JAAC 58.2

JAAC 58.2 Bundesamt für Justiz, 10. April 1992 Art. 113, 118 Cst. et art. 2 disp. trans. Cst. Conséquences juridiques de l’admission éventuelle d’une initiative constitutionnelle et d’une loi fédérale qui se contredisent partiellement et font l’objet d’une votation simultanée (en l’occurrence, initiative populaire («pour la sauvegarde de nos eaux», FF 1987 II 1081, et loi sur la protection des eaux du 24 janvier 1991, RO 1992 1861).

- Effets directs de dispositions constitutionnelles à l’égard des particuliers.

- Conflit de normes entre la constitution et une loi.

- Pouvoir d’appréciation du Conseil fédéral quant à la mise en vigueur des lois. Art. 113, 118 BV und Art. 2 UeB BV. Rechtsfolgen bei einer allfälligen Annahme einer Verfassungsinitiative und eines Bundesgesetzes, die sich teilweise widersprechen und gleichzeitig zur Abstimmung gelangen (in casu Volksinitiative «zur Rettung unserer Gewässer», BBl 1987 II 1065, und Gewässerschutzgesetz vom 24. Januar 1991, AS 1992 1861).

- Direkte Rechtswirkungen von Verfassungsbestimmungen gegenüber Privaten.

- Normenkollision zwischen Verfassung und Gesetz.

- Ermessen des Bundesrates bei der Inkraftsetzung von Gesetzen. 1

Art. 113, 118 Cost. e art. 2 disp. trans. Cost. Conseguenze giuridiche dell’eventuale ammissione di un’iniziativa costituzionale e di una legge federale che si contraddicono parzialmente e sono poste in votazione contemporaneamente (in casu iniziativa popolare «per la salvaguardia delle nostre acque» FF 1987 II 905 e legge del 24 gennaio 1991 sulla protezione delle acque, RU 1992 1861).

- Effetti giuridici diretti di disposizioni costituzionali nei confronti di privati.

- Conflitto normativo tra Costituzione e legge.

- Potere discrezionale del Consiglio federale in materia d’entrata in vigore delle leggi. I. Zur Anwendbarkeit einer neuen Verfassungsbestimmung

1. Rechtswirkungen neuer Verfassungsbestimmungen Änderungen der Bundesverfassung (BV) treten mit der Annahme durch Volk und Stände in Kraft, sofern die Vorlage nicht selbst etwas anderes bestimmt[133]. Jede angenommene und in Kraft getretene Verfassungsänderung entfaltet daher Rechtswirkungen. Die Art dieser Rechtswirkungen hängt aber stark vom Adressaten und von der Ausgestaltung der beschlossenen Bestimmung ab[134]. Daher wird im angesprochenen Zusammenhang nicht von «direkter Anwendbarkeit» einer Verfassungsbestimmung die Rede sein, sondern von direkten Rechtswirkungen gegenüber Privaten.

2. Art der Verfassungsbestimmungen und Adressaten

a. Einen Regelungstyp stellen die eigentlichen Organisationsvorschriften[135] als besondere Form der Zuständigkeitsvorschriften[136] dar. Unmittelbar verpflichteter Adressat ist hier in der Regel eine Bundesbehörde. Meistens ist eine nähere Ausführung durch den Gesetzgeber gestattet oder vorgeschrieben. Ein Beispiel für eine direkt gesetzesdelogierende Zuständigkeitsbestimmung ist dagegen Art. 10 Abs. 2 der Übergangsbestimmungen zur BV (UeB BV), welche den Anteil der Kantone am Ertrag der Verrechnungssteuer bestimmt, wenn der Steuersatz 30% übersteigt[137].

b. Die Zuteilung von Regelungskompetenzen an den Bund als weitere Form der Zuständigkeitsvorschriften beschränkt sich häufig auf Gesetzgebungsaufträge[138]. Adressaten solcher Bestimmungen sind die betroffenen Gemeinwesen (Bund und Kantone) als solche. Die Rechtswirkungen eines solchen Auftrages sind in der Folge zweifacher Natur: sie legen im allgemeinen eine verbindliche Kompetenzabgrenzung zwischen den Zuständigkeiten des Bundes und der Kantone fest, und sie erteilen im besonderen dem Bundesgesetzgeber den verbindlichen Auftrag, 2

die Materie gesetzlich zu normieren. Dass dabei in der Regel keine Fristen gesetzt werden und die zögerliche oder allenfalls ausbleibende Aktivität des Gesetzgebers keine Sanktionsfolgen nach sich zieht, wenn dies nicht ausdrücklich vorgeschrieben ist, schmälert die grundsätzliche Verbindlichkeit der Norm gegenüber den Adressaten nicht.

c. Grundsätzlich anderer Art sind die Rechtswirkungen von Bestimmungen, welche zugunsten Privater Grundrechtsgarantien errichten[139]. Diese verschaffen den Adressaten (d. h. den begünstigten Privatpersonen die entsprechenden Rechte unmittelbar und verpflichten damit die Behörden aller Stufen (einschliesslich der Gerichte). Dagegen lässt sich aus solchen Bestimmungen jeweils nicht ohne weiteres eine Rechtsetzungskompetenz der Bundesbehörden ableiten.

d. Ebenfalls an Private wenden sich Verfassungsbestimmungen, die Ansprüche gegenüber dem Staat begründen oder direkt Gebote oder Verbote aufstellen. Adressaten sind aber auch hier die Behörden, welche hinsichtlich Rechtsetzung und Rechtsanwendung verpflichtet werden. Obschon einzelne dieser Bestimmungen zum Teil sehr absolut wirken, ist für ihre Umsetzung gegenüber den primären Adressaten häufig noch eine Ausführungsgesetzgebung erforderlich, da die für den ordnungsgemässen Vollzug (ebenfalls von der Verfassung) vorausgesetzten Abgrenzungen und Ausnahmen fehlen[140]. Ebenso häufig finden sich aber bei solchen Vorschriften in Kombination mit anderen Normtypen direkte Rechtswirkungen gegenüber Privaten. Hinzuweisen ist insbesondere auf:

- Art. 24sexies Abs. 5 BV (Schutz der Moorlandschaften)[141].

- Art. 27 Abs. 2 BV (Obligatorischer und unentgeltlicher Primarschulunterricht)[142].

- Art. 32ter (Absinthverbot)[143].

- Art. 53 Abs. 2 BV (Anspruch auf schickliches Begräbnis)[144]. II. Zum Initiativtext

1. Organisationsbestimmungen und Aufträge

a. Die Absätze 1-3 und 6 des Initiativtextes enthalten Aufträge: «… sind … zu schützen.», «… sind örtlich zu beschränken.», «… sind … zu sanieren…» usw. Solche Aufträge wenden sich auf Verfassungsebene in der Regel ausdrücklich an die (rechtsetzenden und rechtsanwendenden) Behörden beziehungsweise an das zuständige Gemeinwesen. Die erwähnten Bestimmungen des Initiativtextes stellen nun insofern eine Besonderheit dar, als der primäre Adressat nicht ausdrücklich festgelegt wird. Die Formulierungen als solche stünden daher der Annahme direkter Rechtswirkungen für Private nicht entgegen.

b. Gegen die Annahme einer unbeschränkten und sofortigen Rechtswirksamkeit des Initiativtextes gegenüber Privaten sprechen folgende Gründe: Bei einer unbeschränkten Rechtswirksamkeit der Verfassungsaufträge würden Private in gleichem Masse wie die Behörden 3

zur Durchsetzung des Auftrages verpflichtet. Der Private wäre daher zur Durchsetzung des Auftrages auch gegenüber anderen Privaten gehalten. Da Abgrenzungen in dieser Richtung vollständig fehlen, machen die Aufträge nur Sinn, wenn sie sich direkt an die Behörden wenden beziehungsweise durch den Gesetzgeber konkretisiert werden. Für die Annahme, dass unmittelbare Adressaten dieser Aufträge die Behörden sind, sprechen auch die Verfahrensbestimmungen von Abs. 7-9, die behördliche Aktivitäten voraussetzen, sowie Abs. 2 der Übergangsbestimmungen, der ausdrücklich Ausführungsrecht voraussetzt.

2. Verbote

a. Abs. 2 und 5 enthalten im weiteren je ein Verbot: Untersagt werden in Abs. 2 «Eingriffe in naturnahe Gewässerabschnitte … zu Nutzungszwecken, die unmittelbar oder durch Folgewirkungen den ökologischen oder landschaftlichen Charakter von … Gewässerabschnitten verändern» sowie in Abs. 5 «wasserbaupolizeiliche Eingriffe», wenn nicht «der Schutz von Leben oder von erheblichen Sachwerten sie zwingend erfordern.» Ein unter Suspensivbedingungen ausgesprochenes Verbot für nutzungsbedingte Eingriffe enthält zudem der zweite Satz von Abs. 2 der Übergangsbestimmung zum Initiativtext: Liegen die für die Durchsetzung der neuen Verfassungsbestimmung notwendigen Ausführungsvorschriften nach zwei Jahren nicht vor, «dürfen nur noch wasserbaupolizeiliche Eingriffe bewilligt werden».

b. Zwar enthalten die Verbote eine erhebliche Zahl unbestimmter Rechtsbegriffe, deren Tragweite mit Vorteil vom Gesetzgeber festgelegt wird. Der wesentliche Sinn und Inhalt der Vorschriften kann dem Text aber entnommen werden, ebenso die für einen rechtlich akzeptablen Vollzug erforderlichen Ausnahmetatbestände und die Randbedingungen des Verfahrens. Die fehlenden Sanktionsnormen für allfällige Missachtungen des Verbotes hindern dagegen eine direkte Anwendung durch die Behörden nicht grundsätzlich, da eine Durchsetzung auf dem Verwaltungswege möglich erscheint. Das Bundesamt für Justiz (BJ) kommt daher zur Auffassung, dass die erwähnten Verbote bei einer Annahme der Initiative (bzw. allenfalls zwei Jahre nach der Annahme) auch gegenüber Privaten unmittelbare Rechtswirkungen entfalten können. III. Zur Inkraftsetzung des Gewässerschutzgesetzes vom

24. Januar 1991[145] (GSchG 91) bei gleichzeitiger Annahme der Initiative und des Gesetzes

1. Zur Normenkollision zwischen Verfassung und Gesetz

a. Es ist an sich in der Lehre unbestritten, dass die Bundesverfassung eine erhöhte formelle Geltungskraft hat und sie daher gegenüber allen anderen Rechtsnormen Vorrang beansprucht[146]. Auseinander gehen allerdings die Meinungen, wie bei entsprechenden Normenkollisionen zwischen Bundesverfassung und formellem Bundesgesetz die Konkordanz 4

herzustellen ist[147]. Insbesondere das für das Bundesgericht geltende Normenprüfungsverbot von Art. 113 Abs. 3 BV hat die Entwicklung einer entsprechenden Gerichtspraxis im wesentlichen verhindert[148]. Die heute wohl überwiegende Lehre vertritt den Standpunkt, dass späteres Verfassungsrecht, insbesondere wenn es direkte Rechtswirkungen für Private nach sich zieht, widersprechenden Bundesgesetzen vorgeht[149]. Zwei Autoren vertreten eine generelle Anwendung des späteren Verfassungsrechts gegenüber widersprechenden Bundesgesetzen aus[150]. Beachtenswert ist vor allem der Hinweis von AUER[151] auf Art. 2 UeB BV[152]. Diese Regelung schliesst beim Erlass neuen Verfassungsrechts (und dazu kann sehr wohl auch das durch Teilrevisionen geschaffene Verfassungsrecht gehören) die (Weiter-)Geltung widersprechenden tieferstufigen Rechts ausdrücklich aus[153]. Diese Deutung wird von MOSER[154] im Grundsatz bestätigt, doch zeigt er, dass es im Anwendungsfall von der Struktur und der Integrationsfähigkeit der neuen Verfassungsbestimmung und damit von ihrer konkreten Ausgestaltung abhängt, ob sie widersprechendes Gesetzesrecht zu verdrängen vermag.

b. Zur Praxis sei vor allem auf die Darstellung von MOSER[155] verwiesen. Dass die Bundesbehörden eine direkte Anwendung der Bundesverfassung ohne formelle Änderung oder Ausserkraftsetzung einer nicht mehr kompatiblen Gesetzesbestimmung als gangbar erachten, zeigt das Beispiel von Art. 10 Abs. 2 UeB BV[156].

2. Vorgehen im vorliegenden Fall

a. Es ist davon auszugehen, dass zwischen dem Initiativtext und dem Text des GSchG 91 gewisse Unvereinbarkeiten bestehen. Diese Unvereinbarkeiten werden hier nicht im Einzelnen näher überprüft. Eine eingehende Abklärung dieser Probleme bleibt daher vorbehalten.

b. Dem Bundesrat lägen bei einer gleichzeitigen Annahme von Initiative und GSchG 91 zwei formell gültige Volksbeschlüsse mit teilweise widersprüchlichem Inhalt vor. Die geänderte Verfassungsbestimmung stünde mit ihrer Annahme bereits in Kraft und würde die Bundesbehörden sofort zum Handeln verpflichten. Soweit der Inhalt der Initiative als Kompetenzübertragung und Rechtsetzungsauftrag an den Bundesgesetzgeber zu betrachten ist, wären daher die Ausarbeitung von Botschaft und Entwurf der Ausführungsgesetzgebung an die Hand zu nehmen. Im übrigen sieht Abs. 2 der Übergangsbestimmungen zum Initiativtext eine ersatzweise Rechtsetzungsdelegation an den Bundesrat sowie eine Frist von zwei Jahren für die Schaffung des Ausführungsrechtes vor; bei Nichteinhaltung der Frist sieht die Bestimmung ein Moratorium für neue nutzungsbedingte Eingriffe in die Gewässer vor.

c. In Art. 85 Abs. 2 GSchG 91 wird der Bundesrat - dem Beispiel der meisten Bundesgesetze folgend - mit der formellen Inkraftsetzung des Gesetzes beauftragt. Das heisst nun aber nicht, dass es der Gesetzgeber in das Ermessen der Exekutive stellt, ob sie den Erlass in Kraft setzen solle. Ein vom Parlament beziehungsweise vom Volk rechtskräftig beschlossenes Bundesgesetz muss in Rechtskraft erwachsen; es kann nur durch das Parlament selber wieder aufgehoben werden. Das Ermessen des Bundesrates erstreckt sich nur auf 5

den Zeitpunkt der Inkraftsetzung und schliesst für sich keine Kompetenz zur materiellen Prüfung der Verfassungsmässigkeit eines Erlasses in sich. Die Bestimmung des Zeitpunktes hat sich nach den Möglichkeiten für die Bereitstellung der Vollzugsmittel (insbesondere personeller und rechtlicher Art) zu richten. Der Inkraftsetzungszeitpunkt darf demnach nicht beliebig hinausgeschoben werden[157]. Der Bundesrat wird also nicht einfach die Inkraftsetzung des GSchG 91 verweigern können.

d. Abs. 2 der Übergangsbestimmungen des Initiativtextes beauftragt den Bundesrat, bis zum Vorliegen der gesetzlichen Bestimmungen die erforderlichen Ausführungsvorschriften zu erlassen und das Bewilligungs- und Sanierungsverfahren zu regeln. Die Verfassung nimmt damit eine direkte Rechtsetzungsdelegation an die Exekutive vor[158]. Damit wird aber dem Bundesrat nicht die Kompetenz erteilt, eine formelle Änderung von Bundesgesetzen vorzunehmen. Eine formelle Anpassung des GSchG 91 durch den Bundesrat kommt demnach nicht in Frage.

e. Als weitere Möglichkeit zur Wahrung der Verfassungsmässigkeit verbleibt dem Bundesrat die direkte Durchsetzung der Verfassungsbestimmungen und damit die Nichtanwendung derjenigen Normen des GSchG 91, die dem hier in Frage stehenden Initiativtext widersprechen, soweit er gegenüber Privaten unmittelbare Rechtswirkungen entfaltet. Der Bundesrat sieht dieses Vorgehen im Grundsatz als zulässig an und hat es verschiedentlich in Betracht gezogen[159]. Von einer Durchsetzung der Verfassungsbestimmung wäre nur abzusehen, wenn «durch den Verfassungsrechtlichen Eingriff in die Bundesgesetzgebung die Funktionsfähigkeit oder der Fortbestand der gesetzlichen Ordnung nicht mehr gewährleistet wären und wenn Sanierungsmöglichkeiten nicht mehr bestehen, ausgeschöpft sind oder das Risiko unerträglicher Sprunghaftigkeit der Rechtsentwicklung in sich bergen. Der Umstand, dass neues Verfassungsrecht wichtige Fragen, die sein Eingreifen in die Gesetzliche Ordnung aufwirft, unbeantwortet lässt und deshalb nach raschen gesetzgeberischen Harmonisierungsmassnahmen ruft, genügt ebensowenig wie die Aussicht, dass es dem Gemeinwesen finanzielle Schwierigkeiten bereitet, um ihm unmittelbare Wirkungen auf Gesetzgebung und Rechtsanwendung abzuerkennen.»[160] Eine solche Situation dürfte im vorliegenden Fall durch die unmittelbare Durchsetzung der oben erwähnten Initiativbestimmungen kaum entstehen; dies um so weniger, als der Bundesrat direkt zur vorläufigen Ausführungsrechtsetzung ermächtigt wird. IV. Schlussfolgerungen Aus den obenstehenden Erwägungen ergeben sich folgende Schlussfolgerungen:

1. Bei einer allfälligen Annahme der Volksinitiative entfalten die Verbote in Abs. 2 und 5 des Initiativtextes sowie gegebenenfalls das unter Suspensivbedingung ausgesprochene Verbot in Abs. 2 der Übergangsbestimmung dem Privaten gegenüber direkte Rechtswirkungen. Sie sind daher auch von den Behörden unmittelbar durchzusetzen. 6

2. Die übrigen Verhaltensregelungen des Initiativtextes sind Rechtsetzungsaufträge an die Behörden. Sie bedürfen daher für den Vollzug der ausführenden Rechtsetzung, sei es durch das Parlament, sei es durch den Bundesrat im Sinne von Abs. 2 der Übergangsbestimmungen zum Initiativtext.

3. Bei einer gleichzeitigen Annahme des GSchG 91 und der Volksinitiative wird der Bundesrat das GSchG 91 zum gegebenen Zeitpunkt trotz allfälliger Widersprüche zum neuen Verfassungsartikel formell in Kraft setzen müssen.

4. Soweit das GSchG 91 den erwähnten Verboten des Initiativtextes zuwiderläuft, darf es von den Behörden nicht angewendet werden. Der Bundesrat hat dieser Situation beim Erlass des vom Initiativtext vorgesehenen Verordnungsrechtes Rechnung zu tragen. [133] Vgl. Art. 123 Abs.1 BV und Art. 15 Abs. 3 des BG vom 17. Dezember 1976 über die politischen Rechte (SR 161.1). [134] Vgl. Werner MOSER, Unterschätzte Bundesverfassung? Beihefte zur Zeitschrift für schweizerisches Recht (ZSR), Heft 4, S. 12. Die hier versuchte Typisierung ist zwar bei der Eruierung der Adressaten und der Rechtswirkung hilfreich, doch ergeben sich Fragen hinsichtlich allfälliger direkter Rechtswirkungen von Verfassungsbestimmungen gegenüber Privaten vor allem bei der (sehr häufigen) Kombinierung und Vermischung der umschriebenen Normtypen; vgl. auch S. 22. [135] Beispiele solcher Vorschriften sind etwa Art. 72-79 BV (Nationalrat), Art. 80-84 BV (Ständerat), Art. 95-104 BV (Bundesrat) usw.; vgl. dazu etwa Ulrich HÄFELIN / Walter HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 2. Aufl., Zürich 1988, S. 193 ff. [136] Vgl. etwa Peter MÜLLER, Funktionen und Motive einer verfassungsrechtlichen Aufgabennormierung in den Kantonen, Basel und Frankfurt a.M. 1981, S. 5 ff. [137] Adressaten der Bestimmung sind die Kantone; die Regelung wurde direkt (und ohne formelle Anpassung des Gesetzes) angewendet; vgl. MOSER, a.a.O., S. 8. [138] Vgl. dazu etwa HÄFELIN/HALLER, a.a.O., S. 96 ff. sowie MÜLLER, a.a.O., S. 22 f. und 26 ff.; Beispiele für solche Bestimmungen sind etwa Art. 22bis BV (Gesetzgebung über die Raumplanung), Art. 24 BV (Oberaufsicht über die Wasserbau- und Forstpolizei), Art. 24bis BV (geltender Gewässerschutzartikel), Art. 24ter (Gesetzgebung über die Schifffahrt) usw. [139] Beispiele solcher Bestimmungen sind etwa Art. 4 Abs. 1 BV (Rechtsgleichheit), Art. 49 Abs. 1-5 BV (Glaubens- und Gewissensfreiheit), Art. 50 Abs. 1 (Religionsfreiheit), Art. 55 BV (Pressefreiheit) usw. [140] Beispiele dafür sind etwa Art. 18 Abs. 1 BV (Wehrpflicht), Art. 18 Abs. 2 BV (Schadenersatzansprüche der Wehrpflichtigen und ihrer Familien); Art. 32ter BV (Absinthverbot). [146] Vgl. statt vieler HÄFELIN/HALLER, a.a.O., S. 9. [147] Vgl. etwa MOSER, a.a.O., S.16 ff. [148] Vgl. etwa Walter HALLER, Kommentar BV, Art. 113, Rz. 142 ff; MOSER, a.a.O., S. 17 ff. [149] Walter HALLER, Kommentar BV, Art. 113, Rz. 219 und dortige Hinweise. [150] Yvo HANGARTNER, Grundzüge des schweizerischen Staatsrechts, Bd. I, S. 198; Andreas AUER, Die schweizerische Verfassungsgerichtsbarkeit, Basel und Frankfurt a.M. 1984, S. 98 f. [151] AUER, a.a.O., S. 99. 7

[152] Diese Bestimmung lautet: «Diejenigen Bestimmungen der eidgenössischen Gesetzgebung, der Konkordate, der kantonalen Verfassungen und Gesetze, welche mit der neuen Bundesverfassung im Widerspruch stehen, treten mit Annahme derselben, beziehungsweise der Erlassung der darin in Aussicht genommenen Bundesgesetze, ausser Kraft.» [153] Diese Bedeutung von Art. 2 UeB BV wird allerdings von SALADIN bezweifelt, der diesen Artikel seiner Wirkung als Übergangsbestimmung im wesentlichen als «obsolet» beurteilt; vgl. Peter SALADIN, Kommentar BV, Art. 2 UeB, Rz. 3 und 4. [154] MOSER, a.a.O., S. 17 f. [155] MOSER, a.a.O., S. 18 ff. [156] Vgl. Ziff. 2a oben und Fussnote 5. [157] Vgl. dazu Alfred KÖLZ, Intertemporales Verwaltungsrecht, ZSR 102/1983 HB II, S. 323 - KÖLZ betrachtet eine Frist von zwei Jahren ab Publikation für die Inkraftsetzung als oberste verantwortbare Grenze - sowie André GRISEL, L’application du droit public dans le temps, Schweizerisches Zentralblatt für Staats- und Verwaltungsrecht (ZBl) 75/1974, S. 236 ff. [158] Wie etwa Art. 35 Abs. 3 BV im Bereiche des Spielbankenverbotes, Art. 4 Abs. 2 UeB BV im Bereiche des obligatorischen und unentgeltlichen Schulunterrichts, Art. 8 Abs. 4 UeB BV im Bereiche der Warenumsatzsteuer und der direkten Bundessteuer sowie Art. 17 und 18 UeB BV im Bereiche der Strassenverkehrsabgaben. [159] Vgl. insb. die Nachweise bei MOSER, a.a.O., S. 18 ff. [160] MOSER, a.a.O., S. 26. 8

Schweizerisches Bundesarchiv, Digitale Amtsdruckschriften Archives fédérales suisses, Publications officielles numérisées Archivio federale svizzero, Pubblicazioni ufficiali digitali JAAC 58.2 - Bundesamt für Justiz, 10. April 1992 In Verwaltungspraxis der Bundesbehörden Dans Jurisprudence des autorités administratives de la Confédération In Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione Jahr 1994 Année Anno Band 58 Volume Volume Seite --- Page Pagina Ref. No 150 002 114 Das Dokument wurde durch das Schweizerische Bundesarchiv und die Bundeskanzlei konvertiert. Le document a été digitalisé par les Archives Fédérales Suisses et la Chancellerie fédérale. Il documento è stato convertito dall'Archivio federale svizzero e della Cancelleria federale.