C-53/08, Europäische Kommission gegen Republik Österreich

Vertragsverletzung eines Mitgliedstaats – Art. 43 EG – Niederlassungsfreiheit – Notare – Staatsangehörigkeitsvoraussetzung – Art. 45 EG – Teilhabe an der Ausübung öffentlicher Gewalt – Richtlinien 89/48/EWG und 2005/36/EG; [Bezug: EuGVÜ 1968; Berufsanerkennungsrichtlinie 2005/36]

Volltext (verifizierbarer Originaltext)

Rechtssache C‑53/08

Europäische Kommission

gegen

Republik Österreich

„Vertragsverletzung eines Mitgliedstaats – Art. 43 EG – Niederlassungsfreiheit – Notare – Staatsangehörigkeitsvoraussetzung – Art. 45 EG – Teilhabe an der Ausübung öffentlicher Gewalt – Richtlinien 89/48/EWG und 2005/36/EG“

Leitsätze des Urteils

Freizügigkeit – Niederlassungsfreiheit – Freier Dienstleistungsverkehr – Ausnahmen – Tätigkeiten, die mit der Ausübung öffentlicher

Gewalt verbunden sind – Tätigkeiten des Notars – Ausschluss – Staatsangehörigkeitsvoraussetzung für den Zugang zum Beruf des

Notars – Unzulässigkeit

(Art. 43 EG und 45 Abs. 1 EG)

Vertragsverletzungsklage – Streitgegenstand – Bestimmung während des Vorverfahrens – Anpassung wegen einer Änderung des Unionsrechts

– Zulässigkeit – Voraussetzungen

(Art. 226 EG)

Vertragsverletzungsklage – Prüfung der Begründetheit durch den Gerichtshof – Maßgebende Lage – Lage bei Ablauf der in der

mit Gründen versehenen Stellungnahme gesetzten Frist – Ungewisse Lage infolge der während des Rechtsetzungsprozesses eingetretenen

besonderen Umstände – Keine Vertragsverletzung

(Art. 43 EG, 45 Abs. 1 EG und 226 EG; Richtlinie 2005/36 des Europäischen Parlaments und des Rates)

Ein Mitgliedstaat, dessen Rechtsvorschriften eine Staatsangehörigkeitsvoraussetzung für den Zugang zum Beruf des Notars aufstellen,

verstößt gegen seine Verpflichtungen aus Art. 43 EG, wenn die den Notaren in der Rechtsordnung dieses Mitgliedstaats übertragenen

Tätigkeiten nicht im Sinne von Art. 45 Abs. 1 EG mit der Ausübung öffentlicher Gewalt verbunden sind. Insoweit stellt Art. 45

Abs. 1 EG eine Ausnahme von der Grundregel der Niederlassungsfreiheit dar, die so auszulegen ist, dass sich ihre Tragweite

auf das beschränkt, was zur Wahrung der Interessen, deren Schutz diese Bestimmung den Mitgliedstaaten erlaubt, unbedingt erforderlich

ist. Zudem muss diese Ausnahmeregelung auf Tätigkeiten beschränkt werden, die als solche unmittelbar und spezifisch mit der

Ausübung öffentlicher Gewalt verbunden sind.

Zur Beurteilung der Frage, ob die den Notaren übertragenen Tätigkeiten unmittelbar und spezifisch mit der Ausübung öffentlicher

Gewalt verbunden sind, ist die Art der von den Notaren ausgeübten Tätigkeiten zu berücksichtigen. Dabei sind die verschiedenen

von den Notaren ausgeübten Tätigkeiten trotz der bedeutsamen Rechtswirkungen der von ihnen erstellten Urkunden nicht im Sinne

von Art. 45 Abs. 1 EG unmittelbar und spezifisch mit der Ausübung öffentlicher Gewalt verbunden, da dem Parteiwillen oder

der richterlichen Aufsicht oder Entscheidung besondere Bedeutung zukommt.

Zum einen werden nämlich, was die öffentlichen Urkunden angeht, nur Akte oder Verträge beurkundet, denen sich die Parteien

freiwillig unterworfen haben, wobei der Notar den von ihm zu beurkundenden Vertrag nicht ohne vorherige Einholung der Zustimmung

der Parteien einseitig ändern darf. Im Übrigen verfolgen die Notare bei der ihnen obliegenden Prüfung zwar ein im Allgemeininteresse

liegendes Ziel, doch kann die bloße Verfolgung dieses Ziels es weder rechtfertigen, die dafür erforderlichen Vorrechte Notaren

mit der Staatsangehörigkeit des betreffenden Mitgliedstaats vorzubehalten, noch reicht sie aus, um eine Tätigkeit als unmittelbar

und spezifisch mit der Ausübung öffentlicher Gewalt verbunden einzustufen.

Zum anderen verleiht zwar die Anbringung der Vollstreckungsklausel durch den Notar einer öffentlichen Urkunde die Vollstreckbarkeit,

doch beruht diese auf dem Willen der Parteien, eine Urkunde zu schaffen oder einen Vertrag zu schließen, nachdem der Notar

ihre Vereinbarkeit mit der Rechtsordnung geprüft hat, und ihnen Vollstreckbarkeit zu verleihen. Desgleichen ist die Beweiskraft

einer notariellen Urkunde Teil der Beweisregeln und hat daher keine unmittelbare Auswirkung auf die Frage, ob die mit der

Erstellung dieser Urkunde verbundene Tätigkeit als solche unmittelbar und spezifisch mit der Ausübung öffentlicher Gewalt

verbunden ist, zumal der Notariatsakt das Gericht, das seine Entscheidung nach freier Überzeugung trifft, bei seiner Würdigung

nicht uneingeschränkt bindet.

Auch andere Tätigkeiten des Notars, wie das Verfassen von Privaturkunden und die Vertretung der Parteien in ganz bestimmten

Fällen, sowie bestimmte Aufgaben im Bereich des Verlassenschaftsrechts, insbesondere die Todesfallaufnahme, die Errichtung

des Verlassenschaftsinventars, die Ermittlung der Erben, die Sicherung der Verlassenschaft und den Erlass der hierfür erforderlichen

vorläufigen Maßnahmen, können nicht als unmittelbar und spezifisch mit der Ausübung öffentlicher Gewalt verbunden eingestuft

werden, da sie unter richterlicher Aufsicht wahrgenommen werden. Gleiches gilt in Bezug auf die übrigen dem Notar übertragenen

Aufgaben wie insbesondere das Schätzen und Feilbieten beweglicher und unbeweglicher Sachen, die Errichtung von Inventaren

und die Abwicklung von Vermögensteilungen im gegenseitigen Einvernehmen, da auch diese Aufgaben unter richterlicher Aufsicht

besorgt werden.

Schließlich geht zum speziellen Status der Notare erstens aus der Tatsache, dass die Qualität der erbrachten Leistungen von

Notar zu Notar u. a. aufgrund der beruflichen Fähigkeiten der Betreffenden schwanken kann, hervor, dass die Notare ihren Beruf

in den Grenzen ihrer jeweiligen örtlichen Zuständigkeiten unter Wettbewerbsbedingungen ausüben, was für die Ausübung öffentlicher

Gewalt untypisch ist. Zweitens haftet, abgesehen von einem Sonderfall, allein der Notar für die Handlungen im Rahmen seiner

beruflichen Tätigkeit.

(vgl. Randnrn. 81, 83-84, 86-87, 89-90, 93-95, 98-99, 101-106, 108, 110-113, 119)

Im Rahmen einer Vertragsverletzungsklage dürfen die in der Klageschrift gestellten Anträge zwar grundsätzlich nicht über die

im verfügenden Teil der mit Gründen versehenen Stellungnahme und im Aufforderungsschreiben gerügten Verstöße hinausgehen,

doch darf die Kommission die Feststellung eines Verstoßes gegen diejenigen Verpflichtungen beantragen, die sich aus der ursprünglichen

Fassung eines später geänderten oder aufgehobenen Unionsrechtsakts ergeben und durch die Bestimmungen eines neuen Unionsrechtsakts

aufrechterhalten wurden. Dagegen kann der Streitgegenstand nicht auf Verpflichtungen erstreckt werden, die sich aus neuen

Bestimmungen ergeben, die keine Entsprechung in der ursprünglichen Fassung des betreffenden Rechtsakts haben, da dies einen

Verstoß gegen Formvorschriften darstellen würde, die für den ordnungsgemäßen Ablauf des Verfahrens zur Feststellung der Vertragsverletzung

wesentlich sind.

(vgl. Randnr. 131)

Führen im Lauf des Gesetzgebungsverfahrens besondere Umstände, wie das Fehlen einer klaren Stellungnahme des Gesetzgebers

oder mangelnde Genauigkeit bei der Festlegung des Anwendungsbereichs einer Bestimmung des Unionsrechts, zu Ungewissheit, kann

nicht festgestellt werden, dass bei Ablauf der in der mit Gründen versehenen Stellungnahme gesetzten Frist eine hinreichend

klare Verpflichtung für die Mitgliedstaaten bestand, eine Richtlinie umzusetzen.

(vgl. Randnrn. 143-145)

URTEIL DES GERICHTSHOFS (Große Kammer)

24. Mai 2011(

)

In der Rechtssache C‑53/08

betreffend eine Vertragsverletzungsklage nach Art. 226 EG, eingereicht am 12. Februar 2008,

Europäische Kommission,

vertreten durch G. Braun und H. Støvlbæk als Bevollmächtigte, Zustellungsanschrift in Luxemburg,

Klägerin,

unterstützt durch

Vereinigtes Königreich Großbritannien und Nordirland,

vertreten durch S. Behzadi-Spencer als Bevollmächtigte,

Streithelfer,

gegen

Republik Österreich,

vertreten durch E. Riedl, M. Aufner und G. Holley als Bevollmächtigte,

Beklagte,

unterstützt durch

Tschechische Republik,

vertreten durch M. Smolek als Bevollmächtigten,

Bundesrepublik Deutschland,

vertreten durch M. Lumma und J. Kemper als Bevollmächtigte,

Französische Republik,

vertreten durch G. de Bergues und B. Messmer als Bevollmächtigte,

Republik Lettland,

vertreten durch L. Ostrovska, K. Drēviņa und J. Barbale als Bevollmächtigte,

Republik Litauen,

vertreten durch D. Kriaučiūnas und E. Matulionytė als Bevollmächtigte,

Republik Ungarn,

vertreten durch R. Somssich, K. Veres und M. Fehér als Bevollmächtigte,

Republik Polen,

vertreten durch M. Dowgielewicz, C. Herma und D. Lutostańska als Bevollmächtigte,

Republik Slowenien,

vertreten durch V. Klemenc und Ž. Cilenšek Bončina als Bevollmächtigte,

Slowakische Republik,

vertreten durch J. Čorba als Bevollmächtigten,

Streithelferinnen,

erlässt

DER GERICHTSHOF (Große Kammer)

unter Mitwirkung des Präsidenten V. Skouris, der Kammerpräsidenten A. Tizzano, J. N. Cunha Rodrigues, K. Lenaerts, J.‑C. Bonichot,

A. Arabadjiev (Berichterstatter) und J.‑J. Kasel sowie der Richterin R. Silva de Lapuerta, der Richter E. Juhász, G. Arestis

und M. Ilešič, der Richterin C. Toader und des Richters M. Safjan,

Generalanwalt: P. Cruz Villalón,

Kanzler: M.-A. Gaudissart, Referatsleiter,

aufgrund des schriftlichen Verfahrens und auf die mündliche Verhandlung vom 27. April 2010,

nach Anhörung der Schlussanträge des Generalanwalts in der Sitzung vom 14. September 2010

folgendes

Urteil

Mit ihrer Klage beantragt die Kommission der Europäischen Gemeinschaften, festzustellen, dass die Republik Österreich dadurch

gegen ihre Verpflichtungen aus den Art. 43 EG und 45 EG sowie aus der Richtlinie 89/48/EWG des Rates vom 21. Dezember 1988

über eine allgemeine Regelung zur Anerkennung der Hochschuldiplome, die eine mindestens dreijährige Berufsausbildung abschließen

(ABl. 1989, L 19, S. 16), in der durch die Richtlinie 2001/19/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14. Mai 2001

(ABl. L 206, S. 1) geänderten Fassung (im Folgenden: Richtlinie 89/48) und/oder aus der Richtlinie 2005/36/EG des Europäischen

Parlaments und des Rates vom 7. September 2005 über die Anerkennung von Berufsqualifikationen (ABl. L 255, S. 22) verstoßen

hat, dass sie für den Zugang zum Beruf des Notars eine Staatsangehörigkeitsvoraussetzung aufgestellt und die genannten Richtlinien

für diesen Beruf nicht umgesetzt hat.

Rechtlicher Rahmen

Unionsrecht

Im zwölften Erwägungsgrund der Richtlinie 89/48 hieß es: „Die allgemeine Regelung zur Anerkennung der Hochschuldiplome präjudiziert

in keiner Weise die Anwendung von Artikel [45 EG].“

Art. 2 der Richtlinie 89/48 lautete:

„Diese Richtlinie gilt für alle Angehörigen eines Mitgliedstaats, die als Selbständige oder abhängig Beschäftigte einen reglementierten

Beruf in einem anderen Mitgliedstaat ausüben wollen.

Diese Richtlinie gilt nicht für die Berufe, die Gegenstand einer Einzelrichtlinie sind, mit der in den Mitgliedstaaten eine

gegenseitige Anerkennung der Diplome eingeführt wird.“

Der Notarberuf ist nicht Gegenstand einer Regelung der in Art. 2 Abs. 2 genannten Art.

Die Richtlinie 89/48 sah eine Umsetzungsfrist vor, die nach ihrem Art. 12 am 4. Jänner 1991 ablief.

Durch Art. 62 der Richtlinie 2005/36 wurde die Richtlinie 89/48 mit Wirkung vom 20. Oktober 2007 aufgehoben.

Im neunten Erwägungsgrund der Richtlinie 2005/36 heißt es:

„Die Grundsätze und Garantien für die Niederlassungsfreiheit, die in den verschiedenen derzeit geltenden Anerkennungsregelungen

enthalten sind, sollen aufrechterhalten werden, wobei aber die Vorschriften dieser Anerkennungsregeln im Lichte der Erfahrungen

verbessert werden sollten. Außerdem sind die einschlägigen Richtlinien mehrfach geändert worden, und es sollte daher durch

eine Vereinheitlichung der geltenden Grundsätze eine Neuordnung und Straffung ihrer Bestimmungen vorgenommen werden. Es ist

daher erforderlich, folgende Richtlinien aufzuheben …: die [Richtlinie] 89/48/EWG …“

Im 14. Erwägungsgrund der Richtlinie heißt es:

„Der durch die [Richtlinie] 89/48/EWG … eingeführte Anerkennungsmechanismus ändert sich nicht. …“

Nach dem 41. Erwägungsgrund der Richtlinie 2005/36 „berührt [sie] nicht die Anwendung des Artikels 39 Absatz 4 [EG] und des

Artikels 45 [EG], insbesondere auf Notare“.

Nationales Recht

Allgemeine Ausgestaltung des Notarberufs

Die Notare üben ihre Tätigkeiten nach der österreichischen Rechtsordnung freiberuflich aus. Die Ausgestaltung des Notarberufs

ist in der Notariatsordnung vom 25. Juli 1871 (RGBl. Nr. 75/1871) in der Fassung des BGBl. I Nr. 164/2005 (im Folgenden: NO)

geregelt.

Nach § 1 Abs. 1 NO werden die Notare „vom Staate bestellt und öffentlich beglaubigt, damit sie … über Rechtserklärungen und

Rechtsgeschäfte, sowie über Thatsachen, aus welchen Rechte abgeleitet werden wollen, öffentliche Urkunden aufnehmen und ausfertigen

[und] die von den Parteien ihnen anvertrauten Urkunden verwahren“.

Nach § 8 NO dürfen die Notare ihre Befugnisse im gesamten Gebiet der Republik Österreich ausüben.

Die Zahl der Notare, die Notarstellen und ihr Amtssitz werden, wie sich aus § 9 NO ergibt, durch Verordnung des Bundesministers

für Justiz festgelegt.

Die Gebühren der Notare werden anhand der Bestimmungen des Bundesgesetzes über den Notariatstarif (Notariatstarifgesetz) vom

8. November 1973 (BGBl. Nr. 576/1973) in geänderter Fassung und des Bundesgesetzes vom 3. März 1971 über die Gebühren der

Notare als Beauftragte des Gerichtes (Gerichtskommissionstarifgesetz) (BGBl. Nr. 108/1971) in geänderter Fassung festgelegt.

Nach § 6 Abs. 1 Buchst. a NO ist Voraussetzung für die Erlangung einer Notarstelle die österreichische Staatsbürgerschaft.

Die Notartätigkeiten

Die den Notaren im österreichischen Recht übertragenen Tätigkeiten lassen sich in drei Gruppen einteilen.

Erstens ist der Notar nach § 1 Abs. 1 NO für die Beurkundung von Akten oder Verträgen zuständig. Dabei kann das Tätigwerden

des Notars je nach Art des von ihm zu beurkundenden Akts obligatorisch oder fakultativ sein. Durch sein Tätigwerden stellt

der Notar das Vorliegen aller gesetzlich vorgeschriebenen Voraussetzungen für das Zustandekommen des Akts sowie die Rechts-

und Geschäftsfähigkeit der Beteiligten fest.

Der Notariatsurkunde kommt nach § 292 Abs. 1 des Gesetzes über das gerichtliche Verfahren in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten

(Zivilprozessordnung – ZPO) vom 1. August 1895 (RGBl. Nr. 113/1895) in geänderter Fassung, der zum Dritten Titel („Beweis

durch Urkunden“) des Ersten Abschnitts des Zweiten Teils der ZPO gehört, Beweiskraft zu. Nach dieser Bestimmung begründen

öffentliche Urkunden, d. h. Urkunden, die von einer mit öffentlichem Glauben versehenen Person innerhalb des ihr zugewiesenen

Geschäftskreises in der vorgeschriebenen Form errichtet sind, vollen Beweis dessen, was darin von der Urkundsperson bezeugt

wird. Der Beweis sowohl der Unrichtigkeit des bezeugten Vorgangs oder der bezeugten Tatsache als auch der unrichtigen Beurkundung

ist nach § 292 Abs. 2 zulässig.

In § 272 ZPO ist der Grundsatz der freien Beweiswürdigung durch das Gericht verankert.

Nach § 3 NO ist ein Notariatsakt bei Vorliegen bestimmter Voraussetzungen exekutionsfähig; insbesondere muss sich der Verpflichtete

der sofortigen Vollstreckung unterworfen haben.

Nach § 1 des Gesetzes vom 27. Mai 1896 über das Exekutions- und Sicherungsverfahren (Exekutionsordnung) (RGBl. Nr. 79/1896)

in geänderter Fassung sind die in § 3 NO bezeichneten Notariatsakte Exekutionstitel im Sinne dieses Gesetzes.

Aus den Bestimmungen der Exekutionsordnung in geänderter Fassung ergibt sich, dass der Notar im Rahmen der Zwangsvollstreckung

keine Aufgaben wahrnimmt.

Zweitens ist der Notar nach § 5 NO befugt, Privaturkunden zu verfassen und Parteien in bestimmten, in dieser Vorschrift abschließend

aufgezählten Verfahren zu vertreten.

Drittens übt der Notar als „Gerichtskommissär“ im Rahmen bestimmter außerstreitiger Verfahren die in § 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes

vom 11. November 1970 über die Tätigkeit der Notare als Beauftragte des Gerichtes im Verfahren außer Streitsachen (Gerichtskommissärsgesetz

– GKG) (BGBl. Nr. 343/1970) in der Fassung des BGBl. I Nr. 112/2003 aufgeführten Tätigkeiten aus.

Zu diesen Tätigkeiten gehören bestimmte Aufgaben im Bereich des Verlassenschaftsrechts zur Regelung von Erbfällen, insbesondere

die Todesfallaufnahme, die Errichtung des Verlassenschaftsinventars, die Ermittlung der Erben und die Entgegennahme ihrer

Erklärungen in Bezug auf den Erbantritt, die Sicherung der Verlassenschaft und der Erlass der hierfür erforderlichen vorläufigen

Maßnahmen.

Das Bundesgesetz über das gerichtliche Verfahren in Rechtsangelegenheiten außer Streitsachen (Außerstreitgesetz – AußStrG)

(BGBl. I Nr. 111/2003) in geänderter Fassung enthält hierzu eingehende Vorschriften. So ergibt sich aus § 144 Abs. 3 dieses

Gesetzes, dass der Notar den Akt unverzüglich dem Gericht vorzulegen hat, wenn es dies verlangt oder eine Entscheidung des

Gerichts erforderlich ist.

Ferner geht aus den §§ 160 und 161 AußStrG hervor, dass der Notar im Fall einander widersprechender Erbantrittserklärungen,

wenn keine Einigung erzielt werden konnte, die Frage dem Gericht vorlegen muss, das nach Prüfung des Vorbringens der Parteien

und ihrer Beweisanbote das Erbrecht der Berechtigten feststellt.

Nach § 166 Abs. 2 AußStrG entscheidet das Gericht über Streitigkeiten wegen der Zugehörigkeit einer Sache zum Verlassenschaftsvermögen.

Gemäß den §§ 177 und 178 AußStrG hat das Gericht den Erben die Verlassenschaft durch Beschluss einzuantworten.

Zu weiteren dem Notar durch das GKG übertragenen Aufgaben außerhalb des Bereichs der Verlassenschaft gehören das Schätzen

und Feilbieten beweglicher und unbeweglicher Sachen, die Errichtung von Inventaren und die Abwicklung von Vermögensteilungen

im gegenseitigen Einvernehmen.

Von der Zuständigkeit des Notars ausgenommen sind nach § 1 Abs. 2 GKG insbesondere richterliche Entscheidungen, die Protokollierung

gerichtlicher Vergleiche und die Anordnung von Zwangsmaßnahmen im Sinne von § 79 AußStrG.

Nach § 7 GKG muss der Notar die in den Randnrn. 24 bis 30 des vorliegenden Urteils beschriebenen Aufgaben innerhalb der ihm

vom Gericht gesetzten Fristen besorgen. Überschreitet er diese Fristen, wird ihm der Auftrag entzogen, und ein anderer Notar

wird zum Gerichtskommissär bestellt.

Wie sich aus § 7a GKG ergibt, wird der Notar bei der Ausübung der oben genannten Aufgaben vom Gericht überwacht. Dabei kann

das Gericht u. a. die erforderlichen Erhebungen vornehmen, vom Notar Berichte über seine Tätigkeit einholen und ihm bestimmte

Aufträge erteilen. Nach § 7a Abs. 2 sind Einwände gegen Maßnahmen des Notars oder dessen Verhalten dem Gericht zu unterbreiten.

Vorverfahren

Die Kommission wurde mit einer Beschwerde befasst, die die Staatsangehörigkeitsvoraussetzung für den Zugang zum Beruf des

Notars in Österreich betraf. Nach Prüfung dieser Beschwerde forderte die Kommission die Republik Österreich mit Schreiben

vom 8. November 2000 auf, sich binnen zwei Monaten u. a. zum einen zur Vereinbarkeit der Staatsangehörigkeitsvoraussetzung

mit Art. 45 Abs. 1 EG und zum anderen zur unterbliebenen Umsetzung der Richtlinie 89/48 in Bezug auf den Beruf des Notars

zu äußern.

Mit Schreiben vom 23. Jänner 2001 antwortete die Republik Österreich auf dieses Aufforderungsschreiben.

Am 16. Juli 2002 übersandte die Kommission diesem Mitgliedstaat ein ergänzendes Aufforderungsschreiben, in dem sie ihm vorwarf,

gegen seine Verpflichtungen aus den Art. 43 EG und 45 Abs. 1 EG und aus der Richtlinie 89/48 verstoßen zu haben.

Die Republik Österreich antwortete auf dieses ergänzende Aufforderungsschreiben mit Schreiben vom 12. September 2002.

Da die von der Republik Österreich vorgebrachten Argumente die Kommission nicht überzeugten, richtete sie an diesen Mitgliedstaat

am 18. Oktober 2006 eine mit Gründen versehene Stellungnahme, in der sie zu dem Ergebnis kam, dass der Mitgliedstaat gegen

seine Verpflichtungen aus den Art. 43 EG und 45 Abs. 1 EG und aus der Richtlinie 89/48 verstoßen habe. Sie forderte ihn auf,

die erforderlichen Maßnahmen zu ergreifen, um der mit Gründen versehenen Stellungnahme binnen einer Frist von zwei Monaten

nach ihrem Erhalt nachzukommen.

Mit Schreiben vom 19. Dezember 2006 legte die Republik Österreich dar, aus welchen Gründen sie den von der Kommission vertretenen

Standpunkt für unbegründet hielt.

Unter diesen Umständen hat die Kommission beschlossen, die vorliegende Klage zu erheben.

Zur Klage

Zur ersten Rüge

Vorbringen der Verfahrensbeteiligten

Mit ihrer ersten Rüge ersucht die Kommission den Gerichtshof um die Feststellung, dass die Republik Österreich dadurch gegen

ihre Verpflichtungen aus den Art. 43 EG und 45 Abs. 1 EG verstoßen hat, dass sie den Zugang zum Beruf des Notars ihren eigenen

Staatsangehörigen vorbehalten hat.

Vorab hebt sie hervor, dass der Zugang zum Beruf des Notars in einigen Mitgliedstaaten nicht an ein Staatsangehörigkeitserfordernis

geknüpft sei und dass andere Mitgliedstaaten – wie das Königreich Spanien, die Italienische Republik und die Portugiesische

Republik – dieses Erfordernis fallen gelassen hätten.

Sie weist erstens darauf hin, dass Art. 43 EG eine der grundlegenden Vorschriften des Unionsrechts darstelle und die Vergünstigung

der Inländerbehandlung jedem Staatsangehörigen eines Mitgliedstaats garantieren solle, der sich, sei es auch nur mit einer

Sekundärniederlassung, in einem anderen Mitgliedstaat niederlasse, um dort eine selbständige Erwerbstätigkeit auszuüben, und

dass er jede Diskriminierung aufgrund der Staatsangehörigkeit verbiete.

Die Kommission und das Vereinigte Königreich Großbritannien und Nordirland machen geltend, Art. 45 Abs. 1 EG müsse autonom

und einheitlich ausgelegt werden (Urteil vom 15. März 1988, Kommission/Griechenland, 147/86, Slg. 1988, 1637, Randnr. 8).

Da dieser Artikel für Tätigkeiten, die mit der Ausübung öffentlicher Gewalt verbunden seien, eine Ausnahme von der Niederlassungsfreiheit

vorsehe, sei er zudem eng auszulegen (Urteil vom 21. Juni 1974, Reyners, 2/74, Slg. 1974, 631, Randnr. 43).

Die in Art. 45 Abs. 1 EG vorgesehene Ausnahme müsse daher auf Tätigkeiten beschränkt werden, die für sich genommen eine unmittelbare

und spezifische Teilhabe an der Ausübung öffentlicher Gewalt umfassten (Urteil Reyners, Randnrn. 44 und 45). Der Begriff der

öffentlichen Gewalt setze die Ausübung einer vom allgemeinen Recht abweichenden Entscheidungsbefugnis voraus, die in der Fähigkeit

zum Ausdruck komme, unabhängig vom Willen anderer Rechtssubjekte oder sogar gegen deren Willen zu handeln. Nach der Rechtsprechung

des Gerichtshofs manifestiere sich die öffentliche Gewalt insbesondere in der Ausübung von Zwangsbefugnissen (Urteil vom 29.

Oktober 1998, Kommission/Spanien, C‑114/97, Slg. 1998, I‑6717, Randnr. 37).

Die mit der Ausübung öffentlicher Gewalt verbundenen Tätigkeiten seien von den im Allgemeininteresse ausgeübten Tätigkeiten

zu unterscheiden. Verschiedenen Berufsgruppen seien nämlich im Allgemeininteresse besondere Kompetenzen eingeräumt worden,

ohne dass ihre Tätigkeiten mit der Ausübung öffentlicher Gewalt verbunden seien.

Überdies beziehe sich Art. 45 Abs. 1 EG grundsätzlich auf bestimmte Tätigkeiten und nicht auf eine ganze Berufsgruppe, es

sei denn, dass die betreffenden Tätigkeiten von den gesamten Tätigkeiten der Berufsgruppe nicht trennbar seien.

Zweitens nimmt die Kommission eine Prüfung der verschiedenen von Notaren in der österreichischen Rechtsordnung ausgeübten

Tätigkeiten vor.

Soweit es zum einen darum geht, Akte und Verträge zu beurkunden, macht sie geltend, der Notar beschränke sich darauf, den

Willen der Parteien zu bezeugen, nachdem er sie beraten habe, und diesem Willen Rechtswirkungen zu verleihen. Bei der Ausübung

dieser Tätigkeit verfüge der Notar nicht über eine Entscheidungsbefugnis gegenüber den Parteien.

Diese den Notaren übertragene Aufgabe stelle zwar hohe Anforderungen an ihre berufliche Kompetenz und ihr Berufsethos, führe

aber nicht zu einer unmittelbaren und spezifischen Teilhabe an der Ausübung öffentlicher Gewalt. Der Umstand, dass diese Tätigkeit

im österreichischen Recht dem Bereich der vorsorgenden Rechtspflege zugerechnet und den Notaren vom Staat zugewiesen werde,

um die Gerichte zu entlasten, bedeute nicht, dass es sich um eine hoheitliche Aufgabe handele.

Überdies seien viele weitere Aufgaben, die früher den Staatsaufgaben zugerechnet worden seien, inzwischen Gegenstand von Privatisierungen

und Auslagerungen.

Was die Besonderheiten der Beweisregelung in Bezug auf Notariatsakte anbelange, komme eine vergleichbare Beweiskraft auch

anderen Urkunden zu, die nicht mit der Ausübung öffentlicher Gewalt verbunden seien, wie z. B. den von beeideten Feldhütern,

Forstbeamten und Jagd- und Fischereiaufsichtsorganen angefertigten Protokollen.

Was die Vollstreckbarkeit öffentlicher Urkunden angehe, erfolge die Anbringung der Vollstreckungsklausel vor der eigentlichen

Vollstreckung und sei kein Teil von ihr. Die Vollstreckbarkeit verleihe den Notaren daher keine Zwangsbefugnis, denn sie seien

keine Vollstreckungsorgane. Im Übrigen entscheide über etwaige Einwände nicht der Notar, sondern das Gericht.

Zum anderen könnten die Tätigkeiten des Notars als Gerichtskommissär nicht als Teilhabe an der Ausübung öffentlicher Gewalt

angesehen werden, da der Notar im Rahmen dieser Tätigkeiten nicht über eine Entscheidungs- oder Zwangsbefugnis, d. h. über

die Befugnis, einer Partei eine Entscheidung gegen ihren Willen aufzuzwingen, verfüge. Die genannten Tätigkeiten hätten jedenfalls

Vorbereitungs- und Hilfscharakter für die gerichtlichen Tätigkeiten. Außerdem verfüge der Gerichtskommissär beim Erlass vorsorglicher

Maßnahmen zur Sicherung der Verlassenschaft nicht über einen wirklichen Ermessensspielraum.

Drittens sind die Kommission und das Vereinigte Königreich der Ansicht, dass die Vorschriften des Unionsrechts, die Bezugnahmen

auf die notarielle Tätigkeit enthielten, die Anwendung der Art. 43 EG und 45 Abs. 1 EG auf diese Tätigkeit nicht berührten.

Sowohl Art. 1 Abs. 5 Buchst. d der Richtlinie 2000/31/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2000 über bestimmte

rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt

(„Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr“) (ABl. L 178, S. 1) als auch der 41. Erwägungsgrund der Richtlinie

2005/36 nähmen von ihrem Anwendungsbereich die Tätigkeiten von Notaren nur insoweit aus, als sie eine unmittelbare und besondere

Verbindung zur Ausübung öffentlicher Befugnisse aufwiesen. Es handele sich somit um einen bloßen Vorbehalt, der keine Auswirkungen

auf die Auslegung von Art. 45 Abs. 1 EG habe. Was Art. 2 Abs. 2 Buchst. l der Richtlinie 2006/123/EG des Europäischen Parlaments

und des Rates vom 12. Dezember 2006 über Dienstleistungen im Binnenmarkt (ABl. L 376, S. 36) anbelange, wonach die Tätigkeiten

von Notaren vom Anwendungsbereich dieser Richtlinie ausgenommen seien, so bedeute die Tatsache, dass der Richtliniengeber

entschieden habe, eine bestimmte Tätigkeit vom Anwendungsbereich der Richtlinie auszuschließen, nicht, dass Art. 45 Abs. 1

EG auf diese Tätigkeit anwendbar sei.

Die Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates vom 22. Dezember 2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und

Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (ABl. 2001, L 12, S. 1) und die Verordnung (EG) Nr. 805/2004

des Europäischen Parlaments und des Rates vom 21. April 2004 zur Einführung eines europäischen Vollstreckungstitels für unbestrittene

Forderungen (ABl. L 143, S. 15) sähen nämlich lediglich vor, dass die Mitgliedstaaten Urkunden, die in einem anderen Mitgliedstaat

aufgenommen worden und vollstreckbar seien, anerkennen und für vollstreckbar erklären müssten.

Auch die Verordnung (EG) Nr. 2157/2001 des Rates vom 8. Oktober 2001 über das Statut der Europäischen Gesellschaft (SE) (ABl.

L 294, S. 1), die Verordnung (EG) Nr. 1435/2003 des Rates vom 22. Juli 2003 über das Statut der Europäischen Genossenschaft

(SCE) (ABl. L 207, S. 1) und die Richtlinie 2005/56/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Oktober 2005 über

die Verschmelzung von Kapitalgesellschaften aus verschiedenen Mitgliedstaaten (ABl. L 310, S. 1) seien für die Entscheidung

des vorliegenden Rechtsstreits irrelevant, da sie sich darauf beschränkten, den Notaren und anderen vom Staat festgelegten

zuständigen Stellen die Aufgabe zu übertragen, die Vornahme bestimmter Rechtshandlungen und Formalitäten vor der Sitzverlegung,

der Errichtung und der Verschmelzung von Gesellschaften zu bescheinigen.

Die Entschließung des Europäischen Parlaments vom 23. März 2006 zu den Rechtsberufen und dem allgemeinen Interesse an der

Funktionsweise der Rechtssysteme (ABl. C 292E, S. 105, im Folgenden: Entschließung von 2006) sei eine rein politische Handlung

mit mehrdeutigem Inhalt, denn zum einen habe das Europäische Parlament in Nr. 17 dieser Entschließung ausgeführt, dass Art. 45

EG auf den Beruf des Notars anwendbar sei, und zum anderen habe es in Nr. 2 der Entschließung den in seiner Entschließung

vom 18. Jänner 1994 zur Lage und Organisation des Notarstands in den zwölf Mitgliedstaaten der Gemeinschaft (ABl. C 44, S. 36,

im Folgenden: Entschließung von 1994) vertretenen Standpunkt bekräftigt, dass das im Recht mehrerer Mitgliedstaaten vorgesehene

Staatsangehörigkeitserfordernis für den Zugang zum Notarberuf gestrichen werden sollte.

Die Kommission und das Vereinigte Königreich fügen hinzu, in der Rechtssache, in der das Urteil vom 30. September 2003, Colegio

de Oficiales de la Marina Mercante Española (C‑405/01, Slg. 2003, I‑10391), ergangen sei, auf das mehrere Mitgliedstaaten

in ihren schriftlichen Erklärungen Bezug genommen hätten, sei es um die Wahrnehmung einer breiten Palette von Aufgaben zur

Aufrechterhaltung der Sicherheit, von polizeilichen Befugnissen sowie von notariellen und personenstandsrechtlichen Zuständigkeiten

durch die Kapitäne und Ersten Offiziere von Handelsschiffen gegangen. Der Gerichtshof habe daher keine Gelegenheit gehabt,

die verschiedenen von den Notaren ausgeübten Tätigkeiten im Detail an Art. 45 Abs. 1 EG zu messen. Aus diesem Urteil lasse

sich folglich nicht schließen, dass die genannte Vorschrift auf Notare anwendbar sei.

Entgegen dem Vorbringen der Republik Österreich werde im Übrigen in der Rechtsprechung des Gerichtshofs zwischen Notaren und

Behörden unterschieden, indem anerkannt werde, dass eine öffentliche Urkunde von einer Behörde oder einer anderen hierzu vom

Staat ermächtigten Stelle ausgestellt werden könne (Urteil vom 17. Juni 1999, Unibank, C‑260/97, Slg. 1999, I‑3715, Randnrn.

15 und 21).

Die Republik Österreich, unterstützt von der Tschechischen Republik, der Bundesrepublik Deutschland, der Französischen Republik,

der Republik Lettland, der Republik Litauen, der Republik Ungarn, der Republik Polen, der Republik Slowenien und der Slowakischen

Republik, führt aus, die Tätigkeiten der Notare seien mit der Ausübung öffentlicher Gewalt verbunden und fielen daher unter

die Ausnahme in Art. 45 Abs. 1 EG.

Die Republik Österreich macht erstens geltend, Art. 45 EG wahre das Recht der Mitgliedstaaten, den Zugang zu Berufen, die

dauernd oder gelegentlich mit der Ausübung öffentlicher Gewalt verbunden seien, in eigener Souveränität zu regeln. Die Kommission

stütze ihre Auslegung des Art. 45 EG auf eine Rechtsprechung des Gerichtshofs, die im vorliegenden Fall nicht einschlägig

sei. Dagegen habe der Gerichtshof im Urteil Colegio de Oficiales de la Marina Mercante Española die den Kapitänen spanischer

Schiffe übertragenen notariellen Aufgaben als Mitwirkung an der Ausübung öffentlicher Gewalt qualifiziert.

Die Republik Österreich, die Bundesrepublik Deutschland, die Republik Polen, die Republik Slowenien und die Slowakische Republik

sind zudem der Ansicht, dass die Ausübung öffentlicher Gewalt nicht auf die Wahrnehmung von Zwangsbefugnissen oder auf gerichtliche

Tätigkeiten beschränkt sein könne. Auch andere Tätigkeiten könnten unter den Begriff der Ausübung öffentlicher Gewalt fallen,

insbesondere wenn sie durch die Wahrnehmung besonderer Befugnisse gekennzeichnet seien.

Zweitens trägt die Republik Österreich vor, das besondere Statut der Notare im österreichischen Recht belege, insbesondere

durch das Verfahren zu ihrer Bestellung sowie die für sie geltenden Regelungen in Bezug auf Unversetzbarkeit, Unvereinbarkeit

von Ämtern und Unabhängigkeit, ihre Zugehörigkeit zur öffentlichen Gewalt. Überdies habe der Notarberuf ein einheitliches

Berufsbild, und die verschiedenen vom Notar ausgeübten Tätigkeiten könnten nicht von diesem Beruf getrennt werden.

Drittens dienten die von den Notaren vorgenommenen Beurkundungen dazu, zivilrechtliche Forderungen endgültig zu klären oder

Streitigkeiten auszuschließen und einen Vollstreckungstitel zu schaffen. Notariatsakte könnten nur gerichtlich und mit streng

eingeschränkten Klagegründen bekämpft werden.

Den Notariatsakten komme auch erhöhte Beweiskraft zu; sie bänden die Gerichte und schränkten die richterliche Beweiswürdigung

ein. Sie seien zudem vollstreckbar. Sowohl das Vollstreckungsverfahren als auch das Verfahren zur Schaffung eines Vollstreckungstitels

stünden im Kern der staatlichen Ausübung öffentlicher Gewalt. Die Tätigkeit der Notare bei der Errichtung öffentlicher Urkunden

sei daher unmittelbar und spezifisch mit der Ausübung öffentlicher Gewalt verbunden.

Viertens führten die Notare bei ihren Tätigkeiten als Gerichtskommissäre gerichtsvertretend behördliche Verfahren in Verlassenschaftssachen

durch, in deren Rahmen sie unabhängig vom Willen der Parteien oder sogar gegen deren Willen bestimmte vorläufige Maßnahmen

zur Sicherung der Verlassenschaft treffen könnten, etwa die Sperre von Wohn- oder Geschäftsräumen, deren Versiegelung, die

Sperre oder Freigabe von Bankkonten, die Verwahrung und Herausgabe von Vermögensgegenständen sowie bestimmte verfahrensleitende

Maßnahmen.

Wenn der Notar als Gerichtskommissär tätig werde, hafte zudem der Staat für ihn. Überdies werde er für die Anwendung des Strafgesetzbuchs

als Beamter behandelt.

Fünftens würden Notariatsakte durch die in den Randnrn. 56 bis 58 des vorliegenden Urteils genannten Rechtsakte der Union

gerichtlichen Entscheidungen gleichgestellt. Im Übrigen habe das Parlament in seinen Entschließungen von 1994 und 2006 bestätigt,

dass der Beruf des Notars mit der Ausübung öffentlicher Gewalt verbunden sei.

Desgleichen ergebe sich aus dem Urteil Unibank, dass die Errichtung öffentlicher Urkunden durch einen Amtsträger wie den Notar

unmittelbar und spezifisch mit der Ausübung öffentlicher Gewalt verbunden sei.

Würdigung durch den Gerichtshof

– Vorbemerkungen

Mit ihrer ersten Rüge wirft die Kommission der Republik Österreich vor, Angehörige anderer Mitgliedstaaten dadurch daran zu

hindern, sich in ihrem Hoheitsgebiet zur Ausübung des Notarberufs niederzulassen, dass sie den Zugang zu diesem Beruf unter

Verstoß gegen Art. 43 EG ihren eigenen Staatsangehörigen vorbehalte.

Diese Rüge betrifft somit allein das nach der einschlägigen österreichischen Regelung für den Zugang zu diesem Beruf aufgestellte

Staatsangehörigkeitserfordernis unter dem Aspekt von Art. 43 EG.

Folglich ist klarzustellen, dass die Rüge weder den Status und die Organisation des Notariats in der österreichischen Rechtsordnung

betrifft noch die Voraussetzungen, die neben der Staatsangehörigkeit für den Zugang zum Beruf des Notars in diesem Mitgliedstaat

bestehen.

Ferner ist hervorzuheben, dass die erste Rüge, wie die Kommission in der mündlichen Verhandlung ausgeführt hat, auch nicht

die Anwendung der Bestimmungen des EG-Vertrags über den freien Dienstleistungsverkehr betrifft. Ebenso wenig betrifft sie

die Anwendung der Vertragsbestimmungen über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer.

– Zur Begründetheit

Einleitend ist darauf hinzuweisen, dass Art. 43 EG eine der grundlegenden Vorschriften des Unionsrechts darstellt (vgl. in

diesem Sinne u. a. Urteil Reyners, Randnr. 43).

Der Begriff der Niederlassung im Sinne dieser Vorschrift ist ein sehr weiter Begriff, der die Möglichkeit für einen Unionsangehörigen

impliziert, in stabiler und kontinuierlicher Weise am Wirtschaftsleben eines anderen Mitgliedstaats als seines Herkunftsmitgliedstaats

teilzunehmen und daraus Nutzen zu ziehen, wodurch die wirtschaftliche und soziale Verflechtung innerhalb der Europäischen

Union im Bereich der selbständigen Tätigkeiten gefördert wird (vgl. u. a. Urteil vom 22. Dezember 2008, Kommission/Österreich,

C‑161/07, Slg. 2008, I‑10671, Randnr. 24).

Die Niederlassungsfreiheit, die den Angehörigen eines Mitgliedstaats im Gebiet eines anderen Mitgliedstaats zuerkannt wird,

umfasst u. a. das Recht zur Aufnahme und Ausübung selbständiger Erwerbstätigkeiten nach den Rechtsvorschriften, die im Mitgliedstaat

der Niederlassung für dessen eigene Angehörigen gelten (vgl. u. a. Urteil vom 28. Jänner 1986, Kommission/Frankreich, 270/83,

Slg. 1986, 273, Randnr. 13, und in diesem Sinne Urteil Kommission/Österreich, Randnr. 27). Mit anderen Worten verbietet Art. 43

EG jedem Mitgliedstaat, in seinen Rechtsvorschriften in Bezug auf Personen, die von der Freiheit, sich in diesem Staat niederzulassen,

Gebrauch machen, für die Ausübung ihrer Tätigkeit andere als die für seine eigenen Staatsangehörigen festgelegten Bedingungen

vorzusehen (Urteil Kommission/Österreich, Randnr. 28).

Art. 43 EG soll also die Vergünstigung der Inländerbehandlung jedem Staatsangehörigen eines Mitgliedstaats garantieren, der

sich in einem anderen Mitgliedstaat niederlässt, um dort eine selbständige Erwerbstätigkeit auszuüben, und untersagt jede

Diskriminierung aufgrund der Staatsangehörigkeit, die sich aus den nationalen Rechtsvorschriften als Beschränkung der Niederlassungsfreiheit

ergibt (Urteil Kommission/Frankreich, Randnr. 14).

Im vorliegenden Fall wird aber durch die streitigen nationalen Rechtsvorschriften der Zugang zum Beruf des Notars den österreichischen

Staatsangehörigen vorbehalten; sie schaffen damit eine Ungleichbehandlung aufgrund der Staatsangehörigkeit, die grundsätzlich

nach Art. 43 EG verboten ist.

Die Republik Österreich macht jedoch geltend, die notariellen Tätigkeiten seien vom Anwendungsbereich des Art. 43 EG ausgenommen,

da sie im Sinne von Art. 45 Abs. 1 EG mit der Ausübung öffentlicher Gewalt verbunden seien. Daher ist zunächst die Tragweite

des Begriffs der Ausübung öffentlicher Gewalt im Sinne der letztgenannten Vorschrift zu prüfen und dann zu klären, ob die

den Notaren nach der österreichischen Rechtsordnung übertragenen Tätigkeiten unter diesen Begriff fallen.

Was den Begriff „Ausübung öffentlicher Gewalt“ im Sinne von Art. 45 Abs. 1 EG angeht, ist bei seiner Würdigung nach ständiger

Rechtsprechung zu berücksichtigen, dass den anerkannten Ausnahmen vom Grundsatz der Niederlassungsfreiheit durch die genannte

Bestimmung dem Unionsrecht eigene Grenzen gesetzt werden, um zu verhindern, dass der Vertrag durch einseitige Maßnahmen der

Mitgliedstaaten seiner praktischen Wirksamkeit in diesem Bereich beraubt wird (vgl. in diesem Sinne Urteile Reyners, Randnr.

50, Kommission/Griechenland, Randnr. 8, und vom 22. Oktober 2009, Kommission/Portugal, C‑438/08, Slg. 2009, I‑10219, Randnr.

35).

Nach ebenfalls ständiger Rechtsprechung stellt Art. 45 Abs. 1 EG eine Ausnahme von der Grundregel der Niederlassungsfreiheit

dar. Als solche ist er so auszulegen, dass sich seine Tragweite auf das beschränkt, was zur Wahrung der Interessen, deren

Schutz diese Bestimmung den Mitgliedstaaten erlaubt, unbedingt erforderlich ist (Urteile Kommission/Griechenland, Randnr.

7, Kommission/Spanien, Randnr. 34, vom 30. März 2006, Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti, C‑451/03, Slg. 2006, I‑2941,

Randnr. 45, vom 29. November 2007, Kommission/Österreich, C‑393/05, Slg. 2007, I‑10195, Randnr. 35, und Kommission/Deutschland,

C‑404/05, Slg. 2007, I‑10239, Randnrn. 37 und 46, sowie Kommission/Portugal, Randnr. 34).

Ferner hat der Gerichtshof wiederholt hervorgehoben, dass die in Art. 45 Abs. 1 EG vorgesehene Ausnahmeregelung auf Tätigkeiten

beschränkt werden muss, die als solche unmittelbar und spezifisch mit der Ausübung öffentlicher Gewalt verbunden sind (Urteile

Reyners, Randnr. 45, vom 13. Juli 1993, Thijssen, C‑42/92, Slg. 1993, I‑4047, Randnr. 8, Kommission/Spanien, Randnr. 35, Servizi

Ausiliari Dottori Commercialisti, Randnr. 46, Kommission/Deutschland, Randnr. 38, und Kommission/Portugal, Randnr. 36).

Dabei hat der Gerichtshof ausgeführt, dass von der in Art. 45 Abs. 1 EG vorgesehenen Ausnahmeregelung bestimmte Hilfs- oder

Vorbereitungstätigkeiten für die Ausübung öffentlicher Gewalt ausgenommen sind (vgl. in diesem Sinne Urteile Thijssen, Randnr.

22, Kommission/Spanien, Randnr. 38, Servizi Ausiliari Dottori Commercialisti, Randnr. 47, Kommission/Deutschland, Randnr.

38, und Kommission/Portugal, Randnr. 36) sowie bestimmte Tätigkeiten, deren Ausübung – auch wenn sie Kontakte, die regelmäßig

oder organisch in das Verfahren eingebettet sein können, mit Verwaltungsbehörden oder Gerichten oder sogar einen, möglicherweise

obligatorischen, Beitrag zur Erfüllung ihrer Aufgaben umfasst – die Beurteilungs- oder Entscheidungsbefugnisse dieser Behörden

oder Gerichte unberührt lässt (vgl. in diesem Sinne Urteil Reyners, Randnrn. 51 und 53), oder auch bestimmte Tätigkeiten,

die nicht die Ausübung von Entscheidungsbefugnissen (vgl. in diesem Sinne Urteile Thijssen, Randnrn. 21 und 22, vom 29. November

2007, Kommission/Österreich, Randnrn. 36 und 42, Kommission/Deutschland, Randnrn. 38 und 44, sowie Kommission/Portugal, Randnrn.

36 und 41) oder Zwangsbefugnissen (vgl. in diesem Sinne u. a. Urteil Kommission/Spanien, Randnr. 37) oder den Einsatz von

Zwangsmitteln (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 30. September 2003, Anker u. a., C‑47/02, Slg. 2003, I‑10447, Randnr. 61, sowie

Urteil Kommission/Portugal, Randnr. 44) umfassen.

Im Licht der vorstehenden Erwägungen ist zu prüfen, ob die den Notaren in der österreichischen Rechtsordnung übertragenen

Tätigkeiten unmittelbar und spezifisch mit der Ausübung öffentlicher Gewalt verbunden sind.

Dabei ist die Art der von den Angehörigen dieses Berufs ausgeübten Tätigkeiten zu berücksichtigen (vgl. in diesem Sinne Urteil

Thijssen, Randnr. 9).

Erstens muss der Notar zur Errichtung öffentlicher Urkunden in der gesetzlichen Form u. a. prüfen, dass alle gesetzlichen

Voraussetzungen für die Errichtung der Urkunde erfüllt sind. Die öffentliche Urkunde besitzt zudem Beweiskraft und ist vollstreckbar.

Hierzu ist hervorzuheben, dass nach den österreichischen Rechtsvorschriften Akte oder Verträge, denen sich die Parteien freiwillig

unterworfen haben, beurkundet werden. Die Parteien entscheiden nämlich, innerhalb der gesetzlich vorgegebenen Grenzen, selbst

über den Umfang ihrer Rechte und Pflichten und können die Bestimmungen, denen sie sich unterwerfen wollen, frei wählen, wenn

sie dem Notar einen Akt oder einen Vertrag zur Beurkundung unterbreiten. Dessen Tätigwerden setzt daher voraus, dass zuvor

eine Einigung oder Willensübereinstimmung der Parteien zustande gekommen ist.

Außerdem darf der Notar den von ihm zu beurkundenden Vertrag nicht ohne vorherige Einholung der Zustimmung der Parteien einseitig

ändern.

Die Beurkundungstätigkeit der Notare ist somit als solche nicht im Sinne von Art. 45 Abs. 1 EG mit einer unmittelbaren und

spezifischen Ausübung öffentlicher Gewalt verbunden.

Dass bei bestimmten Akten oder Verträgen eine Beurkundung zwingende Voraussetzung ihrer Wirksamkeit ist, kann dieses Ergebnis

nicht in Frage stellen. Es ist nämlich nicht ungewöhnlich, dass die Gültigkeit verschiedener Akte nach den nationalen Rechtsordnungen

und unter den vorgesehenen Modalitäten Formerfordernissen oder zwingenden Validierungsverfahren unterliegt.

Auch die Pflicht der Notare, vor der Beglaubigung eines Akts oder eines Vertrags zu prüfen, ob alle gesetzlich vorgeschriebenen

Voraussetzungen für das Zustandekommen dieses Akts oder Vertrags erfüllt sind, und, wenn dies nicht der Fall ist, die Beurkundung

zu verweigern, ist nicht geeignet, das vorstehende Ergebnis in Frage zu stellen.

Zwar verfolgt der Notar, wie die Republik Österreich hervorhebt, bei dieser Prüfung das im Allgemeininteresse liegende Ziel,

die Rechtmäßigkeit und die Rechtssicherheit von Akten zwischen Privatpersonen zu gewährleisten. Die bloße Verfolgung dieses

Ziels kann es jedoch nicht rechtfertigen, die dafür erforderlichen Vorrechte Notaren mit der Staatsangehörigkeit des betreffenden

Mitgliedstaats vorzubehalten.

Dass in Verfolgung eines im Allgemeininteresse liegenden Ziels gehandelt wird, genügt für sich genommen nicht, um eine bestimmte

Tätigkeit als unmittelbar und spezifisch mit der Ausübung öffentlicher Gewalt verbunden einzustufen. Es steht nämlich fest,

dass die im Rahmen verschiedener reglementierter Berufe ausgeübten Tätigkeiten nach den nationalen Rechtsordnungen häufig

die Pflicht der sie ausübenden Personen einschließen, ein solches Ziel zu verfolgen, ohne dass diese Tätigkeiten deshalb mit

der Ausübung öffentlicher Gewalt verbunden sind.

Dass mit den notariellen Tätigkeiten im Allgemeininteresse liegende Ziele verfolgt werden, die insbesondere dazu dienen, die

Rechtmäßigkeit und die Rechtssicherheit von Akten zwischen Privatpersonen zu gewährleisten, stellt allerdings einen zwingenden

Grund des Allgemeininteresses dar, der etwaige Beschränkungen von Art. 43 EG rechtfertigen kann, die sich aus den Besonderheiten

der notariellen Tätigkeit ergeben, wie etwa den für die Notare aufgrund der Verfahren zu ihrer Bestellung geltenden Vorgaben,

der Beschränkung ihrer Zahl und ihrer örtlichen Zuständigkeit oder auch der Regelung ihrer Bezüge, ihrer Unabhängigkeit, der

Unvereinbarkeit von Ämtern und ihrer Unversetzbarkeit, soweit diese Beschränkungen zur Erreichung der genannten Ziele geeignet

und erforderlich sind.

Es trifft auch zu, dass der Notar die Beurkundung eines Akts oder eines Vertrags, der nicht die gesetzlich vorgeschriebenen

Voraussetzungen erfüllt, unabhängig vom Willen der Parteien verweigern muss. Nach einer solchen Weigerung steht es den Parteien

jedoch frei, die festgestellte Regelwidrigkeit abzustellen, die Bestimmungen des fraglichen Akts oder Vertrags zu ändern oder

auf diesen Akt oder Vertrag zu verzichten.

Was die Beweiskraft und die Vollstreckbarkeit von Notariatsakten anbelangt, so verleihen sie diesen Urkunden unbestreitbar

bedeutsame Rechtswirkungen. Dass eine bestimmte Tätigkeit die Errichtung von Urkunden umfasst, die mit solchen Wirkungen ausgestattet

sind, reicht jedoch nicht aus, um diese Tätigkeit als im Sinne von Art. 45 Abs. 1 EG unmittelbar und spezifisch mit der Ausübung

öffentlicher Gewalt verbunden einzustufen.

Insbesondere in Bezug auf die Beweiskraft eines Notariatsakts ist nämlich festzustellen, dass sie Teil der in der fraglichen

Rechtsordnung gesetzlich verankerten Beweisregeln ist. So gehört § 292 ZPO, der die Beweiskraft öffentlicher Urkunden regelt,

zum Dritten Titel („Beweis durch Urkunden“) des Ersten Abschnitts des Zweiten Teils der ZPO. Die einer bestimmten Urkunde

durch Gesetz verliehene Beweiskraft hat daher keine unmittelbare Auswirkung auf die Frage, ob die mit der Errichtung dieser

Urkunde verbundene Tätigkeit als solche unmittelbar und spezifisch mit der Ausübung öffentlicher Gewalt verbunden ist, wie

es die Rechtsprechung verlangt (vgl. in diesem Sinne Urteile Thijssen, Randnr. 8, und Kommission/Spanien, Randnr. 35).

100

Außerdem ist, wie sich insbesondere aus § 292 Abs. 2 ZPO ergibt, der Beweis sowohl der Unrichtigkeit des bezeugten Vorgangs

oder der bezeugten Tatsache als auch der unrichtigen Beurkundung zulässig.

101

Daher kann nicht geltend gemacht werden, dass der Notariatsakt aufgrund seiner Beweiskraft das Gericht bei seiner Würdigung

uneingeschränkt binde, denn es ist unstreitig, dass das Gericht seine Entscheidung nach freier Überzeugung unter Berücksichtigung

aller Tatsachen und Beweise trifft, die während des gerichtlichen Verfahrens zusammengetragen wurden. Der Grundsatz der freien

Beweiswürdigung durch das Gericht ist im Übrigen in § 272 ZPO verankert.

102

Zur Vollstreckbarkeit der öffentlichen Urkunde hat die Republik Österreich zutreffend ausgeführt, dass sie die Vollstreckung

der in ihr enthaltenen Verpflichtung ermöglicht, ohne dass zuvor ein Gericht tätig werden muss.

103

Die Vollstreckbarkeit der öffentlichen Urkunde verschafft dem Notar aber keine Befugnisse, die mit einer unmittelbaren und

spezifischen Ausübung öffentlicher Gewalt verbunden sind. Denn wie aus § 3 NO hervorgeht, setzt die Vollstreckbarkeit des

Notariatsakts u. a. voraus, dass der Schuldner sich darin der sofortigen Zwangsvollstreckung unterworfen hat. Folglich ist

der Notariatsakt ohne Einverständnis des Schuldners nicht vollstreckbar. Somit verleiht zwar die Anbringung der Vollstreckungsklausel

durch den Notar der öffentlichen Urkunde die Vollstreckbarkeit, doch beruht diese auf dem Willen der Parteien, eine Urkunde

zu schaffen oder einen Vertrag zu schließen, nachdem der Notar ihre Vereinbarkeit mit der Rechtsordnung geprüft hat, und ihnen

Vollstreckbarkeit zu verleihen.

104

Zweitens ist in Bezug auf die Zuständigkeit des Notars für das Verfassen von Privaturkunden und die Vertretung der Parteien

in ganz bestimmten Fällen festzustellen, dass die Rechtsberatung und der Rechtsbeistand durch den Notar, auch wenn sie zwingend

vorgeschrieben oder durch Gesetz ausschließlich dem Notar vorbehalten sind, nicht als Teilhabe an der Ausübung öffentlicher

Gewalt angesehen werden können (vgl. in diesem Sinne Urteil Reyners, Randnr. 52).

105

Was drittens die Tätigkeiten angeht, mit denen der Notar im GKG betraut wird, so hat er hauptsächlich bestimmte Aufgaben im

Bereich des Verlassenschaftsrechts, insbesondere die Todesfallaufnahme, die Errichtung des Verlassenschaftsinventars, die

Ermittlung der Erben, die Sicherung der Verlassenschaft und den Erlass der hierfür erforderlichen vorläufigen Maßnahmen.

106

Insoweit ist zum einen festzustellen, dass der Notar diese Aufgaben unter der Aufsicht des Gerichts wahrnimmt, das ihn jederzeit

auffordern kann, einen Bericht über den Stand der Erfüllung seiner Aufgaben zu erstatten, oder eine dahin gehende Erhebung

vornehmen kann, wie sich aus § 7a Abs. 1 GKG ergibt. Nach § 7 GKG kann das Gericht dem Notar die ihm übertragene Aufgabe auch

entziehen, wenn er sie nicht innerhalb der ihm gesetzten Fristen besorgt hat. Ferner muss der Notar nach § 144 Abs. 3 AußStrG

dem Gericht auf dessen Verlangen unverzüglich den Akt vorlegen.

107

Zum anderen ist der Notar verpflichtet, dem Gericht jeden Einwand in Bezug auf die verschiedenen Aspekte der Verlassenschaftsregelung

vorzulegen, wie sich insbesondere aus § 7a Abs. 2 GKG und den §§ 160, 161 und 166 Abs. 2 AußStrG ergibt. Es ist auch Sache

des Gerichts, gemäß den §§ 177 und 178 AußStrG den Erben die Verlassenschaft einzuantworten und damit das Verfahren zu beenden.

108

Die Aufgaben, mit denen die Notare im Bereich des Verlassenschaftsrechts betraut sind, werden somit unter der Aufsicht des

Gerichts wahrgenommen, dem der Notar etwaige Einwände zuleiten muss und das zudem die Letztentscheidungsbefugnis hat. Diese

Aufgaben können folglich als solche nicht als unmittelbar und spezifisch mit der Ausübung öffentlicher Gewalt verbunden angesehen

werden (vgl. in diesem Sinne Urteile Thijssen, Randnr. 21, vom 29. November 2007, Kommission/Österreich, Randnrn. 41 und 42,

Kommission/Deutschland, Randnrn. 43 und 44, sowie Kommission/Portugal, Randnrn. 37 und 41).

109

An diesem Ergebnis ändert es nichts, dass der Notar im Rahmen der Erfüllung der ihm im Bereich der Verlassenschaftssachen

übertragenen Aufgaben bestimmte vorläufige oder organisatorische Maßnahmen treffen kann. Diese Zuständigkeit hat nämlich akzessorischen

Charakter gegenüber der Hauptaufgabe des Notars – der Abwicklung der fraglichen Verlassenschaft –, zu deren Erfüllung die

genannten Maßnahmen beitragen sollen. Wie sich aus der vorstehenden Randnummer ergibt, kann diese Aufgabe aber nicht als unmittelbar

und spezifisch mit der Ausübung öffentlicher Gewalt verbunden angesehen werden.

110

Gleiches gilt in Bezug auf die übrigen dem Notar durch das GKG übertragenen Aufgaben wie das Schätzen und Feilbieten beweglicher

und unbeweglicher Sachen, die Errichtung von Inventaren und die Abwicklung von Vermögensteilungen im gegenseitigen Einvernehmen,

da auch diese Aufgaben nach den §§ 7 und 7a GKG unter richterlicher Aufsicht besorgt werden.

111

Was viertens den speziellen Status der Notare nach österreichischem Recht angeht, genügt der Hinweis, dass nach den Ausführungen

in den Randnrn. 84 und 87 des vorliegenden Urteils anhand der Art der fraglichen Tätigkeiten für sich genommen und nicht anhand

dieses Status als solchen zu prüfen ist, ob die Tätigkeiten unter die in Art. 45 Abs. 1 EG vorgesehene Ausnahme fallen.

112

Hierzu bedarf es jedoch zweier Erläuterungen. Zum einen steht fest, dass – außer in den Fällen, in denen der Notar durch Gesetz

bestimmt wird – jede Partei den Notar frei wählen kann. Es trifft zwar zu, dass das Honorar der Notare gesetzlich festgelegt

ist; gleichwohl kann die Qualität der erbrachten Leistungen von Notar zu Notar u. a. aufgrund der beruflichen Fähigkeiten

der Betreffenden schwanken. Folglich üben die Notare, wie der Generalanwalt in Nr. 18 seiner Schlussanträge ausgeführt hat,

ihren Beruf in den Grenzen ihrer jeweiligen örtlichen Zuständigkeiten unter Wettbewerbsbedingungen aus, was für die Ausübung

öffentlicher Gewalt untypisch ist.

113

Zum anderen kann die Republik Österreich den vorstehenden Erwägungen nicht entgegenhalten, dass für den Notar, wenn er als

Gerichtskommissär tätig werde, der Staat hafte. Abgesehen von diesem Sonderfall haftet nämlich allein der Notar für die Handlungen

im Rahmen seiner beruflichen Tätigkeit.

114

Fünftens vermag auch das von der Republik Österreich aus einigen Rechtsakten der Union abgeleitete Argument nicht zu überzeugen.

Zu den in Randnr. 56 des vorliegenden Urteils genannten Rechtsakten ist festzustellen, dass der Ausschluss der notariellen

Tätigkeiten vom Anwendungsbereich eines bestimmten Rechtsakts durch den Gesetzgeber nicht bedeutet, dass diese Tätigkeiten

zwangsläufig unter die in Art. 45 Abs. 1 EG vorgesehene Ausnahme fallen. Speziell im Fall der Richtlinie 2005/36 geht schon

aus dem Wortlaut ihres 41. Erwägungsgrundes, wonach sie „nicht die Anwendung … des Artikels 45 [EG], insbesondere auf Notare“,

berührt, hervor, dass der Unionsgesetzgeber gerade nicht zur Anwendbarkeit von Art. 45 Abs. 1 EG auf den Beruf des Notars

Stellung genommen hat.

115

Die in Randnr. 57 des vorliegenden Urteils angeführten Verordnungen betreffen die Anerkennung und Vollstreckung öffentlicher

Urkunden, die in einem Mitgliedstaat aufgenommen worden und vollstreckbar sind, und wirken sich folglich nicht auf die Auslegung

von Art. 45 Abs. 1 EG aus. Dieses Ergebnis wird auch nicht durch die in Randnr. 58 des vorliegenden Urteils angeführten Rechtsakte

der Union in Frage gestellt, denn sie beschränken sich, wie die Kommission zu Recht geltend macht, darauf, den Notaren und

anderen vom Staat festgelegten zuständigen Stellen die Aufgabe zu übertragen, die Vornahme bestimmter Rechtshandlungen und

Formalitäten vor der Sitzverlegung, der Errichtung und der Verschmelzung von Gesellschaften zu bescheinigen.

116

Die in Randnr. 59 des vorliegenden Urteils erwähnten Entschließungen von 1994 und 2006 besitzen keine Rechtswirkungen, da

solche Entschließungen ihrem Wesen nach keine verbindlichen Rechtsakte sind. Überdies heißt es darin zwar, dass der Notarberuf

unter Art. 45 EG falle, doch hat das Parlament in der Entschließung von 1994 ausdrücklich seinen Wunsch zum Ausdruck gebracht,

dass Maßnahmen getroffen werden, damit das Staatsangehörigkeitserfordernis für den Zugang zum Notarberuf gestrichen wird;

dieser Standpunkt wurde in der Entschließung von 2006 nochmals implizit bekräftigt.

117

Sechstens ist zu dem von der Republik Österreich aus dem Urteil Colegio de Oficiales de la Marina Mercante Española abgeleiteten

Argument festzustellen, dass es in der Rechtssache, die Gegenstand dieses Urteils war, um die Auslegung von Art. 39 Abs. 4

EG und nicht von Art. 45 Abs. 1 EG ging. Außerdem geht aus Randnr. 42 des Urteils hervor, dass der Gerichtshof bei der Entscheidung,

dass die den Kapitänen und Ersten Offizieren von Schiffen übertragenen Aufgaben eine Teilnahme an der Ausübung hoheitlicher

Befugnisse darstellen, auf die Gesamtheit ihrer Aufgaben abgestellt hat. Der Gerichtshof hat also nicht allein die den Kapitänen

und Ersten Offizieren übertragenen notariellen Befugnisse der Entgegennahme, Aufbewahrung und Weiterleitung von Testamenten

gesondert von ihren übrigen Befugnissen, etwa der Zwangsanwendung oder der Verhängung von Sanktionen, geprüft.

118

Zum Urteil Unibank, auf das die Republik Österreich ebenfalls verweist, ist festzustellen, dass die Rechtssache, in der dieses

Urteil ergangen ist, nicht die Auslegung von Art. 45 Abs. 1 EG betraf. Außerdem hat der Gerichtshof in Randnr. 15 dieses Urteils

entschieden, dass eine Urkunde erst durch die Beteiligung einer Behörde oder einer anderen vom Ursprungsstaat ermächtigten

Stelle zu einer öffentlichen Urkunde im Sinne von Art. 50 des Übereinkommens vom 27. September 1968 über die gerichtliche

Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (ABl. 1972, L 299, S. 32) werden

kann.

119

Unter diesen Umständen sind die notariellen Tätigkeiten nach ihrer gegenwärtigen Definition in der österreichischen Rechtsordnung

nicht im Sinne von Art. 45 Abs. 1 EG mit der Ausübung öffentlicher Gewalt verbunden.

120

Folglich ist festzustellen, dass das in der österreichischen Regelung aufgestellte Staatsangehörigkeitserfordernis für den

Zugang zum Notarberuf eine nach Art. 43 EG verbotene Diskriminierung aufgrund der Staatsangehörigkeit darstellt.

121

Nach alledem ist die erste Rüge begründet.

Zur zweiten Rüge

Vorbringen der Verfahrensbeteiligten

122

Die Kommission wirft der Republik Österreich vor, in Bezug auf den Notarberuf die Richtlinie 89/48 für die Zeit bis 20. Oktober

2007 und die Richtlinie 2005/36 für den nachfolgenden Zeitraum nicht umgesetzt zu haben.

123

Die Kommission ist wie das Vereinigte Königreich der Ansicht, dass es sich bei dem Beruf des Notars um einen reglementierten

Beruf im Sinne von Art. 1 Buchst. c der Richtlinie 89/48 handele, so dass er in den Anwendungsbereich dieser Richtlinie falle.

Durch den 41. Erwägungsgrund der Richtlinie 2005/36 werde dieser Beruf nicht von ihrem Anwendungsbereich ausgenommen, sofern

er nicht unter Art. 45 Abs. 1 EG falle, was die Kommission im vorliegenden Fall bestreite. Im Übrigen hätte der Unionsgesetzgeber,

wenn er den Beruf des Notars vom Anwendungsbereich der genannten Richtlinie hätte ausnehmen wollen, dies ausdrücklich getan.

124

Die Richtlinien 89/48 und 2005/36 gestatteten es den Mitgliedstaaten, eine Eignungsprüfung oder einen Anpassungslehrgang vorzusehen,

die das erforderliche hohe Qualifikationsniveau der Notare gewährleisten könnten. Außerdem würde die Anwendung dieser Richtlinien

nicht die Bestellung von Notaren mittels Auswahlverfahren verhindern, sondern nur den Staatsangehörigen der anderen Mitgliedstaaten

Zugang zu diesen Auswahlverfahren verschaffen. Ihre Anwendung hätte auch keine Auswirkungen auf das Verfahren zur Bestellung

der Notare.

125

Die Republik Österreich, die Republik Ungarn, die Republik Polen, die Republik Slowenien und die Slowakische Republik machen

geltend, dass die Notare vom Anwendungsbereich der genannten Richtlinien ausgenommen seien, da ihre Tätigkeit unter die Ausnahme

in Art. 45 EG falle.

126

Nach Ansicht der Republik Slowenien sollte der Gerichtshof die zweite Rüge der Kommission von Amts wegen als unzulässig zurückweisen,

denn zum einen sei diese Rüge nach Aufhebung der Richtlinie 89/48 gegenstandslos geworden und zum anderen gehe der Gegenstand

des Rechtsstreits über den Gegenstand des Vorverfahrens hinaus.

Würdigung durch den Gerichtshof

– Zur Zulässigkeit

127

Aus dem rechtlichen Vorbringen der Kommission ergibt sich, dass die vorliegende Rüge die unterbliebene Umsetzung der Richtlinie

89/48 und/oder der Richtlinie 2005/36 in Bezug auf den Beruf des Notars betrifft. Sowohl die Aufforderungsschreiben als auch

die mit Gründen versehene Stellungnahme der Kommission betreffen jedoch die erstgenannte Richtlinie. Daher ist die Zulässigkeit

der zweiten Rüge von Amts wegen zu prüfen.

128

Nach seiner Rechtsprechung kann der Gerichtshof nämlich von Amts wegen prüfen, ob die gemäß Art. 226 EG für die Erhebung einer

Vertragsverletzungsklage geltenden Voraussetzungen erfüllt sind (Urteile vom 31. März 1992, Kommission/Italien, C‑362/90,

Slg. 1992, I‑2353, Randnr. 8, und vom 9. September 2004, Kommission/Griechenland, C‑417/02, Slg. 2004, I‑7973, Randnr. 16).

129

Nach ständiger Rechtsprechung ist im Rahmen einer auf Art. 226 EG gestützten Klage das Vorliegen einer Vertragsverletzung

anhand des Stands des Unionsrechts am Ende der Frist zu beurteilen, die die Kommission dem betreffenden Mitgliedstaat für

ein Handeln gemäß ihrer mit Gründen versehenen Stellungnahme gesetzt hat (vgl. u. a. Urteile vom 9. November 1999, Kommission/Italien,

C‑365/97, Slg. 1999, I‑7773, Randnr. 32, vom 5. Oktober 2006, Kommission/Belgien, C‑275/04, Slg. 2006, I‑9883, Randnr. 34,

und vom 19. März 2009, Kommission/Deutschland, C‑270/07, Slg. 2009, I‑1983, Randnr. 49).

130

Im vorliegenden Fall lief die genannte Frist am 18. Dezember 2006 ab. Zu diesem Zeitpunkt war aber noch die Richtlinie 89/48

in Kraft, die erst mit Wirkung vom 20. Oktober 2007 durch die Richtlinie 2005/36 aufgehoben wurde. Soweit sich die vorliegende

Rüge auf die unterbliebene Umsetzung der Richtlinie 89/48 stützt, ist sie daher nicht gegenstandslos (vgl. entsprechend Urteil

vom 11. Juni 2009, Kommission/Frankreich, C‑327/08, Randnr. 23).

131

Zur Zulässigkeit der Rüge, soweit sie die unterbliebene Umsetzung der Richtlinie 2005/36 betrifft, ist festzustellen, dass

– wie der Gerichtshof bereits entschieden hat – die Kommission, auch wenn die in der Klageschrift gestellten Anträge grundsätzlich

nicht über die im verfügenden Teil der mit Gründen versehenen Stellungnahme und im Aufforderungsschreiben gerügten Verstöße

hinausgehen dürfen, doch die Feststellung eines Verstoßes gegen diejenigen Verpflichtungen beantragen darf, die sich aus der

ursprünglichen Fassung eines später geänderten oder aufgehobenen Unionsrechtsakts ergeben und durch die Bestimmungen eines

neuen Unionsrechtsakts aufrechterhalten wurden. Dagegen kann der Streitgegenstand nicht auf Verpflichtungen erstreckt werden,

die sich aus neuen Bestimmungen ergeben, die keine Entsprechung in der ursprünglichen Fassung des betreffenden Rechtsakts

haben, da dies einen Verstoß gegen Formvorschriften darstellen würde, die für den ordnungsgemäßen Ablauf des Verfahrens zur

Feststellung der Vertragsverletzung wesentlich sind (vgl. insoweit Urteile vom 9. November 1999, Kommission/Italien, Randnr. 36,

vom 12. Juni 2003, Kommission/Italien, C‑363/00, Slg. 2003, I‑5767, Randnr. 22, und vom 10. September 2009, Kommission/Griechenland,

C‑416/07, Slg. 2009, I‑7883, Randnr. 28).

132

Folglich sind die in der Klageschrift der Kommission enthaltenen Anträge auf Feststellung, dass die Republik Österreich gegen

ihre Verpflichtungen aus der Richtlinie 2005/36 verstoßen hat, grundsätzlich zulässig, sofern diese Verpflichtungen denjenigen

aus der Richtlinie 89/48 entsprechen (vgl. entsprechend Urteil vom 10. September 2009, Kommission/Griechenland, Randnr. 29).

133

Wie aus dem neunten Erwägungsgrund der Richtlinie 2005/36 hervorgeht, sollen mit dieser Richtlinie bei gleichzeitiger Verbesserung,

Neuordnung und Straffung der existierenden Bestimmungen durch eine Vereinheitlichung der geltenden Grundsätze die Grundsätze

und Garantien für die Niederlassungsfreiheit, die in den verschiedenen geltenden Anerkennungsregelungen – wie der durch die

Richtlinie 89/48 geschaffenen – enthalten sind, aufrechterhalten werden.

134

Ferner heißt es im 14. Erwägungsgrund der Richtlinie 2005/36, dass sich der u. a. durch die Richtlinie 89/48 eingeführte Anerkennungsmechanismus

nicht ändert.

135

Im vorliegenden Fall betrifft der von der Kommission gegen die Republik Österreich erhobene Vorwurf in Bezug auf den Beruf

des Notars nicht die unterbliebene Umsetzung einer bestimmten Vorschrift der Richtlinie 2005/36, sondern der gesamten Richtlinie.

136

Unter diesen Umständen ist festzustellen, dass die geltend gemachte Pflicht zur Umsetzung der Richtlinie 2005/36 in Bezug

auf den Beruf des Notars der aus der Richtlinie 89/48 resultierenden Pflicht entspricht, da zum einen die Grundsätze und Garantien,

die in der durch die Richtlinie 89/48 geschaffenen Anerkennungsregelung enthalten sind, mit der Richtlinie 2005/36 aufrechterhalten

werden und zum anderen der durch die Richtlinie 89/48 eingeführte Anerkennungsmechanismus nach Erlass der Richtlinie 2005/36

unverändert geblieben ist.

137

Folglich ist die vorliegende Rüge zulässig.

– Zur Begründetheit

138

Die Kommission wirft der Republik Österreich vor, die Richtlinien 89/48 und 2005/36 in Bezug auf den Beruf des Notars nicht

umgesetzt zu haben. Folglich ist zu prüfen, ob die Richtlinien für diesen Beruf gelten.

139

Dabei ist ihr normativer Zusammenhang zu berücksichtigen.

140

Hierzu ist festzustellen, dass der Richtliniengeber im zwölften Erwägungsgrund der Richtlinie 89/48 ausdrücklich bestimmt

hat, dass die durch sie geschaffene allgemeine Regelung zur Anerkennung der Hochschuldiplome „in keiner Weise die Anwendung

von … Artikel [45 EG]“ präjudiziert. In diesem Vorbehalt kommt zum Ausdruck, dass der Richtliniengeber die unter Art. 45 Abs. 1

EG fallenden Tätigkeiten nicht in den Anwendungsbereich der Richtlinie einbeziehen wollte.

141

Zum Zeitpunkt des Erlasses der Richtlinie 89/48 hatte der Gerichtshof aber noch keine Gelegenheit gehabt, sich zu der Frage

zu äußern, ob die Tätigkeiten des Notars unter Art. 45 Abs. 1 EG fallen.

142

In den Jahren nach dem Erlass der Richtlinie 89/48 hat das Parlament in seinen – in den Randnrn. 59 und 116 des vorliegenden

Urteils erwähnten – Entschließungen von 1994 und 2006 zum einen ausgeführt, dass Art. 45 Abs. 1 EG vollständig auf den Beruf

des Notars als solchen anwendbar sei, zum anderen aber die Streichung des Staatsangehörigkeitserfordernisses für den Zugang

zu diesem Beruf als wünschenswert bezeichnet.

143

Ferner hat der Unionsgesetzgeber beim Erlass der an die Stelle der Richtlinie 89/48 getretenen Richtlinie 2005/36 in deren

41. Erwägungsgrund klargestellt, dass sie die Anwendung des Art. 45 EG, „insbesondere auf Notare“, nicht berührt. Wie in Randnr.

114 des vorliegenden Urteils ausgeführt, hat der Unionsgesetzgeber mit diesem Vorbehalt aber nicht zur Anwendbarkeit von Art. 45

Abs. 1 EG und damit der Richtlinie 2005/36 auf die Tätigkeiten des Notars Stellung genommen.

144

Dies bestätigt insbesondere die Entstehungsgeschichte der letztgenannten Richtlinie. Das Parlament hatte nämlich in seiner

Legislativen Entschließung zu dem Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über die Anerkennung

von Berufsqualifikationen (ABl. 2004, C 97E, S. 230), die in erster Lesung am 11. Februar 2004 festgelegt wurde, vorgeschlagen,

im Text der Richtlinie 2005/36 ausdrücklich anzugeben, dass sie nicht für Notare gilt. Zwar wurde dieser Vorschlag weder im

geänderten Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über die Anerkennung von Berufsqualifikationen

(KOM[2004] 317 endg.) noch in dem Gemeinsamen Standpunkt (EG) Nr. 10/2005 vom 21. Dezember 2004, vom Rat festgelegt gemäß

dem Verfahren des Artikels 251 des Vertrags zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft im Hinblick auf den Erlass einer Richtlinie

des Europäischen Parlaments und des Rates über die Anerkennung von Berufsqualifikationen (ABl. 2005, C 58E, S. 1), übernommen,

doch bestand der Grund dafür nicht darin, dass die geplante Richtlinie auf den Beruf des Notars Anwendung finden sollte, sondern

vor allem darin, dass Art. 45 Abs. 1 EG „für diejenigen Tätigkeiten Ausnahmen von den Grundsätzen der Niederlassungs- und

Dienstleistungsfreiheit vorsieht, die eine unmittelbare und spezifische Beteiligung an der Ausübung öffentlicher Gewalt beinhalten“.

145

Insoweit erscheint es angesichts der besonderen Umstände, die den Rechtsetzungsprozess begleiteten, sowie der daraus nach

dem oben wiedergegebenen normativen Zusammenhang resultierenden Ungewissheit nicht möglich, festzustellen, dass bei Ablauf

der in der mit Gründen versehenen Stellungnahme gesetzten Frist eine hinreichend klare Verpflichtung für die Mitgliedstaaten

bestand, die Richtlinien 89/48 und 2005/36 in Bezug auf den Beruf des Notars umzusetzen.

146

Folglich ist die zweite Rüge zurückzuweisen.

147

Nach alledem ist festzustellen, dass die Republik Österreich dadurch gegen ihre Verpflichtungen aus Art. 43 EG verstoßen hat,

dass sie für den Zugang zum Beruf des Notars eine Staatsangehörigkeitsvoraussetzung aufgestellt hat; im Übrigen ist die Klage

abzuweisen.

Kosten

148

Nach Art. 69 § 3 der Verfahrensordnung kann der Gerichtshof die Kosten teilen oder beschließen, dass jede Partei ihre eigenen

Kosten trägt, wenn jede Partei teils obsiegt, teils unterliegt. Da der Klage der Kommission nur teilweise stattgegeben wird,

hat jede Partei ihre eigenen Kosten zu tragen.

149

Gemäß Art. 69 § 4 Abs. 1 der Verfahrensordnung tragen die Mitgliedstaaten, die dem Rechtsstreit als Streithelfer beigetreten

sind, ihre eigenen Kosten. Die Tschechische Republik, die Bundesrepublik Deutschland, die Französische Republik, die Republik

Lettland, die Republik Litauen, die Republik Ungarn, die Republik Polen, die Republik Slowenien, die Slowakische Republik

und das Vereinigte Königreich tragen daher ihre eigenen Kosten.

Aus diesen Gründen hat der Gerichtshof (Große Kammer) für Recht erkannt und entschieden:

Die Republik Österreich hat dadurch gegen ihre Verpflichtungen aus Art. 43 EG verstoßen, dass sie für den Zugang zum Beruf

des Notars eine Staatsangehörigkeitsvoraussetzung aufgestellt hat.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die Europäische Kommission, die Republik Österreich, die Tschechische Republik, die Bundesrepublik Deutschland, die Französische

Republik, die Republik Lettland, die Republik Litauen, die Republik Ungarn, die Republik Polen, die Republik Slowenien, die

Slowakische Republik und das Vereinigte Königreich Großbritannien und Nordirland tragen ihre eigenen Kosten.

Unterschriften

Verfahrenssprache: Deutsch.