebiet eine Niederlassung zu unterhalten;

b) der Pflicht, bei ihren zuständigen Behörden eine Genehmigung einzuholen; dies gilt auch für die Verpflichtung zur Eintragung

in ein Register oder die Mitgliedschaft in einem Berufsverband oder einer Berufsvereinigung in ihrem Hoheitsgebiet, außer

in den in dieser Richtlinie oder anderen Rechtsvorschriften der Gemeinschaft vorgesehenen Fällen;

…

(3) Der Mitgliedstaat, in den sich der Dienstleistungserbringer begibt, ist nicht daran gehindert, unter Beachtung des Absatzes 1

Anforderungen in Bezug auf die Erbringung von Dienstleistungen zu stellen, die aus Gründen der öffentlichen Ordnung, der öffentlichen

Sicherheit, der öffentlichen Gesundheit oder des Schutzes der Umwelt gerechtfertigt sind. …

…“

Gemäß Art. 17 Nr. 6 dieser Richtlinie findet Art. 16 auf die Angelegenheiten, die unter Titel II der Richtlinie 2005/36 fallen,

sowie Anforderungen im Mitgliedstaat der Dienstleistungserbringung, die eine Tätigkeit den Angehörigen eines bestimmten Berufs

vorbehalten, keine Anwendung.

Nationales Recht

Gemäß Art. 4 Abs. 1 des Decreto‑Lei Nr. 12/2004 vom 9. Januar 2004 (

Diário da República

I, Serie A, Nr. 7 vom 9. Januar 2004) ist für die Ausübung von Bautätigkeiten eine Erlaubnis des Instituts für öffentliche

und private Bauaufträge und Immobilien erforderlich, das Teil der staatlichen Verwaltung ist und dessen Nachfolgerin gemäß

dem Decreto‑Lei Nr. 144/2007 vom 27. April 2007 (

Diário da República

I, Serie A, Nr. 82 vom 27. April 2007) das Institut für Bauwesen und Immobilien ist.

Gemäß Art. 6 des Decreto‑Lei Nr. 12/2004 wird diese Erlaubnis bei bestimmten kleineren Arbeiten, deren Wert eine bestimmte

Grenze nicht übersteigt, durch eine Registrierungsbescheinigung ersetzt.

Bei der Erlaubnis und der Registrierungsbescheinigung handelt es sich insoweit um konstitutive Genehmigungen, als die Ausübung

von Bautätigkeiten erst nach der Erteilung einer solchen Genehmigung erfolgen darf. Durch die Erlaubnis bzw. die Registrierungsbescheinigung

wird die Genehmigung erteilt, die Arbeiten durchzuführen, die den Berechtigungen des betroffenen Unternehmens entsprechen.

Gemäß den Art. 4 Abs. 3 und 6 Abs. 3 des Decreto‑Lei Nr. 12/2004 können jeder Einzelunternehmer und jede Handelsgesellschaft,

die dem portugiesischen Personalstatut unterliegen oder ihren Sitz in einem der Staaten des Europäischen Wirtschaftsraum haben,

eine Erlaubnis oder eine Registrierungsbescheinigung beantragen.

Aus Art. 4 Abs. 3 des Decreto‑Lei Nr. 12/2004 in Verbindung mit Art. 3 Buchst. a dieses Decreto‑Lei ergibt sich jedoch, dass

kein Unternehmen in Portugal Bau‑, Wiederaufbau‑, Erweiterungs‑, Umbau‑, Reparatur‑, Erhaltungs‑, Wiederherstellungs‑, Reinigungs‑,

Restaurierungs‑, Abriss‑ und allgemein irgendwelche Arbeiten im Zusammenhang mit Bauwerken durchführen darf, ohne vorher von

den portugiesischen Behörden klassifiziert worden zu sein.

Die Klassifizierung des Unternehmens, d. h. die Überprüfung seiner Berechtigungen durch die portugiesische Verwaltung mit

dem Ziel, das Unternehmen einer Unterkategorie, einer Kategorie und einer Klasse zuzuordnen, erfolgt nach dem in Kapitel III

des Decreto‑Lei Nr. 12/2004 und in der Verfügung Nr. 18/2004 des Ministers für öffentliches Bauwesen, Transport und Wohnen

vom 10. Januar 2004 (

Diário da República

I, Serie B, Nr. 8, vom 10. Januar 2004) vorgesehenen Verfahren.

Gemäß Art. 3 Buchst. c, d, und g des Decreto‑Lei Nr. 12/2004 bezeichnet die Unterkategorie Arbeiten oder spezialisierte Tätigkeiten

innerhalb einer Kategorie; die Klassen legen den Wert der Arbeiten fest, die die Unternehmen innerhalb der jeweiligen Arten

von Tätigkeiten ausführen dürfen.

Gemäß Art. 22 dieses Decreto‑Lei kann die Verwaltung den Antragsteller nach der Einreichung eines Antrags auf Erteilung einer

Erlaubnis oder einer Registrierungsbescheinigung innerhalb einer Frist von 30 Tagen auffordern, ihr Informationen oder Nachweise

vorzulegen, wobei der betroffene Antragsteller über eine Frist von 22 Tagen verfügt, um diese Informationen oder Nachweise

beizubringen. Ist die Verwaltung der Ansicht, dass die Akte vollständig ist, so übermittelt sie dem Antragsteller innerhalb

einer Frist von 66 Tagen einen Entscheidungsentwurf. Die endgültige Entscheidung ergeht innerhalb von 10 Tagen.

Aus den Art. 7 und 11 des Decreto‑Lei Nr. 12/2004 ergibt sich, dass die Unternehmen für die Klassifizierung und die Erteilung

der Erlaubnis der Verwaltung gegenüber nachweisen müssen, dass sie die Voraussetzungen hinsichtlich der kaufmännischen Eignung,

der technischen Kapazitäten und der wirtschaftlichen und finanziellen Kapazitäten erfüllen. Gemäß Art. 1 der Verfügung Nr. 14/2004

des Ministers für öffentliches Bauwesen, Transport und Wohnen vom 10. Januar 2004 (

Diário da República

I, Serie B, Nr. 8, vom 10. Januar 2004) müssen die Unternehmen für die Erteilung der Registrierungsbescheinigung ihre kaufmännische

Eignung und ihre Eignung zur Durchführung der geplanten Arbeiten nachweisen.

Gemäß Art. 8 des Decreto‑Lei Nr. 12/2004 und Art. 1 Abs. 2 der Verfügung Nr. 18/2004 umfasst die kaufmännische Eignung diejenige

des Unternehmens und die des Unternehmers oder der gesetzlichen Vertreter des Unternehmens. Sie wird u. a durch Strafregisterauszüge

nachgewiesen.

Gemäß Art. 9 des Decreto‑Lei Nr. 12/2004 und Art. 1 der Verfügung Nr. 16/2004 des Ministers für öffentliches Bauwesen, Transport

und Wohnen vom 10. Januar 2004 (

Diário da República

I, Serie B, Nr. 8, vom 10. Januar 2004) werden die technischen Kapazitäten anhand der organisatorischen Struktur des Unternehmens,

d. h. des Organigramms und der Erfahrung in der Ausführung von Arbeiten, anhand der Beurteilung des Personals des Unternehmens,

d. h. der Anzahl der Techniker, Fachkräfte, Bauleiter und Arbeiter sowie des Niveaus der Kenntnisse, Spezialisierungen und

Berufserfahrung dieser Personen, anhand der Beurteilung der technischen Mittel des Unternehmens, d. h. der Betriebsmittel,

und anhand seiner tatsächlichen Erfahrung in der Tätigkeit, d. h. der abgeschlossenen und laufenden Arbeiten, beurteilt.

Gemäß Art. 10 des Decreto‑Lei Nr. 12/2004 werden die wirtschaftlichen und finanziellen Kapazitäten mittels einer Beurteilung

des Eigenkapitals, des Gesamtumsatzes sowie des durch Bauarbeiten erzielten Umsatzes und einer anhand der Indikatoren für

allgemeine Liquidität und finanzielle Autonomie durchgeführten Beurteilung des finanziellen Gleichgewichts bewertet.

Gemäß Art. 5 des Decreto‑Lei Nr. 12/2004 ist die Erlaubnis höchstens ein Jahr gültig; die Registrierungsbescheinigung ist

gemäß Art. 6 Abs. 4 dieses Decreto‑Lei fünf Jahre gültig.

Aus den Art. 18 Abs. 1 und 19 Abs. 1 des Decreto‑Lei Nr. 12/2004 ergibt sich, dass über eine Erlaubnis verfügende Unternehmen

für die Erneuerung dieser Erlaubnis „Mindestvoraussetzungen hinsichtlich der Beständigkeit“ erfüllen müssen, d. h. die technische

Ausstattung beibehalten, Personalkosten in Höhe von mindestens 7 % des Grenzwerts der nächstniedrigeren Klasse aufweisen,

über Eigenkapital in Höhe von mindestens 10 % des Grenzwerts der Hauptklasse verfügen, einen durch Arbeiten erzielten Umsatz

in Höhe von mindestens 50 % des Grenzwerts der nächstniedrigeren Klasse aufweisen und in Bezug auf die allgemeine Liquidität

und die finanzielle Autonomie bestimmte Werte vorweisen müssen.

Gemäß Art. 19 Abs. 8, 9 und 11 des Decreto‑Lei Nr. 12/2004 werden die einem Unternehmen erteilten Berechtigungen aufgehoben,

wenn es diese Voraussetzungen nicht erfüllt. Ein neuer Antrag auf Klassifizierung kann in diesem Fall erst am 1. August des

darauffolgenden Jahres gestellt werden. Die vollständige oder teilweise Aufhebung der Berechtigungen hat zur Folge, dass es

dem betroffenen Unternehmen untersagt ist, die laufenden Arbeiten zu beenden, was zur sofortigen Auflösung aller Verträge

über solche Arbeiten wegen von dem betreffenden Unternehmen verschuldeter Unmöglichkeit führt.

Gemäß den Art. 37, 38 und 48 des Decreto‑Lei Nr. 12/2004 werden Verstöße gegen die nach diesem Decreto‑Lei anwendbaren Regeln

mit einer Geldstrafe geahndet. Jede ohne Erlaubnis oder Registrierungsbescheinigung durchgeführte Bautätigkeit wird als sehr

schwerer Verstoß eingestuft und mit einer Geldstrafe von bis zu 44 800 Euro bestraft. Je nach Schwere des Verstoßes werden

außerdem begleitende Sanktionen verhängt. Zu diesen Sanktionen gehören das Verbot der Ausübung der Tätigkeit, die Aussetzung

der Registrierungsbescheinigung oder der Erlaubnis sowie die Entziehung des Rechts, an Versteigerungen oder Verfahren zur

Vergabe öffentlicher Bau‑ und Dienstleistungsaufträge teilzunehmen. Die Nichtbeachtung begleitender Sanktionen wird strafrechtlich

verfolgt.

Vorgerichtliches Verfahren und Verfahren vor dem Gerichtshof

Mit Mahnschreiben vom 18. Oktober 2006 teilte die Kommission der Portugiesischen Republik mit, dass sie deren Regelungen über

den Zugang zu Bautätigkeiten und die Ausübung dieser Tätigkeiten in Portugal insofern für mit Art. 49 EG unvereinbar halte,

als diese Regelungen für die vorübergehende Erbringung von Dienstleistungen dieselben Anforderungen aufstellten wie für die

Niederlassung von Erbringern von Baudienstleistungen. Die Kommission wies insbesondere darauf hin, dass der Umstand, dass

bei der Prüfung der fachlichen Eignung, von der die Erteilung der Erlaubnis oder der Registrierungsbescheinigung abhänge,

nicht zwischen Dienstleistungserbringern, deren Kenntnisse sowie fachliche, technische und wirtschaftliche Fähigkeiten im

Niederlassungsmitgliedstaat einer Kontrolle unterlegen hätten, und Dienstleistungserbringern, die dieser Kontrolle nicht unterlegen

hätten, unterschieden werde, die Dienstleistungsfreiheit der Dienstleister einschränke, die in anderen Mitgliedstaaten niedergelassen

seien, in denen sie bereits die Niederlassungsvoraussetzungen erfüllten und identische oder entsprechende Dienstleistungen

erbrächten.

Die Republik Portugal antwortete mit Schreiben vom 24. Januar 2007, dass Bautätigkeiten in Portugal ausdrücklich Unternehmen

und Personen vorbehalten seien, die bestimmte Voraussetzungen erfüllten. Bautätigkeiten dürften und sollten nicht frei ausgeübt

werden, weil dies eine Gefahr für die Qualität des architektonischen Erbes und die Sicherheit der Benutzer darstelle. Die

im portugiesischen Recht vorgesehenen Voraussetzungen für den Zugang zu dieser Tätigkeit dienten somit dem Schutz des öffentlichen

Interesses und insbesondere dem Verbraucherschutz, der Sicherheit, der Betrugsbekämpfung und dem Umweltschutz. Die Beschränkungen

der Dienstleistungsfreiheit, die sich aus diesen Voraussetzungen ergäben, seien daher durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses

gerechtfertigt.

Da die Kommission diese Ansicht nicht teilte, richtete sie mit Schreiben vom 29. Juni 2007 eine mit Gründen versehene Stellungnahme

an die Portugiesische Republik, in der sie sie aufforderte, die notwendigen Maßnahmen zu erlassen, um dieser Stellungnahme

binnen zwei Monaten nachzukommen.

Mit Schreiben vom 17. August und 10. Oktober 2007 antwortete die Portugiesische Republik auf diese Stellungnahme und führte

weitere Gründe an, aus denen sie die fraglichen Vorschriften ihrer nationalen Regelung für mit Art. 49 EG vereinbar hielt.

Da diese Antwort die Kommission nicht zufriedenstellte, hat sie die vorliegende Klage erhoben.

Mit Beschluss vom 23. April 2009 hat der Präsident des Gerichtshofs die Republik Polen als Streithelferin zur Unterstützung

der Anträge der Kommission zugelassen.

Zur Klage

Zur Zulässigkeit

– Vorbringen der Verfahrensbeteiligten

Die Portugiesische Republik erhebt drei Unzulässigkeitseinreden.

Sie macht erstens geltend, dass fast alle in der Klageschrift geltend gemachten Klagegründe neu seien und weder in der mit

Gründen versehenen Stellungnahme noch in einem früheren Stadium des Vertragsverletzungsverfahrens angeführt worden seien.

Diese Klagegründe ließen sich auch nicht aus einer Analyse dieser Stellungnahme herleiten. Außerdem bezögen sie sich nicht

in eindeutiger und angemessener Weise auf Ausführungen in der Antwort der Portugiesischen Republik auf die genannte Stellungnahme.

Zweitens lege die Kommission mit ihren Klagegründen nicht eindeutig dar, welche im Decreto‑Lei Nr. 12/2004 vorgesehenen Voraussetzungen

und konkreten Vorschriften die Dienstleistungsfreiheit beeinträchtigten, und erkläre nicht, warum diese beeinträchtigt sei.

Außerdem nenne sie weder die zu ändernden Vorschriften, noch führe sie aus, im welchem Sinne die geforderten Änderungen erfolgen

sollten. Die Klageschrift enthalte somit eine im Hinblick auf das angestrebte Ergebnis unzureichende Begründung. Die Kommission

habe der Klageschrift ferner keine Rechtstexte beigefügt.

Drittens lege die Kommission keine Beweise vor, die ihr Vorbringen hinsichtlich der angeblichen restriktiven Wirkung der im

Decreto‑Lei Nr. 12/2004 vorgesehenen Voraussetzungen sowie der fehlenden Rechtfertigung dieser Voraussetzungen untermauern

würden. Nach ständiger Rechtsprechung müsse die Kommission jedoch die von ihr in einer Vertragsverletzungsklage behaupteten

Tatsachen und Umstände beweisen.

Die Kommission beantragt, dieses Vorbringen insgesamt zurückzuweisen.

Sie macht insbesondere geltend, dass sie den Grund ihrer Klage, der derselbe sei wie der in dem Mahnschreiben und in der mit

Gründen versehenen Stellungnahme genannte, nämlich ein Verstoß gegen Art. 49 EG, der darin liege, dass das durch das Decreto‑Lei

Nr. 12/2004 geschaffene System für die Erbringung von Baudienstleistungen die Erfüllung der Niederlassungsvoraussetzungen

verlange, nicht geändert habe. Außerdem habe sie sich während des gesamten Verfahrens auf ein einziges Argument gestützt,

mit dessen verschiedenen Facetten sie dargelegt habe, dass das gesamte genannte System mit der Dienstleistungsfreiheit unvereinbar

sei.

Sie rüge die Portugiesische Republik nicht wegen eines bestimmten Aspekts dieses Systems, sondern wegen des Ergebnisses, zu

dem dieses führe. Es sei daher nicht erforderlich, jeden erörterten Aspekt einzeln zu prüfen. Es gehe nämlich nicht darum,

konkret die Vorschriften der nationalen Regelung zu bestimmen, die gegen das Unionsrecht verstießen, sondern darum, festzustellen,

ob die Portugiesische Republik in ihrem Hoheitsgebiet die freie Erbringung von Baudienstleistungen gewährleiste. Die gegen

die Dienstleistungsfreiheit verstoßenden Anforderungen seien in der Klageschrift völlig eindeutig aufgeführt. Der Verstoß

ergebe sich nämlich aus sämtlichen für die Erteilung einer Ermächtigung verlangten Voraussetzungen, d. h. aus allen Voraussetzungen

betreffend die Klassifizierung, die Reklassifizierung und die Beständigkeit der Tätigkeit, und somit aus dem gesamten fraglichen

System.

Schließlich sei es angesichts des Gegenstands des Vertragsverletzungsverfahrens nicht erforderlich, dass die Klage sich auf

die Ausführungen in der Antwort des betroffenen Mitgliedstaats auf die mit Gründen versehene Stellungnahme beziehe. Da das

Decreto‑Lei Nr. 12/2004 leicht zugänglich sei, sei es nach dem Grundsatz

jura novit curia

außerdem nicht notwendig, es dem Gerichtshof vorzulegen. Jedenfalls habe sie in der Klageschrift alle nationalen Vorschriften

angeführt, die sie für mit Art. 49 EG unvereinbar halte.

– Würdigung durch den Gerichtshof

Was die erste Unzulässigkeitseinrede angeht, ist zu beachten, dass das Vorverfahren dem betroffenen Mitgliedstaat nach ständiger

Rechtsprechung Gelegenheit geben soll, seinen unionsrechtlichen Verpflichtungen nachzukommen und sich gegen die Rügen der

Kommission wirksam zu verteidigen. Der ordnungsgemäße Ablauf dieses Verfahrens stellt eine vom EG-Vertrag vorgeschriebene

wesentliche Garantie nicht nur für den Schutz der Rechte des betroffenen Mitgliedstaats, sondern auch dafür dar, dass sichergestellt

ist, dass das eventuelle streitige Verfahren einen eindeutig festgelegten Streitgegenstand hat (vgl. insbesondere Urteil vom

11. September 2008, Kommission/Litauen, C‑274/07, Slg. 2008, I‑7117, Randnrn. 20 und 21 und die dort angeführte Rechtsprechung).

Daraus folgt, dass der Gegenstand einer Klage nach Art. 226 EG durch das in dieser Bestimmung vorgesehene Vorverfahren eingegrenzt

wird. Daher muss die Klage auf die gleichen Gründe und das gleiche Vorbringen gestützt sein wie die mit Gründen versehene

Stellungnahme (vgl. Urteile vom 20. Juni 2002, Kommission/Deutschland, C‑287/00, Slg. 2002, I‑5811, Randnr. 18, vom 9. Februar

2006, Kommission/Vereinigtes Königreich, C‑305/03, Slg. 2006, I‑1213, Randnr. 22, und Kommission/Litauen, Randnr. 22).

Dieses Erfordernis kann jedoch nicht so weit gehen, dass in jedem Fall eine völlige Übereinstimmung zwischen der Darlegung

der Rügen im Tenor der mit Gründen versehenen Stellungnahme und in den Anträgen in der Klageschrift bestehen muss, sofern

nur der Streitgegenstand, wie er in der mit Gründen versehenen Stellungnahme umschrieben ist, nicht erweitert oder geändert

worden ist (vgl. Urteile vom 14. Juli 2005, Kommission/Deutschland, C‑433/03, Slg. 2005, I‑6985, Randnr. 28, vom 7. September

2006, Kommission/Vereinigtes Königreich, C‑484/04, Slg. 2006, I‑7471, Randnr. 25, und vom 8. Juli 2010, Kommission/Portugal,

C‑171/08, Slg. 2010, I‑0000, Randnr. 26).

Im vorliegenden Fall hat die Kommission den in der mit Gründen versehenen Stellungnahme angegebenen Streitgegenstand jedoch

weder erweitert noch verändert.

Wie die Portugiesische Republik im Übrigen selbst in Randnr. 46 ihrer Klagebeantwortung bestätigt, hat die Kommission nämlich

sowohl im Tenor der mit Gründen versehenen Stellungnahme als auch in den Anträgen der Klageschrift eindeutig angegeben, dass

sie der Portugiesischen Republik vorwerfe, gegen ihre Verpflichtungen aus Art. 49 EG verstoßen zu haben, weil sie insbesondere

durch die auf der Grundlage des Decreto‑Lei Nr. 12/2004 geschaffene Regelung für die Erbringung von Baudienstleistungen dieselben

Voraussetzungen aufstelle wie für die Niederlassung.

Somit ist der Gegenstand der fraglichen Vertragsverletzung dadurch, dass die Kommission in der Klageschrift die bereits im

Mahnschreiben und in der mit Gründen versehenen Stellungnahme in allgemeiner Form vorgebrachten Argumente, die ihren Antrag

betreffend die behauptete Vertragsverletzung stützen, detailliert dargelegt hat, indem sie lediglich weiter erläutert hat,

weshalb sie der Ansicht sei, dass die genannte Regelung mit der Dienstleistungsfreiheit unvereinbar sei, nicht verändert worden,

so dass sich dies nicht auf den Umfang des Rechtsstreits ausgewirkt hat (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 27. November 2003,

Kommission/Finnland, C‑185/00, Slg. 2003, I‑14189, Randnrn. 84 bis 87, und Kommission/Portugal, Randnr. 29).

Unter diesen Umständen und da sich das Vorbringen der Kommission im Stadium der Klage entgegen der offenbar von der Portugiesischen

Republik vertretenen Ansicht nicht speziell auf Ausführungen in den Antworten dieses Mitgliedstaats in der vorgerichtlichen

Phase beziehen muss, die die Kommission in ihrer Klageschrift außerdem ausführlich wiedergegeben hat, ist die erste Unzulässigkeitseinrede

zurückzuweisen.

Hinsichtlich der zweiten Unzulässigkeitseinrede ist daran zu erinnern, dass nach Art. 38 § 1 Buchst. c der Verfahrensordnung

des Gerichtshofs die Klageschrift u. a. den Streitgegenstand und eine kurze Darstellung der Klagegründe enthalten muss. Folglich

hat die Kommission in einer gemäß Art. 226 EG eingereichten Klageschrift die erhobenen Rügen hinreichend genau und zusammenhängend

anzugeben, damit der Mitgliedstaat seine Verteidigung vorbereiten und der Gerichtshof überprüfen kann, ob die behauptete Vertragsverletzung

vorliegt (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 13. Dezember 1990, Kommission/Griechenland, C‑347/88, Slg. 1990, I‑4747, Randnr. 28,

und vom 4. Mai 2006, Kommission/Vereinigtes Königreich, C‑98/04, Slg. 2006, I‑4003, Randnr. 18).

Im vorliegenden Fall ergibt sich aus der Begründung sowie den Anträgen der Klage der Kommission hinreichend klar und eindeutig,

dass diese die Vereinbarkeit der auf der Grundlage des Decreto‑Lei Nr. 12/2004 geschaffenen Regelung insgesamt mit dem Grundsatz

der Dienstleistungsfreiheit betrifft. Es ist im Übrigen offensichtlich, dass die Portugiesische Republik tatsächlich verstanden

hat, dass die Kommission ihr vorwirft, gegen diesen Grundsatz zu verstoßen, indem sie in ihrem Hoheitsgebiet jede Ausübung

einer Bautätigkeit den durch diese Regelung aufgestellten Voraussetzungen unterwirft und insbesondere bereits in einem anderen

Mitgliedstaat niedergelassene Bauunternehmen zwingt, zunächst bei der portugiesischen Verwaltung eine Erlaubnis einzuholen,

wobei sie dieselben Anforderungen erfüllen müssen wie Unternehmen, die sich in Portugal niederlassen wollen. Die Portugiesische

Republik war daher uneingeschränkt in der Lage, sich sachdienlich zu verteidigen.

Zu dem von der Portugiesischen Republik erhobenen Einwand, dass die Kommission nicht angegeben habe, wie die fragliche Regelung

ihrer Ansicht nach zu ändern sei, genügt der Hinweis, dass die Kommission nach ständiger Rechtsprechung nicht verpflichtet

ist, in der mit Gründen versehenen Stellungnahme oder der beim Gerichtshof eingereichten Klageschrift die zur Abstellung eines

rechtswidrigen Verhaltens zu ergreifenden Maßnahmen anzugeben (vgl. Urteile vom 11. Juli 1991 in der Rechtssache C‑247/89,

Kommission/Portugal, Slg. 1991, I‑3659, Randnr. 22, und vom 26. März 2009 in der Rechtssache C‑559/07, Kommission/Griechenland,

Randnr. 23).

Schließlich hat die Kommission ihrer Klageschrift zwar nicht den vollständigen Text der einschlägigen nationalen Regelung

beigefügt, sie hat jedoch sowohl in der Klageschrift als auch in der mit Gründen versehenen Stellungnahme, die der Klageschrift

als Anhang beigefügt ist, den Inhalt der Vorschriften dieser Regelung, auf die sie ihre Vertragsverletzungsklage gestützt

hat, wiedergegeben und erläutert. Die Portugiesische Republik hat außerdem das Bestehen dieser Vorschriften nicht bestritten,

sondern nur deren begriffliche Auslegung durch die Kommission beanstandet und Erläuterungen abgegeben, die sie für erforderlich

hielt, um dem Gerichtshof eine umfassende Würdigung des Inhalts dieser Vorschriften zu ermöglichen. Da die genannte Regelung

Diário da República

veröffentlicht und somit öffentlich zugänglich ist, ist der Gerichtshof im Übrigen in der Lage, die Richtigkeit des Vorbringens

der Kommission hinsichtlich des Inhalts der fraglichen Vorschriften zu überprüfen.

Folglich ist auch die zweite Unzulässigkeitseinrede der Portugiesischen Republik zurückzuweisen.

Was die dritte Unzulässigkeitseinrede angeht, ist es im Rahmen eines Vertragsverletzungsverfahrens gemäß Art. 226 EG Sache

der Kommission, die das Vorliegen der behaupteten Vertragsverletzung nachzuweisen hat, dem Gerichtshof die erforderlichen

Anhaltspunkte zu liefern, die es ihm ermöglichen, das Vorliegen der Vertragsverletzung zu prüfen, wobei sie sich nicht auf

irgendeine Vermutung stützen kann (vgl. insbesondere Urteile vom 6. November 2003, Kommission/Vereinigtes Königreich, C‑434/01,

Slg. 2003, I‑13239, Randnr. 21, und vom 14. Juni 2007, Kommission/Finnland, C‑342/05, Slg. 2007, I‑4713, Randnr. 23).

Hierzu ist festzustellen, dass die Kommission sich im vorliegenden Fall keineswegs auf bloße Vermutungen gestützt hat, ohne

die erforderlichen Beweise zu liefern, die dem Gerichtshof die Beurteilung der der Portugiesischen Republik vorgeworfenen

Vertragsverletzung ermöglichten. Wie bereits in Randnr. 52 des vorliegenden Urteils ausgeführt, hat die Kommission nämlich

in ihrer Klage den Inhalt der nationalen Vorschriften, aus deren Anwendung ihrer Ansicht nach die behauptete Vertragsverletzung

resultiert, wiedergegeben und erläutert. Sie hat außerdem in einer substantiierten juristischen Argumentation dargelegt, dass

die auf der Grundlage des Decreto‑Lei Nr. 12/2004 geschaffene Regelung zu einer Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit führe

und dass diese Beschränkung nicht durch die von der Portugiesischen Republik geltend gemachten Gründe des Allgemeininteresses

gerechtfertigt seien. Im Übrigen hat sie in der mündlichen Verhandlung ausgeführt, dass sie das vorliegende Verfahren auf

Beschwerden von in anderen Mitgliedstaaten niedergelassenen Bauunternehmen hin eingeleitet habe, denen die Erlaubnis zur Erbringung

von Baudienstleistungen in Portugal versagt worden sei.

Die Frage, ob die Kommission das Vorliegen der behaupteten Vertragsverletzung durch diese Angaben in rechtlich hinreichender

Weise nachgewiesen hat, ist keine Frage der Zulässigkeit, sondern eine Frage der Begründetheit der Klage.

Da somit auch die dritte Unzulässigkeitseinrede der Portugiesischen Republik zurückzuweisen ist, ist die Klage der Kommission

für zulässig zu erklären.

Zur Begründetheit

– Vorbringen der Verfahrensbeteiligten

Die Kommission macht geltend, dass dem portugiesischen System und insbesondere dem Decreto‑Lei Nr. 12/2004 die Regel zugrunde

liege, dass jedes Unternehmen, um Baudienstleistungen in Portugal erbringen zu können, zunächst Zugang zu Bautätigkeiten in

Portugal erhalten müsse, der von der portugiesischen Verwaltung gewährt werde. Eine solche Regel sei jedoch mit Art. 49 EG

unvereinbar. In anderen Mitgliedstaaten niedergelassene Bauunternehmen hätten bereits Zugang zu diesen Tätigkeiten erhalten,

und ihre Berechtigungen hätten in ihrem Niederlassungsmitgliedstaat bereits einer Kontrolle unterlegen. Die Portugiesische

Republik könne sich daher nicht das Recht anmaßen, den Zugang eines in einem anderen Mitgliedstaat niedergelassenen Unternehmens

zu Bautätigkeiten ein zweites Mal zu genehmigen, indem sie ihre eigenen Regeln an die Stelle der Regeln dieses Mitgliedstaats

setze.

Sie werfe der Portugiesischen Republik konkret vor, dass sie die Kontrollen und Garantien, denen die Dienstleistungsunternehmen

im Niederlassungsmitgliedstaat bereits unterlägen, nicht berücksichtige. Die Portugiesische Republik überprüfe weder, ob das

Schutzniveau im Niederlassungsmitgliedstaat demjenigen in Portugal entspreche, noch, ob die Tätigkeit, die der Dienstleister

in anderen Mitgliedstaaten ausübe, derjenigen vergleichbar sei, die er in Portugal auszuüben gedenke.

Die im portugiesischen System vorgesehenen Voraussetzungen für den Zugang zu Bautätigkeiten seien Niederlassungsvoraussetzungen.

Das genannte System unterscheide insbesondere nicht zwischen Niederlassung und vorübergehender Erbringung von Dienstleistungen.

Die den bereits in einem anderen Mitgliedstaat niedergelassenen Unternehmen auferlegte Verpflichtung, der portugiesischen

Verwaltung gegenüber die Erfüllung aller nach dem portugiesischen Recht vorgesehenen Niederlassungsvoraussetzungen nachzuweisen,

um Zugang zu Bautätigkeiten zu erhalten, schließe jede Erbringung von Baudienstleistungen durch in anderen Mitgliedstaaten

und nicht in Portugal niedergelassene Unternehmen vom portugiesischen Markt aus. Die Kommission verweist hierzu insbesondere

auf das Urteil vom 25. Juli 1991, Säger (C‑76/90, Slg. 1991, I‑4221, Randnr. 13), aus dem sich ergebe, dass ein Mitgliedstaat

die Erbringung von Dienstleistungen in seinem Hoheitsgebiet nicht von der Einhaltung all derjenigen Voraussetzungen abhängig

machen dürfe, die für eine Niederlassung gälten, und damit den Bestimmungen des EG-Vertrags, deren Ziel es gerade sei, die

Dienstleistungsfreiheit zu gewährleisten, nicht jede praktische Wirksamkeit nehmen dürfe.

Im Übrigen herrsche im Bausektor in Portugal ein erhebliches Maß an Rechtsunsicherheit. Um Zugang zu Bautätigkeiten in Portugal

zu erhalten, müsse das betreffende Unternehmen nachweisen, dass seine Führungskräfte und Verwalter bereits Arbeiten in dem

Wert und dem Umfang der Arbeiten, die das Unternehmen auszuführen gedenke, durchgeführt hätten und dass es selbst bereits

Arbeiten ausgeführt habe, die der Art nach denjenigen entsprächen, zu denen es Zugang begehre. Diese Anforderungen seien widersprüchlich,

denn ein Unternehmen könne derartige Arbeiten nur dann bereits ausgeführt haben, wenn es bereits Zugang zu Bautätigkeiten

gehabt habe. Außerdem stelle das portugiesische Recht keine Kriterien für die Beurteilung der tatsächlichen Erfahrung auf.

Unter diesen Umständen sei es für in anderen Mitgliedstaaten niedergelassene Dienstleistungsunternehmen sehr schwierig, in

Portugal Baudienstleistungen zu erbringen.

Mit Art. 49 EG unvereinbar sei ferner der Umstand, dass von Baudienstleistungsunternehmen gemäß Art. 19 des Decreto‑Lei Nr. 12/2004

nicht nur verlangt werde, dass sie Zugang zur Tätigkeit erhielten, sondern auch, dass sie die für die weitere Ausübung dieser

Tätigkeit geforderten Voraussetzungen erfüllten. Die Erlaubnis zur Durchführung von Bautätigkeiten werde dem betreffenden

Unternehmen für einen sehr kurzen Zeitraum erteilt, so dass es seine Erlaubnis somit regelmäßig erneuern müsse, wenn es weiter

Baudienstleistungen erbringen wolle, was dazu führe, dass das Unternehmen ständig die Voraussetzungen für den Zugang zu Bautätigkeiten

erfüllen müsse. Die vorübergehende Erbringung von Dienstleistungen impliziere definitionsgemäß jedoch gerade, dass die Tätigkeit

nicht kontinuierlich ausgeübt werde.

Die Portugiesische Republik könne Bautätigkeiten regulieren. Das fragliche System stelle jedoch zum einen keine Regulierung

von Bautätigkeiten, sondern eine Regulierung des Zugangs zu diesen Tätigkeiten dar. Zum anderen könne dieses System durch

andere, weniger restriktive Formen der Regulierung, insbesondere eine bessere Kontrolle der Ausübung von Bautätigkeiten, ersetzt

werden. Die Einhaltung der für die Errichtung von Bauwerken geltenden technischen und rechtlichen Vorschriften, die die Portugiesische

Republik anführe, lasse sich durch das Städtebaurecht und das private Baurecht gewährleisten. Außerdem könnten der Schutz

und die Aufwertung des historischen architektonischen Erbes durch das Städtebaurecht sowie die Verbesserung der bebauten Umwelt

und die Qualität der Gebäude durch das Umweltschutzrecht gewährleistet werden. Jedenfalls könne die Portugiesische Republik

nicht nach ihrem nationalen Recht einem Unternehmen Berechtigungen erteilen oder es qualifizieren und dabei die Qualifikationen

und Befähigungen, die dieses in seinem Niederlassungsmitgliedstaat erworben habe, völlig außer Acht lassen.

Die Kommission verweist schließlich auf die Richtlinie 2005/36, die in Titel II eine spezifische Regelung für Dienstleistungen

eingeführt habe. Vor diesem Hintergrund bleibe der Portugiesischen Republik die Möglichkeit, die Erbringung von Baudienstleistungen

davon abhängig zu machen, dass der Dienstleister, wenn er sich in ihr Hoheitsgebiet begebe, eine einfache vorherige jährliche

Meldung erstatte, sie dürfe jedoch keine weiteren Voraussetzungen aufstellen. Jede zusätzliche Verpflichtung über die in der

genannten Richtlinie vorgesehene vorherige jährliche Meldung hinaus stelle somit eine ungerechtfertigte Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit

dar. In ihrer Erwiderung führt die Kommission aus, dass sie in ihrer Klageschrift nicht behauptet habe, dass die von der Portugiesischen

Republik zu treffenden Maßnahmen die Form einer einfachen vorherigen jährlichen Meldung haben müssten, sondern lediglich diesen

Mitgliedstaat auf die Vorschriften der Richtlinie 2005/36 aufmerksam gemacht habe. Gegenstand dieser Richtlinie seien zwar

reglementierte Berufe und nicht reglementierte wirtschaftliche Tätigkeiten; die in der fraglichen portugiesischen Regelung

vorgesehenen Voraussetzungen für den Zugang zu Bautätigkeiten und insbesondere die Voraussetzung der technischen Kapazitäten

umfasse jedoch Anforderungen, die nicht nur das Unternehmen beträfen, sondern auch dessen Führungskräfte, Verwalter, Techniker,

Fachkräfte, Bauleiter und Arbeiter. Außerdem sei das einzelne Unternehmen von den Regelungen der Richtlinie 2005/36 immer

dann betroffen, wenn die wirtschaftlich relevante Tätigkeit einer Person zugeordnet werden könne, deren Beruf sie darstelle.

Die Portugiesische Republik führt aus, dass das Decreto‑Lei Nr. 12/2004 die rechtliche Regelung der Ausübung von Bautätigkeiten

enthalte, die, da sie den Zugang zu diesen Tätigkeiten von der Erteilung einer Erlaubnis abhängig mache, der rechtlichen Regelung

einer reglementierten wirtschaftlichen Tätigkeit entspreche. Diese Regelung könne jedoch nicht als Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit

angesehen werden, da die fraglichen Vorschriften durch Gründe der öffentlichen Ordnung – insbesondere das Erfordernis, die

Solidität und Sicherheit der Bauwerke zu gewährleisten, sowie die Notwendigkeit, zum einen die Umwelt und das städtebauliche

Erbe und zum anderen die Rechte der Verbraucher und Nutzer der Gebäude im Allgemeinen, die sonst irreparabel beeinträchtigt

würden, zu schützen – gerechtfertigt seien.

Insbesondere seien die in der genannten Regelung vorgesehenen Voraussetzungen durch die besondere Situation bei Bautätigkeiten

gerechtfertigt, die sich durch bei der gewöhnlichen Tätigkeit der Unternehmen dieses Sektors auftretende schädliche Praktiken

auszeichne. Die Portugiesische Republik verweist insoweit insbesondere darauf, dass Bautätigkeiten und deren ordnungsgemäße

Ausübung wesentlich seien, um die Sicherheit und Lebensqualität der Bevölkerung zu gewährleisten, dass es sich um besonders

komplexe Tätigkeiten handle, die ein hohes Gefahrenpotenzial aufwiesen und sich dadurch auszeichneten, dass in großem Maße

gering qualifizierte Arbeitskräfte beschäftigt würden, und dass diese Tätigkeit durch ständige Verstöße gegen rechtliche Verpflichtungen

und durch betrügerische Verhaltensweisen geprägt sei. Die Leichtigkeit der Gründung von Bauunternehmen führe zu der allgemeinen

Praxis, dass die Unternehmen die Gewinne aus den abgeschlossenen Geschäften einstrichen und anschließend verschwänden, ohne

die Gehälter der Arbeiter und die Rechnungen der Lieferanten zu zahlen, und sich ihren Garantieverpflichtungen in Bezug auf

die durchgeführten Arbeiten entzögen.

Angesichts dieser Merkmale von Bautätigkeiten in Portugal sowie des Umstands, dass rein repressive Mittel und Wege nicht ausreichten,

um Verluste und irreparable Schäden zu verhindern, sei eine Reglementierung dieser Tätigkeit zwingend erforderlich. Da es

sich nämlich bei Gebäuden um langlebige Güter handle, die sich wesentlich auf die Raumordnung und das Leben der Bürger auswirkten,

könnten und dürften Bautätigkeiten nicht frei ausgeübt werden, da dies die Qualität des architektonischen Erbes und folglich

die Sicherheit der Benutzer der Gebäude gefährden könnte. Es müssten daher Mindestanforderungen für den Zugang zu dieser Tätigkeit

vorgesehen werden, um zu gewährleisten, dass alle Bauunternehmen über hinreichende Qualifikationen und Kapazitäten verfügten.

Die Portugiesische Republik sei außerdem durch ihre Verfassung gehalten, für einen angemessenen Schutz der Rechte und Garantien

zu sorgen, die diese für die Bürger und Verbraucher vorsehe.

Es müsse ein Mindestmaß an Kohärenz zwischen den den Mitgliedstaaten gemäß Art. 49 EG obliegenden Verpflichtungen und den

übrigen unionsrechtlichen Vorschriften herrschen. Die Portugiesische Republik verweist insoweit insbesondere auf die Richtlinien

2004/17/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 zur Koordinierung der Zuschlagserteilung durch Auftraggeber

im Bereich der Wasser‑, Energie‑ und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste (ABl. L 134, S. 1) und 2004/18/EG des Europäischen

Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge

und Dienstleistungsaufträge (ABl. L 134, S. 114), in denen für den Zugang zu den betreffenden Tätigkeiten im Wesentlichen

dieselben Regeln vorgesehen seien wie in der fraglichen Regelung. Bei privaten Bauwerken befinde sich der Endverbraucher zudem

in einer schwächeren Position als eine öffentliche Einrichtung. Das fragliche System solle gerade Verbraucher und private

Einrichtungen schützen, die als Bauherren aufträten und in dieser Situation anfällig seien. Der Verbraucherschutz stelle jedoch

eine grundlegende Politik der Union dar, die insbesondere in Art. 153 EG zum Ausdruck komme.

Die Interessen, die das Decreto‑Lei Nr. 12/2004 schützen solle, fielen zum Teil unter die öffentliche Ordnung und stellten

im Übrigen zwingende Gründe des Allgemeininteresses dar. Die Voraussetzungen, die dieses Decreto‑Lei für die Erteilung einer

Erlaubnis zur Ausübung von Bautätigkeiten vorsehe, genügten allen Anforderungen, die nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs

erfüllt sein müssten, damit sie als gerechtfertigt angesehen werden könnten. Sie würden insbesondere in nicht diskriminierender

Weise angewandt und seien im Hinblick auf die verfolgten Ziele erforderlich und verhältnismäßig.

Mit dem Erfordernis der kaufmännischen Eignung solle insbesondere gewährleistet werden, dass das Unternehmen redlich und angesichts

der zahlreichen für Bautätigkeiten geltenden rechtlichen, vertraglichen und ethischen Bestimmungen auf die Ausübung dieser

Tätigkeiten vorbereitet sei und dass es ein erlaubtes und kaufmännisch anständiges Verhalten an den Tag lege. Mit dem Erfordernis

der technischen Kapazitäten solle gewährleistet werden, dass die Bauunternehmen, insbesondere auf der Ebene der technischen

Fachkräfte und der Mitarbeiter, die die für die Arbeiten, die das Unternehmen ausführen wolle, geeigneten Qualifikationen

besäßen, über menschliche Ressourcen verfügten. Mit dem Erfordernis der wirtschaftlichen und finanziellen Kapazitäten solle

u. a. gewährleistet werden, dass die Unternehmen zahlungsfähig seien, dass sie in der Lage seien, den von ihnen eingegangenen

Verpflichtungen nachzukommen, und dass sie die ihnen anvertrauten Güter und Interessen ordnungsgemäß und anständig verwalteten,

und es solle verhindert werden, dass es zu Abbrüchen von Bauarbeiten und zu kriminellen Handlungen komme, die bei der Ausübung

der Tätigkeit auftreten könnten.

Angesichts der Gründe, die den Vorschriften des Decreto‑Lei Nr. 12/2004 zugrunde lägen, sowie des Umstands, dass es sich bei

Bauarbeiten um eine auf Beständigkeit und längere Dauer angelegte wirtschaftliche Tätigkeit handle, sei es unvorstellbar,

dass ein Unternehmen von der Verpflichtung zur Einhaltung dieser Vorschriften entbunden sein solle, da in diesem Fall das

durch das genannte Decreto‑Lei geschaffene System zerstört und die Ziele beeinträchtigt würden, die damit verwirklicht werden

sollten. Es sei insbesondere für den Verbraucherschutz unerlässlich, dass für die Unternehmen, unabhängig von der Intensität

der von den – gebietsansässigen oder gebietsfremden – Wirtschaftteilnehmern ausgeübten Tätigkeit, eine einheitliche Regelung

gelte, da andernfalls der Verbraucher damit belastet würde, es mit einer Vielzahl von Rechtsordnungen zu tun zu haben, deren

Regelungen er nicht kennen könne.

Es könne auch nicht davon ausgegangen werden, dass das Decreto‑Lei Nr. 12/2004 allein deswegen gegen Art. 49 EG verstoße,

weil es nicht zwischen Dienstleistungserbringung und Niederlassung unterscheide. Eine dahin gehende Auslegung stünde in klarem

Widerspruch zu Art. 50 Abs. 2 EG und ließe sich aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs, insbesondere aus dem von der Kommission

angeführten Urteil Säger, nicht herleiten.

Die Portugiesische Republik bestreitet, dass ihre nationalen Rechtsvorschriften nicht zwischen der Niederlassung eines Bauunternehmens

und der Erbringung von Dienstleistungen durch ein solches Unternehmen unterschieden. Gemäß dem portugiesischen Gesetz über

Handelsgesellschaften müsse eine Handelsgesellschaft, die für einen Zeitraum von über einem Jahr Bautätigkeiten ausüben wolle,

ein Vertretungsbüro eröffnen und einen Vertreter benennen. Bauunternehmen, die gelegentliche Dienstleistungen für einen Zeitraum

von unter einem Jahr erbrächten, seien nicht verpflichtet, ein Vertretungsbüro zu besitzen, sondern bedürften lediglich der

Erlaubnis zur Ausübung von Bautätigkeiten. Es seien somit Bemühungen unternommen worden, um in der nationalen Regelung Mechanismen

vorzusehen, die die Erfüllung der Voraussetzungen für den Zugang zu Bautätigkeiten durch in einem anderen Mitgliedstaat niedergelassene

Unternehmen anpassten und erleichterten.

Da ein Dienstleistungserbringer außerdem beschließen könne, seine Erlaubnis zur Ausübung von Bautätigkeiten nicht verlängern

oder sogar annullieren zu lassen, was zur Folge habe, dass er die im Decreto‑Lei Nr. 12/2004 vorgesehenen Anforderungen nicht

mehr erfüllen müsse, werde tatsächlich sehr wohl zwischen Dienstleistungserbringung und Niederlassung unterschieden.

Wenn ein Dienstleister in dem Mitgliedstaat, in dem er ansässig sei, dieselben Voraussetzungen erfüllen müsse wie die nach

der portugiesischen Regelung vorgesehenen, könne er dies im Übrigen nachweisen, um die Erlaubnis zur Ausübung der Tätigkeit

in Portugal zu erhalten. In einem solchen Fall erhielte er diese Erlaubnis fast automatisch, da er alle verlangten Voraussetzungen

erfülle.

Angesichts der Heterogenität der Rechtsordnungen in der Union könne man jedoch nicht der Ansicht sein, dass das bloße Bestehen

einer Erlaubnis in einem Mitgliedstaat genüge, um die uneingeschränkte Erbringung von Dienstleistungen in anderen Mitgliedstaaten

zu erlauben. In Anbetracht der Vielzahl dieser Rechtsordnungen könne von der portugiesischen Verwaltung auch nicht verlangt

werden, das in einem anderen Mitgliedstaat gewährte Schutzniveau zu überprüfen, da die Durchführung einer solchen Überprüfung

außerordentlich schwierig sei. Außerdem hätten einige Mitgliedstaaten keine Regelung über den Zugang zu Bautätigkeiten für

private Bauarbeiten.

Die von der Kommission angeführte Richtlinie 2005/36 sei nicht einschlägig. Diese Richtlinie sei im vorliegenden Verfahren

nämlich nicht anwendbar, da es in diesem Verfahren um die Ausübung einer reglementierten wirtschaftlichen Tätigkeit gehe,

die aus Gründen des Allgemeininteresses einer rechtlichen Zugangsregelung unterliege, und nicht um einen „Beruf“ im Sinne

der genannten Richtlinie. Die berufliche Qualifikation sei nur ein Aspekt unter vielen weiteren Voraussetzungen, die Bauunternehmen

erfüllen müssten.

In diesem Zusammenhang macht die Portugiesische Republik weiter geltend, dass die Regelung der Ausübung von Bautätigkeiten

bis zum Erlass der Richtlinie 2006/123 nicht Gegenstand einer Harmonisierung auf Unionsebene gewesen sei. Angesichts der mit

dieser Richtlinie, für die die Umsetzungsfrist erst am 28. Dezember 2009 abgelaufen sei, geschaffenen Verpflichtungen könne

nicht behauptet werden, dass sich diese Verpflichtungen auch unmittelbar aus dem Vertrag ergäben. Schließlich würden aufgrund

der Umsetzung dieser Richtlinie derzeit alle einschlägigen portugiesischen Regelungen über an die hundert reglementierte wirtschaftliche

Tätigkeiten, einschließlich Bautätigkeiten, überprüft. Da also in Kürze die gesamte portugiesische Regelungslandschaft verändert

würde, habe das vorliegende Vertragsverletzungsverfahren kaum praktische Auswirkungen und solle ausgesetzt werden.

Die Republik Polen macht geltend, dass ein System, bei dem Dienstleister aus anderen Mitgliedstaaten für die Erbringung von

Dienstleistungen einer vorherigen Erlaubnis bedürften, nur ausnahmsweise gerechtfertigt sein könne, wenn erwiesen sei, dass

eine während der Ausübung der Tätigkeit oder im Nachhinein erfolgte Kontrolle nicht hinreichend wirksam sei. Die Portugiesische

Republik habe jedoch weder dargelegt, dass ihr Genehmigungssystem tatsächlich zu einer Erhöhung der Sicherheit im Bausektor

beitrage, noch nachgewiesen, dass dieses System zur Erreichung der verfolgten Ziele notwendig sei. Tatsächlich könnten diese

Ziele durch Maßnahmen erreicht werden, die für konkrete Bauwerke eine Erlaubnis verlangten, nicht jedoch für Bautätigkeiten

an sich. Derartige Maßnahmen in Verbindung mit Kontrollen des Bauprozesses wären wesentlich wirksamer, um die Qualität, die

Haltbarkeit und die Sicherheit von Bauwerken sowie die Einhaltung der nationalen rechtlichen und technischen Vorschriften

zu gewährleisten.

Außerdem ergebe sich aus der Rechtsprechung des Gerichtshofs, dass die Behörden des Aufnahmemitgliedstaats die Anforderungen

berücksichtigen müssten, die die Wirtschaftsteilnehmer oder deren Mitarbeiter bereits in ihrem Herkunftsmitgliedstaat erfüllten.

Indem die Portugiesische Republik für inländische und für in anderen Mitgliedstaaten niedergelassene Unternehmen identische

Vorschriften anwende, berücksichtige sie die von den Dienstleistern bereits im Niederlassungsmitgliedstaat erfüllten Voraussetzungen

jedoch nicht. Im Übrigen könne die Portugiesische Republik sich nicht auf ihre Unkenntnis der Vorschriften der anderen Mitgliedstaaten

und die Heterogenität der geltenden Regelungen berufen, um die Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs zu rechtfertigen.

– Würdigung durch den Gerichtshof

Vorab ist darauf hinzuweisen, dass das Vorliegen einer Vertragsverletzung nach ständiger Rechtsprechung anhand der Lage zu

beurteilen ist, in der sich der Mitgliedstaat bei Ablauf der Frist befand, die in der mit Gründen versehenen Stellungnahme

gesetzt wurde, und dass später eingetretene Änderungen vom Gerichtshof daher nicht berücksichtigt werden können (vgl. u. a.

Urteile vom 14. Juli 2005, Kommission/Deutschland, Randnr. 32, und vom 26. November 2009 Kommission/Italien, C‑13/09, Randnr. 9).

Nach ebenfalls ständiger Rechtsprechung ist außerdem allein die Kommission für die Entscheidung zuständig, ob es angebracht

ist, ein Vertragsverletzungsverfahren einzuleiten, und wegen welcher dem betroffenen Mitgliedstaat zuzurechnenden Handlung

oder Unterlassung dieses Verfahren zu eröffnen ist (vgl. u. a. Urteile vom 5. November 2002, Kommission/Belgien, C‑471/98,

Slg. 2002, I‑9681, Randnr. 39, und vom 12. November 2009, Kommission/Griechenland, C‑199/07, Slg. 2009, I‑10669, Randnr. 23).

Das Vorbringen der Portugiesischen Republik, dass das vorliegende Vertragsverletzungsverfahren kaum praktischen Nutzen habe

und ausgesetzt werden solle, da die portugiesische Regelungslandschaft in Kürze verändert würde, um die Richtlinie 2006/123

umzusetzen, ist daher zurückzuweisen.

Was die Vereinbarkeit der fraglichen nationalen Regelung mit Art. 49 EG angeht, verlangt dieser nach ständiger Rechtsprechung

nicht nur die Beseitigung jeder Diskriminierung des in einem anderen Mitgliedstaat ansässigen Dienstleistenden aufgrund seiner

Staatsangehörigkeit, sondern auch die Aufhebung aller Beschränkungen – selbst wenn sie unterschiedslos für inländische Dienstleistende

wie für solche aus anderen Mitgliedstaaten gelten –, sofern sie geeignet sind, die Tätigkeiten des Dienstleistenden, der in

einem anderen Mitgliedstaat ansässig ist und dort rechtmäßig ähnliche Dienstleistungen erbringt, zu unterbinden, zu behindern

oder weniger attraktiv zu machen (vgl. u. a. Urteil vom 5. März 2009, Kattner Stahlbau, C‑350/07, Slg. 2009, I‑1513, Randnr. 78

und die dort angeführte Rechtsprechung).

So hat der Gerichtshof wiederholt entschieden, dass eine nationale Regelung, die die Erbringung bestimmter Dienstleistungen

im Inland durch ein in einem anderen Mitgliedstaat niedergelassenes Unternehmen von der Erteilung einer behördlichen Erlaubnis

abhängig macht, eine Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs darstellt (vgl. u. a. Urteile Säger, Randnr. 14, vom

9. August 1994, Vander Elst, C‑43/93, Slg. 1994, I‑3803, Randnr. 15, vom 9. März 2000, Kommission/Belgien, C‑355/98, Slg. 2000,

I‑1221, Randnr. 35, und vom 29. April 2004, Kommission/Portugal, C‑171/02, Slg. 2004, I‑5645, Randnr. 60).

Der von der Portugiesischen Republik angeführte Umstand, dass sich die Erbringung von Baudienstleistungen im Allgemeinen über

einen gewissen Zeitraum erstrecke und dass es aus diesem Grund schwierig sein könne, zwischen dieser Leistungserbringung und

dem Fall, dass der Leistungserbringer tatsächlich im Aufnahmemitgliedstaat ansässig sei, zu unterscheiden, hat im Übrigen

keineswegs zur Folge, dass die genannten Leistungserbringungen zwingend vom Anwendungsbereich des Art. 49 EG ausgenommen wären.

So hat der Gerichtshof bereits festgestellt, dass Art. 49 EG auch solche Dienstleistungen umfasst, deren Erbringung sich über

einen längeren Zeitraum, bis hin zu mehreren Jahren, erstreckt, und als Beispiel insbesondere Dienstleistungen angeführt,

die im Rahmen eines Großbauprojekts erbracht werden (vgl. Urteil vom 11. Dezember 2003, Schnitzer, C‑215/01, Slg. 2003, I‑14847,

Randnr. 30).

Aus der vorstehend angeführten Rechtsprechung ergibt sich eindeutig, dass die durch das Decreto‑Lei Nr. 12/2004 geschaffene

Regelung, nach der selbst Unternehmen, die bereits rechtmäßig in einem anderen Mitgliedstaat niedergelassen sind, bevor sie

vorübergehend in Portugal Baudienstleistungen erbringen können, einer Erlaubnis der portugiesischen Verwaltung bedürfen, die

bescheinigt, dass sie zur Erbringung der Art von Dienstleistungen berechtigt sind, die sie erbringen möchten, eine Beschränkung

der Dienstleistungsfreiheit darstellt.

Zum Vorbringen der Portugiesischen Republik, dass die in der Richtlinie 2006/123 vorgesehenen Bestimmungen über die Dienstleistungsfreiheit

auf das vorliegende Verfahren noch nicht anwendbar seien, genügt der Hinweis, dass nach ständiger Rechtsprechung eine Beschränkung

von Art. 49 EG, auch wenn Harmonisierungsmaßnahmen fehlen, nur durch Regelungen gerechtfertigt sein kann, die auf zwingenden

Gründen des Allgemeininteresses beruhen und für alle im Hoheitsgebiet des Aufnahmemitgliedstaats tätigen Personen oder Unternehmen

gelten, soweit dieses Interesse nicht durch die Vorschriften geschützt wird, denen der Dienstleistende in dem Mitgliedstaat

unterliegt, in dem er ansässig ist, und sofern diese Regelungen geeignet sind, die Verwirklichung des mit ihnen verfolgten

Ziels zu gewährleisten, und nicht über das hinausgehen, was zu dessen Erreichung erforderlich ist (vgl. in diesem Sinne Urteile

vom 3. Oktober 2000, Corsten, C‑58/98, Slg. 2000, I‑7919, Randnr. 35, vom 9. November 2006, Kommission/Belgien, C‑433/04,

Slg. 2006, I‑10653, Randnr. 33, und vom 18. Juli 2007, Kommission/Deutschland, C‑490/04, Slg. 2007, I‑6095, Randnr. 64 und

die dort angeführte Rechtsprechung).

Außerdem ist darauf hinzuweisen, dass sich insbesondere die in Art. 16 Abs. 1 dieser Richtlinie aufgestellte allgemeine Verpflichtung

der Mitgliedstaaten, die Aufnahme und Ausübung von Dienstleistungstätigkeiten innerhalb ihres Hoheitsgebiets zu gewährleisten,

indem sie an diese Aufnahme oder Ausübung nur nicht diskriminierende und objektiv gerechtfertigte Anforderungen stellen, unmittelbar

aus Art. 49 EG ableitet.

Zu der Frage, ob die Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit, die sich aus der fraglichen nationalen Regelung ergibt, die

unterschiedslos für alle im portugiesischen Hoheitsgebiet tätige Bauunternehmen gilt, durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses

objektiv gerechtfertigt ist, ist zunächst festzustellen, dass die insoweit von der Portugiesischen Republik geltend gemachten

Gründe, nämlich insbesondere das Erfordernis, die Solidität und Sicherheit der Bauwerke zu gewährleisten und die Umwelt, das

städtebauliche Erbe, die Verbraucher und die Nutzer der Gebäude zu schützen, tatsächlich derartige Gründe darstellen (vgl.

auch Urteile Corsten, Randnr. 38, und Schnitzer, Randnr. 35); für die Zwecke der vorliegenden Rechtssache braucht nicht festgestellt

zu werden, ob einige dieser Gründe, wie die Portugiesische Republik geltend macht, unter den Begriff der öffentlichen Ordnung

fallen.

Wie sich insbesondere aus den Erwägungsgründen 6 und 27 der Richtlinie 2005/36 ergibt, hat der Gesetzgeber der Union diese

Erfordernisse beim Erlass dieser Richtlinie jedoch bereits berücksichtigt; sie haben also ihren Niederschlag in den Bestimmungen

dieser Richtlinie gefunden.

Gemäß Art. 5 Abs. 1 der genannten Richtlinie können die Mitgliedstaaten die Dienstleistungsfreiheit jedoch nicht aufgrund

der Berufsqualifikationen einschränken, wenn der Dienstleister rechtmäßig in einem Mitgliedstaat niedergelassen ist, in dem

der Beruf reglementiert ist. Ein solcher Dienstleister kann somit seine Dienstleistungen in einem anderen Mitgliedstaat unter

seiner ursprünglichen Berufsbezeichnung erbringen, ohne dass er die Anerkennung seiner Qualifikationen beantragen müsste.

Ist der fragliche Beruf im Niederlassungsmitgliedstaat nicht reglementiert, so muss der Dienstleister zwei Jahre Berufserfahrung

nachweisen.

Gemäß Art. 7 Abs. 1 und 2 der genannten Richtlinie kann der Aufnahmemitgliedstaat vom Dienstleister verlangen, dass dieser

vor der ersten Erbringung von Dienstleistungen in seinem Hoheitsgebiet eine Meldung erstattet und dieser insbesondere Informationen

zu einem Versicherungsschutz in Bezug auf die Berufshaftpflicht und andere Dokumente beifügt, wie einen Nachweis seiner Staatsangehörigkeit,

seiner rechtmäßigen Niederlassung und seiner Berufsqualifikation. Der Nachweis, dass keine Vorstrafen vorliegen, kann jedoch

nur bei Berufen im Sicherheitssektor verlangt werden und nur, sofern dieser Nachweis von den Staatsangehörigen des Aufnahmemitgliedstaats

verlangt wird.

Abs. 4 der genannten Bestimmung sieht für reglementierte Berufe, die die öffentliche Gesundheit oder Sicherheit berühren und

die nicht unter die automatische Anerkennung gemäß Titel III Kapitel III der Richtlinie 2005/36 fallen, eine begrenzte Ausnahme

von diesen Grundsätzen vor. Nur für diese Berufe kann die zuständige Behörde im Aufnahmemitgliedstaat die Berufsqualifikationen

des Dienstleisters nachprüfen, wenn der Zweck dieser Nachprüfung darin besteht, eine schwerwiegende Beeinträchtigung der Gesundheit

oder Sicherheit des Dienstleistungsempfängers zu verhindern, und sofern sie im Hinblick auf diesen Zweck verhältnismäßig ist.

Gemäß Art. 8 der Richtlinie 2005/36 ist außerdem eine Verwaltungszusammenarbeit vorgesehen, wonach die zuständigen Behörden

des Aufnahmemitgliedstaats von den zuständigen Behörden des Niederlassungsmitgliedstaats für jede Erbringung einer Dienstleistung

alle Informationen über die Rechtmäßigkeit der Niederlassung und die gute Führung des Dienstleisters sowie Informationen darüber

anfordern können, dass keine berufsbezogenen disziplinarischen oder strafrechtlichen Sanktionen vorliegen. Um die Interessen

der Dienstleistungsempfänger noch weiter zu schützen, kann der Aufnahmemitgliedstaat schließlich gemäß Art. 9 dieser Richtlinie

verlangen, dass der Dienstleister dem Dienstleistungsempfänger bestimmte Informationen liefert, darunter insbesondere solche

über einen Versicherungsschutz in Bezug auf die Berufshaftpflicht.

Die Portugiesische Republik bestreitet nicht, dass die Anforderungen, die sich aus der durch das Decreto‑Lei Nr. 12/2004 geschaffenen

Regelung ergeben, über das hinausgehen, was in Titel II der Richtlinie 2005/36 vorgesehen ist. Sie stellt jedoch mit der Begründung,

dass diese Regelung keinen reglementierten Beruf, sondern eine reglementierte wirtschaftliche Tätigkeit betreffe, die Anwendbarkeit

dieser Richtlinie auf die genannte Regelung in Frage.

Hierzu ist zunächst festzustellen, dass eine direkte Verbindung oder sogar eine gewisse Überschneidung zwischen der Ausübung

einer Tätigkeit im Bausektor und der Ausübung der zu diesem Sektor gehörenden Berufe besteht und dass davon ausgegangen werden

kann, dass die Reglementierung dieser Berufe Teil der Reglementierung dieser Tätigkeit ist.

Ferner ist darauf hinzuweisen, dass ein Bauunternehmen, das Dienstleistungen in Portugal erbringen möchte, nach der fraglichen

nationalen Regelung, um klassifiziert zu werden und eine Erlaubnis zu erhalten, Voraussetzungen erfüllen muss, die sich nicht

nur auf das Unternehmen selbst, sondern auch auf seine Führungskräfte und auf seine Mitarbeiter im Allgemeinen beziehen. So

werden die technischen Kapazitäten eines Unternehmens nicht nur auf der Grundlage seiner organisatorischen Struktur, der Zahl

der Mitarbeiter, des Besitzes der erforderlichen technischen Mittel und der tatsächlichen Erfahrung des Unternehmens, sondern

auch anhand des Niveaus der Kenntnisse, der Spezialisierungen und der Erfahrung der Mitarbeiter des Unternehmens beurteilt.

Außerdem ist die kaufmännische Eignung des Unternehmens insbesondere durch Auszüge aus dem Strafregister des Unternehmers

und der gesetzlichen Vertreter des Unternehmens nachzuweisen.

Schließlich ist anzumerken, dass sich die Art. 16 und 17 der Richtlinie 2005/36 in Verbindung mit dem Verzeichnis I des Anhangs IV

dieser Richtlinie und insbesondere der in diesem Verzeichnis aufgeführten Klasse 40 auf „Tätigkeiten“ im Sektor des allgemeinen

Baugewerbes beziehen.

Ohne dass für die Zwecke des vorliegenden Vertragsverletzungsverfahrens bestimmt zu werden braucht, inwiefern die Richtlinie

2005/36 auf die fragliche nationale Regelung anwendbar ist und ob diese Regelung mit dieser Richtlinie vereinbar ist – denn

eine solche Unvereinbarkeit wurde von der Kommission nicht geltend gemacht –, ist jedoch festzustellen, dass diese Regelung

jedenfalls über das hinausgeht, was zur Erreichung der angestrebten Ziele erforderlich ist.

100

Wie in Randnr. 87 des vorliegenden Urteils ausgeführt, kann eine Beschränkung von Art. 49 EG nämlich nur gerechtfertigt sein,

soweit das allgemeine Interesse, das die nationalen Rechtsvorschriften schützen sollen, nicht durch die Vorschriften geschützt

wird, denen der Dienstleistende im Niederlassungsmitgliedstaat unterliegt. So hat der Gerichtshof insbesondere entschieden,

dass eine nationale Genehmigungsregelung über das Erforderliche hinausgeht, wenn die Anforderungen, die für die Erteilung

der Erlaubnis zu erfüllen sind, eine Wiederholung der im Niederlassungsmitgliedstaat verlangten Belege und gleichwertigen

Garantien darstellen, und daraus insbesondere die Verpflichtung des Aufnahmemitgliedstaats abgeleitet, die im Niederlassungsmitgliedstaat

bereits durchgeführten Kontrollen und Überprüfungen zu berücksichtigen (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 17. Dezember 1981,

Webb, 279/80, Slg. 1981, 3305, Randnr. 20, vom 4. Dezember 1986, Kommission/Deutschland, 205/84, Slg. 1986, 3755, Randnr. 47,

vom 9. März 2000, Kommission/Belgien, Randnr. 38, und vom 29. April 2004, Kommission/Portugal, Randnrn. 60 und 66).

101

Indem von in einem anderen Mitgliedstaat niedergelassenen Bauunternehmen verlangt wird, dass sie alle Voraussetzungen erfüllen,

die nach der nationalen Regelung und insbesondere dem Decreto‑Lei Nr. 12/2004 für die Erteilung der Erlaubnis zur Ausübung

von Tätigkeiten im Bausektor in Portugal zu erfüllen sind, schließt diese Regelung jedoch aus, dass die diesen Unternehmen

im Niederlassungsmitgliedstaat obliegenden gleichwertigen Verpflichtungen und insoweit bereits von den Behörden dieses Mitgliedstaats

durchgeführte Überprüfungen berücksichtigt werden.

102

Diese Feststellung wird durch den Umstand, dass das portugiesische Gesetz über Handelsgesellschaften nur für Handelsgesellschaften,

die ihre Tätigkeiten in Portugal für einen Zeitraum von über einem Jahr ausüben wollen, die Verpflichtung aufstellt, ein Vertretungsbüro

zu eröffnen und einen Vertreter zu benennen, nicht in Frage gestellt. Es handelt sich dabei nämlich lediglich um eine zusätzliche

Verpflichtung zu derjenigen, nach allen im Decreto‑Lei Nr. 12/2004 vorgesehenen Vorgaben eine vorherige Erlaubnis einzuholen,

so dass die Befreiung von dieser Verpflichtung keinesfalls dazu führt, dass für die Zwecke der Erteilung dieser Erlaubnis

die vom Niederlassungsmitgliedstaat verlangten und überprüften gleichwertigen Verpflichtungen berücksichtigt würden.

103

Auch der ebenfalls von der Portugiesischen Republik angeführte Umstand, dass ein Dienstleister die Möglichkeit habe, die Erlaubnis

oder die Registrierungsbescheinigung nicht verlängern oder sogar annullieren zu lassen, und sich so von der Verpflichtung,

die im genannten Decreto‑Lei vorgesehenen Anforderungen zu erfüllen, zu befreien, ist nicht von Belang. Natürlich ist es für

einen Dienstleister immer möglich, seine Tätigkeiten im portugiesischen Hoheitsgebiet einzustellen; Art. 49 EG in dem Sinne

auszulegen, dass das bloße Bestehen dieser Möglichkeit genügte, um eine Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit als verhältnismäßig

anzusehen, nähme dieser Bestimmung jede praktische Wirksamkeit.

104

Zu dem Vorbringen der Portugiesischen Republik, dass sie in der Praxis die einem Unternehmen in anderen Mitgliedstaaten erteilten

Berechtigungen in begrenztem Maße würdige, ist zunächst festzustellen, dass sich aus den Ausführungen, die die Portugiesische

Republik in ihren Schriftsätzen und in der mündlichen Verhandlung zu diesem Punkt gemacht hat, ergibt, dass sie Nachweise,

die der Niederlassungsmitgliedstaat bereits geprüft hat, nur insoweit als Beweise akzeptiert, als die portugiesischen Behörden

nach einer vollständigen sachlichen Prüfung dieser Nachweise zu dem Ergebnis gelangen, dass das betreffende Unternehmen die

durch das Decreto‑Lei Nr. 12/2004 aufgestellten Verpflichtungen in vollem Umfang erfüllt. Durch dieses Vorgehen berücksichtigt

die Portugiesische Republik die im Niederlassungsmitgliedstaat verlangten und überprüften Belege und gleichwertigen Garantien

jedoch nicht, sondern gewährt den Unternehmen lediglich die Möglichkeit, bei der Beantragung der Erlaubnis oder der Registrierungsbescheinigung

erneut die bereits den Behörden des Niederlassungsmitgliedstaats vorgelegten Nachweise vorzulegen.

105

Ferner ist darauf hinzuweisen, dass die Portugiesische Republik in der mündlichen Verhandlung unter Verweis auf die für ihre

Verwaltungsbehörden bestehenden Schwierigkeiten bei der Prüfung der Eigenheiten der von anderen Mitgliedstaaten ausgestellten

Bescheinigungen und Genehmigungen, die sich aufgrund der Vielzahl und der Verschiedenheit der in den verschiedenen Mitgliedstaaten

bestehenden Regelungen ergäben, ausdrücklich erklärt hat, dass sie nur Nachweise akzeptiere, mit denen die Erfahrung und die

technischen Kapazitäten in Bezug auf spezifische Arbeiten nachgewiesen werden könnten. Aus der in Randnr. 100 des vorliegenden

Urteils angeführten Rechtsprechung ergibt sich jedoch, dass diese Schwierigkeiten, die zu einem gewissen Grad für alle Tätigkeitsbereiche

bestehen, für die die Zugangsvoraussetzungen nicht auf Unionsebene harmonisiert wurden, einen Mitgliedstaat nicht von der

Verpflichtung befreien können, dafür zu sorgen, dass ein bereits in einem anderen Mitgliedstaat niedergelassener Dienstleister

für die Erteilung einer Erlaubnis nicht Anforderungen erfüllen muss, die eine Wiederholung der im Niederlassungsmitgliedstaat

verlangten Belege und Garantien darstellen.

106

Schließlich hat die Portugiesische Republik in Beantwortung der in der mündlichen Verhandlung vom Gerichtshof gestellten Frage,

ob die von den portugiesischen Behörden verfolgte Praxis einer begrenzten Würdigung der in anderen Mitgliedstaaten erhaltenen

Ausbildungsnachweise und Ermächtigungen in einer Regelung vorgesehen ist, ausgeführt, dass das Decreto‑Lei Nr. 12/2004 insoweit

keine spezifischen Vorschriften enthalte, das nationale Verwaltungsverfahrensgesetz jedoch Regelungen vorsehe, die die Verwaltung

verpflichteten, in mehreren Schritten vorzugehen und alle vom Antragsteller vorgelegten Nachweise und Belege zu prüfen.

107

Damit ein System der vorherigen behördlichen Genehmigung trotz des Eingriffs in eine Grundfreiheit gerechtfertigt ist, muss

es nach ständiger Rechtsprechung auf objektiven, nicht diskriminierenden im Voraus bekannten Kriterien beruhen, damit der

Ermessensausübung durch die nationalen Behörden hinreichende Grenzen gesetzt werden (vgl. insbesondere Urteil vom 10. März

2009, Hartlauer, C‑169/07, Slg. 2009, I‑1721, Randnr. 64 und die dort angeführte Rechtsprechung). Im speziellen Kontext des

Verfahrens zur Erteilung einer Erlaubnis oder einer Registrierungsbescheinigung, für die es auf die Beurteilung einiger sehr

spezifischer Kriterien ankommt, die u. a. Werturteile einschließen, und für die das Decreto‑Lei Nr. 12/2004 außerdem besondere

Vorschriften vorsieht, ist eine so allgemeine Regelung wie diejenige, auf die sich die Portugiesische Republik bezieht, nicht

geeignet, der Ermessensausübung durch die nationalen Behörden hinreichende Grenzen zu setzen.

108

Aufgrund aller vorstehenden Erwägungen ist festzustellen, dass die Portugiesische Republik dadurch, dass sie von in einem

anderen Mitgliedstaat ansässigen Erbringern von Baudienstleistungen die Erfüllung aller Voraussetzungen verlangt, die nach

der fraglichen nationalen Regelung und insbesondere dem Decreto‑Lei Nr. 12/2004 für die Erteilung der Erlaubnis zur Ausübung

einer Tätigkeit im Bausektor in Portugal erfüllt sein müssen, und dadurch ausschließt, dass die gleichwertigen Verpflichtungen,

denen diese Dienstleister in ihrem Niederlassungsmitgliedstaat unterliegen, sowie die insoweit bereits von den Behörden dieses

Mitgliedstaats durchgeführten Nachprüfungen ordnungsgemäß berücksichtigt werden, gegen ihre Verpflichtungen aus Art. 49 EG

verstoßen hat.

Kosten

109

Nach Art. 69 § 2 der Verfahrensordnung ist die unterliegende Partei auf Antrag zur Tragung der Kosten zu verurteilen. Da die

Kommission die Verurteilung der Portugiesischen Republik beantragt hat und diese mit ihrem Vorbringen unterlegen ist, sind

der Portugiesischen Republik die Kosten aufzuerlegen.

110

Nach Art. 69 § 4 der Verfahrensordnung trägt die Republik Polen ihre eigenen Kosten.

Aus diesen Gründen hat der Gerichtshof (Erste Kammer) für Recht erkannt und entschieden:

Die Portugiesische Republik hat dadurch, dass sie von in einem anderen Mitgliedstaat ansässigen Erbringern von Baudienstleistungen

die Erfüllung aller Voraussetzungen verlangt, die nach der fraglichen nationalen Regelung und insbesondere dem Decreto‑Lei

Nr. 12/2004 vom 9. Januar 2004 für die Erteilung der Erlaubnis zur Ausübung einer Tätigkeit im Bausektor in Portugal erfüllt

sein müssen, und dadurch ausschließt, dass die gleichwertigen Verpflichtungen, denen diese Dienstleister in ihrem Niederlassungsmitgliedstaat

unterliegen, sowie die insoweit bereits von den Behörden dieses Mitgliedstaats durchgeführten Nachprüfungen ordnungsgemäß

berücksichtigt werden, gegen ihre Verpflichtungen aus Art. 49 EG verstoßen.

Die Portugiesische Republik trägt die Kosten.

Die Republik Polen trägt ihre eigenen Kosten.

Unterschriften

Verfahrenssprache: Portugiesisch.