E-759/2011

Bundesverwaltungsgericht Tribunal administratif fédéral Tribunale amministrativo federale Tribunal administrativ federal Abteilung V E-759/2011 Urteil vom 25. Oktober 2011 Besetzung Richterin Gabriela Freihofer (Vorsitz), Richter Robert Galliker, Richterin Emilia Antonioni, Gerichtsschreiber Simon Thurnheer. Parteien A._______, geboren am (...), Sri Lanka, vertreten durch Dr. iur. Helena Hess, Rechtsanwältin, (...), Beschwerdeführerin, gegen Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz . Gegenstand Zuweisung der Asylsuchenden an die Kantone; Verfügung des BFM vom 9. Dezember 2010 / N (...). Sachverhalt: A. Die Beschwerdeführerin reiste eigenen Angaben zufolge am 26. April 1995 in die Schweiz ein, wo sie gleichentags um Asyl nachsuchte. Das damalige Bundesamt für Flüchtlinge (BFF) wies das Asylgesuch mit Verfügung vom 30. April 1998 ab und ordnete die Wegweisung aus der Schweiz an. Mit dem Vollzug der Wegweisung beauftragte es den Kanton B._______. B. Die mit Eingabe vom 4. Juni 1998 bei der damaligen Schweizerischen Asylrekurskommission (ARK) dagegen erhobene Beschwerde wurde mit Entscheid vom 21. Januar 2002 im Vollzugspunkt gutgeheissen, im übrigen aber abgewiesen. Mit Verfügung vom 28. Januar 2002 ordnete das BFM die vorläufige Aufnahme an und teilte die Beschwerdeführerin dem Kanton B._______ zu. Diese Verfügung erwuchs unangefochten in Rechtskraft. C. Mit Eingabe vom 14. Januar 2010 beim Amt für Migration des Kantons C._______ ersuchte die Beschwerdeführerin um Bewilligung der Wohnsitznahme in jenem Kanton. Zuständigkeitshalber leitete jenes Amt das Gesuch um Kantonswechsel mit Schreiben vom 20. Januar 2010 ans nunmehr zuständige BFM weiter. Gleichzeitig teilte es dem BFM mit, dass es das Gesuch ablehne. Der Beschwerdeführerin wurde mit Schreiben des BFM vom 16. Januar 2010 im Rahmen der Wahrung des rechtlichen Gehörs Gelegenheit zur Stellungnahme eingeräumt; die Beschwerdeführerin liess sich innert Frist nicht vernehmen. Mit Verfügung vom 19. März 2010 verneinte das BFM das Vorliegen eines Anspruchs auf Einheit der Familie und wies das Gesuch um Kantonswechsel mit Blick auf die ablehnende Haltung des Kantons C._______ ab. Die Verfügung erwuchs unangefochten in Rechtskraft. D. Mit Eingabe vom 28. September 2010 stellte die Beschwerdeführerin beim BFM ein Gesuch um Bewilligung der Wohnsitznahme im Kanton C._______. Dabei machte sie im Wesentlichen geltend, ihre in D._______ wohnhafte Schwester sei (...) krank und bedürfe intensiver Betreuung und Pflege durch die Beschwerdeführerin, welche zu diesem Zweck täglich von E._______ nach D._______ anreise. Mit der Verlegung ihres Wohnsitzes in den Kanton C._______ könne sie die Reisezeit beträchtlich verkürzen und müsste sich nicht die zusätzliche Belastung der langen Anreise auf sich nehmen. E. Das BFM unterbreitete das Gesuch um Kantonswechsel den betroffenen Kantonen B._______ und C._______ mit Schreiben vom 21. Oktober 2010 zur Stellungnahme, wobei das Amt für Migration C._______ seine Zustimmung zum Kantonswechsel mit Schreiben vom 25. Oktober 2010 verweigerte. F. Mit Schreiben vom 1. November 2010 gewährte das BFM der Beschwerdeführerin das rechtliche Gehör, wobei sie sich mit Eingabe ihrer Rechtsvertreterin vom 26. November 2010 dazu äusserte. G. Mit Verfügung vom 9. Dezember 2010 (eröffnet am 13. Dezember 2010) wies das BFM das Gesuch der Beschwerdeführerin um Kantonswechsel ab. Zur Begründung führte das Bundesamt aus, ein Kantonswechsel einer vorläufig aufgenommenen Person werde mangels Zustimmung der betroffenen Kantone einzig bei Anspruch auf Einheit der Familie oder bei schwerwiegender Gefährdung verfügt. Auf den Anspruch auf Einheit der Familie könnten sich nur Ehegatten und ihre minderjährigen Kinder, (impliziter) nicht aber volljährige Geschwister berufen. Eine ernsthafte Gefährdung der Schwester der Beschwerdeführerin sei nicht gegeben, da der Beschwerdeführerin die tägliche An- und Rückreise von und nach E._______ zuzumuten sei, zumal ihr auch frei stehe, ihren Wohnsitz innerhalb des Kantons B._______ näher zu D._______ zu verlegen; ausserdem sei die Schwester nicht auf die Betreuung durch die Beschwerdeführerin angewiesen, da die notwendige Betreuung grundsätzlich auch durch die (...) Klinik in F._______ erfolgen könne. H. Die Beschwerdeführerin erhob mit Eingabe ihrer Rechtsvertreterin vom 28. Januar 2011 beim Bundesverwaltungsgericht gegen die letztgenannte Verfügung Beschwerde und beantragte, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben und dem Gesuch um Kantonswechsel sei stattzugeben. Zur Begründung der Beschwerde wird, soweit für den Entscheid wesentlich, auf die nachfolgenden Erwägungen verwiesen. I. Das Bundesverwaltungsgericht forderte die Beschwerdeführerin mit Zwischenverfügung vom 22. August 2011 auf, zum Nachweis der geltend gemachten Abhängigkeit ihrer Schwester ein aktuelles ärztliches Zeugnis beizubringen, das eine medizinische Diagnose enthalte und über die Pflegebedürftigkeit Aufschluss gebe, insbesondere auch über die Pflegebedürftigkeit in zeitlicher Hinsicht, und eine Erklärung über die Entbindung der oder des behandelnden Ärztin oder Arztes von der Schweigepflicht gegenüber den Asylbehörden, und erhob einen Kostenvorschuss, welchen die Beschwerdeführerin am 26. August 2011 fristgerecht bezahlte. J. Die Beschwerdeführerin reichte mit Eingabe ihrer Rechtsvertreterin vom 30. September 2011, nachdem vom Bundesverwaltungsgericht einem Gesuch um Fristverlängerung stattgegeben worden war, verschiedene Dokumente zu den Akten:

- einen ärztlichem Bericht vom 8. September 2011,

- eine Entbindungserklärung (ärztliche Schweigepflicht) vom 28. September 2011,

- einen Vorbescheid der Schweizerischen Invalidenversicherung (IV) betreffend Zusprache einer Invalidenrente zu Gunsten der Schwester der Beschwerdeführerin vom 21. September 2010,

- einen Vorbescheid der IV betreffend Zusprache einer Hilflosenentschädigung (mittlere Hilflosigkeit) zu Gunsten der Schwester der Beschwerdeführerin vom 21. September 2010.

- verschiedene Fahrplanauszüge. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1. Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). Das BFM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entscheidet über Beschwerden gegen Verfügungen des BFM betreffend den Kantonswechsel einer vorläufig aufgenommenen Person endgültig (Art. 112 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG, SR 142.20] i.V.m. Art. 83 Bst. c Ziff. 3 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). 1.2. Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht. Die Beschwerdeführerin hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung; sie ist daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 50 Abs. 1, Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten.

2. Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 49 VwVG).

3. Gemäss Art. 85 Abs. 3 AuG ist das Gesuch um Kantonswechsel von vorläufig aufgenommenen Personen beim BFM einzureichen Der Kantonswechsel wird vom BFM nur bei Zustimmung beider Kantone, bei Anspruch auf Einheit der Familie oder bei schwerwiegender Gefährdung der asylsuchenden Person oder anderer Personen verfügt (Art. 21 der Verordnung vom 11. August 1999 über den Vollzug der Weg- und Ausweisung von ausländischen Personen [VVWA, SR 142.281] i.V.m. Art. 22 Abs. 2 der Asylverordnung 1 vom 11. August 1999 über Verfahrensfragen [AsylV 1, SR 142.311]). Nach Anhörung der betroffenen Kantone entscheidet das BFM grundsätzlich endgültig. Vorbehalten bleibt gemäss Art. 85 Abs. 4 AuG die Anfechtung dieses Entscheides mit der Begründung, er verletze den Grundsatz der Einheit der Familie. 4.Die Bestimmungen von Art. 85 Abs. 4 AuG und Art. 27 Abs. 3 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG, SR 142.31), wonach der Zuweisungsentscheid beziehungsweise ein Entscheid über ein Kantonswechselgesuch nur mit der Begründung angefochten werden kann, der Grundsatz der Einheit der Familie sei verletzt, haben den gleichen materiellen Inhalt, weshalb es sich rechtfertigt, die in Bezug auf Art. 27 Abs. 3 AsylG entwickelte Rechtsprechung zu berücksichtigen. Der von Art. 27 Abs. 3 AsylG erfasste Begriff der Familieneinheit orientiert sich am grundsätzlich im Asylrecht geltenden Familienbegriff, wonach gemäss Art. 1 Bst. e AsylV 1 in erster Linie Ehegatten und deren minderjährige Kinder, mithin also die Kernfamilie, als Familie zu verstehen sind, wobei eingetragene Partnerinnen und Partner sowie die in dauernder eheähnlicher Gemeinschaft lebenden Personen den Ehegatten gleichgestellt sind. Über die Kernfamilie hinausgehend umfasst der Familienbegriff gemäss Art. 51 Abs. 2 AsylG i.V.m. Art. 38 AsylV 1 auch andere nahe Angehörige, wenn sie eine Behinderung haben oder aus einem anderen Grund auf die Hilfe einer Person, die in der Schweiz lebt, angewiesen sind (vgl. Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 1995 Nr. 24). Nach der Rechtsprechung der ARK ist darunter - im Rahmen des Familienasyls - eine Person zu verstehen, welche der Unterstützung bedarf, die durch ein in der Schweiz lebendes (asylberechtigtes) Familienmitglied und nicht durch die Schweizer Behörden oder durch Dritte zu erbringen ist. Dazu wird ein besonderes Engagement des in der Schweiz lebenden Angehörigen verlangt, indem dieser seine verwandte Person nicht bloss finanziell oder moralisch unterstützt, sondern sich persönlich um sie kümmert (vgl. EMARK 2000 Nr. 21 E. 6c S. 200 f., EMARK 2001 Nr. 24 E. 3 S. 191 f.). In BVGE 2008/47 vom 10. November 2008 kam das Bundesverwaltungsgericht im Ergebnis zum Schluss, dass die Berufung auf den Grundsatz der Einheit der Familie im Sinne von Art. 27 Abs. 3 letzter Satz AsylG entweder die Anwesenheit eines Angehörigen der Kernfamilie der asylsuchenden Person oder - so dies nicht der Fall ist - ein Abhängigkeitsverhältnis gemäss Rechtsprechung zu Art. 8 der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) beziehungsweise Art. 51 Abs. 2 AsylG voraussetzt. Gemäss der erklärten Absicht des Gesetzgebers dient die mit Art. 27 Abs. 3 letzter Satz AsylG eingeführte Beschwerde dazu, der völkerrechtlichen Verpflichtung der Schweiz aus Art. 8 und 13 EMRK Rechnung zu tragen. Daher ist gemäss BVGE 2008/47 E. 4.1.1 bei der Feststellung des Schutzgehalts von Art. 27 Abs. 3 letzter Satz AsylG die Rechtsprechung, insbesondere diejenige des Bundesgerichts und der Strassburger Organe, zu Art. 8 EMRK zu berücksichtigen, wobei der Familienbegriff von Art. 27 Abs. 3 letzter Satz AsylG nicht weitergeht als derjenige von Art. 8 EMRK. Auf den Schutz von Art. 8 EMRK können sich neben den Mitgliedern der Kernfamilie (siehe dazu oben stehende Erwägungen) auch weitere nahe Angehörige (wie etwa solche betreffend das Verhältnis von Onkel/Tante und Neffe/Nichte, von Grosseltern und Enkeln oder unter volljährigen Geschwistern) berufen, sofern eine nahe, echte und tatsächlich gelebte Beziehung unter ihnen besteht (vgl. BVGE 2008/47 E. 4.1.1 mit weiteren Hinweisen). Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung setzt eine über die eigentliche Kernfamilie hinaus gehende schützenswerte verwandtschaftliche Beziehung voraus, dass zwischen diesen Personen ein besonderes Abhängigkeitsverhältnis besteht (vgl. Urteil des Schweizerischen Bundesgerichts vom 24. Oktober 2002 [2A.145/2002]E. 3.2 - 3.5, BGE 129 II 11 E. 2 S. 14, BGE 120 Ib 257 E. 1d-f S. 260, BGE 115 Ib 5 E. 2c). Die Abhängigkeit eines Menschen von einem andern steht im Gegensatz zu seiner erlangten Selbständigkeit. Sie kann sich unabhängig vom Alter namentlich aus besonderen Betreuungs- oder Pflegebedürfnissen wie bei körperlichen oder geistigen Behinderungen und schwerwiegenden Krankheiten ergeben (vgl. BGE 115 Ib 1). Liegen keine solchen Umstände vor, hängt sie regelmässig vom Alter beziehungsweise Entwicklungsstand der betreffenden Person ab. Vorliegend ist zu prüfen, ob die in D._______ lebende Frau auf eine Weise von der Beschwerdeführerin abhängig ist, dass ein Anspruch auf eine Zuweisung der Beschwerdeführerin an den Kanton C._______ im Sinne des Schutzes der Einheit der Familie besteht. 5.Die Vorinstanz anerkennt, dass die Schwester der Beschwerdeführerin (...) schwer krank und pflegebedürftig ist, deren Ehemann, da er Vollzeit arbeitet, nicht imstande ist, diese Betreuung zu verrichten, und die Beschwerdeführerin täglich und ganztägig ihre Schwester betreut. Das BFM führt aus, die tägliche An- und Rückfahrt von und nach E._______ sei ihr zumutbar; ausserdem sei ihre Schwester nicht auf ihre Betreuung zwingend angewiesen, da sie in der (...) Klinik F._______ behandelt werden könnte. Damit verneint es eine besondere Gefährdung der Schwester der Beschwerdeführerin, was gemäss Art. 85 Abs. 4 AuG nicht Gegenstand der Beschwerde bildet. Den Anspruch auf Einheit der Familie prüft das BFM ungenügend und verkennt insbesondere, dass der Schutzgehalt des Anspruchs auf Einheit der Familie unter den oben genannten Umständen über die Kernfamilie hinausreicht. Es unterlässt zu prüfen, ob diese Umstände gegeben sind, insbesondere ob unter den Geschwistern eine nahe, enge und tatsächlich gelebte Beziehung und ein anspruchsbegründendes Abhängigkeitsverhältnis besteht. 6.Aus den Beweisdokumenten (u. a. ärztlicher Bericht vom 8. September 2011, Vorbescheide IV) geht hervor, dass die Schwester der Beschwerdeführerin (...) schwer krank ist und der intensiven Betreuung und Pflege bedarf, was von der Vorinstanz nicht bestritten wird. Die Beschwerdeführerin bringt vor, sie pflege und betreue ihre Schwester täglich und ganztägig (frühmorgens bis abends). Die eingereichten Beweisdokumente weisen zwar auf keinen so intensiven Pflege- und Betreuungsbedarf, wie in der Beschwerdeschrift behauptet wird, hin, wonach die Schwester der Beschwerdeführerin einer lückenlosen Betreuung rund um die Uhr bedürfe und eine Betreuungslücke von einer bis zwei Stunden zwischen der Fahrt des Schwagers zu seiner Arbeitsstelle und der Ankunft der Beschwerdeführerin bei ihrer Schwester eine Gefährdung darstelle. Die Beweisdokumente vermögen das Bundesverwaltungsgericht jedoch von der intensiven Pflege- und Betreuungsbedürftigkeit der Schwester der Beschwerdeführerin zu überzeugen. Dem ärztlichen Bericht vom 8. September 2011 ist zu entnehmen, dass die Betreuung durch die Beschwerdeführerin (...) einer Fremdbetreuung oder einer Behandlung in der (...) Klinik vorzuziehen ist. Damit liegt ein nach Art. 8 EMRK beziehungsweise Art. 85 Abs. 4 AuG relevantes Abhängigkeitsverhältnis zwischen der Beschwerdeführerin und ihrer Schwester vor (vgl. Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts D-4027/2009 vom 4. September 2009). Auf Grund der intensiven Pflege und Betreuung, welche die Beschwerdeführerin erbringt, ist vorliegend von einer nahen, engen und tatsächlich gelebten Beziehung auszugehen. Die Einwände des BFM, das tägliche Pendeln aus dem Kanton B._______ nach D._______ sei zumutbar und grundsätzlich bestehe die Möglichkeit einer Behandlung in der (...) Klinik F._______, tun nichts zur Sache; insbesondere ändern sie nichts daran, dass zwischen der Beschwerdeführerin und ihrer Schwester ein Abhängigkeitsverhältnis besteht, da jene in besonderem Masse auf Unterstützung angewiesen ist, die in dieser Form nur von der Beschwerdeführerin erbracht werden kann, so dass eine Unterbringung der Beschwerdeführerin im Aufenthaltskanton ihrer Schwester angezeigt erscheint. 7.Zusammenfassend ist festzustellen, dass die Verweigerung der Zuweisung der Beschwerdeführerin an den Kanton C._______ für die Dauer der vorläufigen Aufnahme das Recht auf Einheit der Familie verletzt. Die Beschwerde ist demnach gutzuheissen, die angefochtene Verfügung aufzuheben und das BFM anzuweisen, die Beschwerdeführerin dem Kanton C._______ zuzuweisen. 8.Bei diesem Ausgang des Beschwerdeverfahrens sind keine Verfahrenskosten zu erheben (vgl. Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG). Der geleistete Kostenvorschuss ist zurückzuerstatten. 9.Der obsiegenden Beschwerdeführerin ist zulasten der Vorinstanz eine Parteientschädigung für die ihr erwachsenen, notwendigen und verhältnismässig hohen Kosten zuzusprechen (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]. Die Rechtsvertreterin der Beschwerdeführerin hat dem Gericht mit der Beschwerdeeingabe vom 28. Januar 2011 eine Honorarrechnung für den Zeitraum vom 17. November 2010 bis 28. Januar 2011 im Betrag von insgesamt Fr. 1'080.85 eingereicht. Da allfällige Kosten erst ab 13. Dezember 2010 (Zeitpunkt der Eröffnung der Verfügung) zu erstatten sind und in Anbetracht der nach der Erstellung der Honorarrechnung getätigten Eingabe vom 30. September 2011 erscheint unter Berücksichtigung der massgebenden Berechnungsfaktoren (Art. 7-13 VGKE) eine Parteientschädigung von Fr. 1'200.- (inkl. aller Auslagen) als angemessen. Dieser Betrag ist der Beschwerdeführerin durch das BFM zu entrichten. (Dispositiv nächste Seite) Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1. Die Beschwerde wird gutgeheissen.

2. Die Verfügung des BFM vom 9. Dezember 2010 wird aufgehoben. Das BFM wird angewiesen, die Beschwerdeführerin für die Dauer der vorläufigen Aufnahme dem Kanton C._______ zuzuweisen.

3. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der geleistete Kostenvorschuss wird zurückerstattet.

4. Das BFM wird angewiesen, der Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung im Betrag von Fr. 1'200.- auszurichten.

5. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführerin, das BFM und die zuständige kantonale Behörde. Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber: Gabriela Freihofer Simon Thurnheer