E-4996/2006

Tribunal administrativ federal Abteilung V E-4996/2006 {T 0/2} Urteil vom 5. Juni 2008 Besetzung Richterin Marianne Teuscher (Vorsitz), Richter Robert Galliker, Richter Kurt Gysi; Gerichtsschreiber Simon Bähler. Parteien F_______, geboren (...), und B_______, geboren (...), Bosnien-Herzegowina, beide vertreten durch lic. iur. Randi von Stechow, Thurgauer Rechtsberatungsstelle, für Asylsuchende, Bahnhofstrasse 2, 8280 Kreuzlingen, Beschwerdeführer, gegen Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Wiedererwägung bezüglich Vollzug der Wegweisung; Verfügung des BFM vom 25. August 2003 / N_______. Sachverhalt: A. Die Beschwerdeführerin ersuchte am 10. September 2001 mit ihrem damaligen Ehemann und dem gemeinsamen Kind um Asyl. Dabei machte sie im Wesentlichen geltend, sie habe seit ihrer Heirat im Jahre 1998 in R_______, Gemeinde S_______, gewohnt. Nach dem Krieg seien die Lebensbedingungen (keine Arbeit, keine Krankheitsversicherung) schlecht gewesen. Sie hätten ihr Haus verlassen müssen und seien nach E_______, Serbische Republik, gegangen, wo ihr Kind erkrankt sei, hätten jedoch kein Geld für die Behandlung gehabt. Mit Verfügung vom 1. März 2002 stellte das damals zuständige Bundesamt für Flüchtlinge (BFF; heute BFM) fest, die Beschwerdeführerin und ihre Familie erfülle die Flüchtlingseigenschaft nicht, lehnte die Asylgesuche ab und verfügte die Wegweisung aus der Schweiz sowie deren Vollzug. Diese Verfügung erwuchs unangefochten in Rechtskraft. B. Mit Eingabe vom 25. September 2002 liessen die Beschwerdeführerin und ihr damaliger Ehemann um wiedererwägungsweise Aufhebung der Verfügung vom 1. März 2002 ersuchen. Es sei festzustellen, dass seit Erlass der ursprünglichen Verfügung eine wiedererwägungsrechtlich massgebliche Änderung der Sachlage beziehungsweise Beweislage eingetreten sei. Es sei die Unzumutbarkeit/Unzulässigkeit des Vollzugs der Wegweisung festzustellen mit der Rechtsfolge der vorläufigen Aufnahme. C. Mit Verfügung vom 25. August 2003 wies das BFF das Wiedererwägungsgesuch ab, bezeichnete die Verfügung vom 1. März 2002 als rechtskräftig und vollstreckbar und stellte fest, einer allfälligen Beschwerde komme keine aufschiebende Wirkung zu. D. Mit Beschwerde vom 24. September 2003 an die damals zuständige Schweizerische Asylrekurskommission (ARK) liessen die Beschwerdeführerin und ihr damaliger Ehemann die Aufhebung der angefochtenen Verfügung, die Feststellung der Unzumutbarkeit oder allenfalls Unzulässigkeit des Wegweisungsvollzugs und die Anordnung der vorläufigen Aufnahme beantragen. Es sei die aufschiebende Wirkung der Beschwerde wieder herzustellen und bis zum Entscheid hierüber der Vollzug der Wegweisung einstweilen im Rahmen einer vorsorglichen Massnahme auszusetzen. Weiter sei auf die Erhebung eines Kostenvorschusses zu verzichten und die unentgeltliche Prozessführung zu bewilligen. Als Beweismittel wurde ein Arztbericht von Dr. med. W_______, vom 22. September 2003, zu den Akten gereicht. E. Mit Zwischenverfügung vom 25. September 2003 setzte die damals zuständige Instruktionrichterin der ARK den Vollzug der Wegweisung vorsorglich aus. Mit Zwischenverfügung vom 1. Oktober 2003 setzte die Instruktionsrichterin den Vollzug der Wegweisung aus, verzichtet auf die Erhebung eines Kostenvorschusses und verwies den Entscheid über die unentgeltliche Rechtspflege auf einen späteren Zeitpunkt. F. Das BFF hielt in der Vernehmlassung vom 6. Oktober 2003 an seiner Verfügung fest und beantragte die Abweisung der Beschwerde. G. Mit Schreiben vom 22. Oktober 2003 orientierte die Beschwerdeführerin über die durch ihre Unterbringung im Frauenhaus C_______ veränderte familiäre Situation und ersuchte um die Trennung der Beschwerdeverfahren. H. Mit Zwischenverfügung vom 24. Oktober 2003 wurde das vorliegende Beschwerdeverfahren der Beschwerdeführerin und ihres Sohnes von demjenem des Ehemannes der Beschwerdeführerin getrennt. I. Mit Urteil des Bezirksgerichts G_______ vom 22. Mai 2006 wurde die Ehe der Beschwerdeführerin geschieden. Dieses Urteil erwuchs am 20. Juni 2006 in Rechtskraft. J. Am 28. August 2006 wurde ein ärztlicher Bericht von Dr. med. R_______ zu den Akten gereicht und am 7. September 2006 folgte ein weiterer Arztbericht der (...), von Dr. med. J_______, die Beschwerdeführerin betreffend. K. Die Beschwerde des ehemaligen Ehemannes der Beschwerdeführerin wurde mit Urteil der ARK vom 11. Oktober 2006 abgewiesen. Er kehrte am 2. April 2007 nach Bosnien-Herzegowina zurück. L. In der ergänzenden Vernehmlassung vom 1. November 2006 beantragte das BFM weiterhin die Abweisung der Beschwerde. Mit Eingabe vom 20. November 2006 liess die Beschwerdeführerin replizieren. M. Mit Eingaben vom 31. Januar, 11. September 2007 und 16. Oktober 2007, wurden jeweils ärztliche Berichte eingereicht, welche sowohl die Beschwerdeführerin als auch ihren Sohn B_______ betrafen. N. Am 16. Mai 2008 reichte die Beschwerdeführerin eine Kotennote ein. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). Das BFM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entscheidet in diesem Bereich endgültig (Art. 105 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 [AsylG, SR 142.31]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Beurteilung erfolgt nach neuem Verfahrensrecht (vgl. Art. 53 Abs. 2 VGG). 1.2 Das Bundesverwaltungsgericht übernimmt bei gegebener Zuständigkeit am 1. Januar 2007 die bei der vormaligen ARK hängigen Rechtsmittel. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde. 1.3 Die Beschwerde ist form- und fristgerecht eingereicht. Die Beschwerdeführer sind durch die angefochtene Verfügung berührt und haben ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung. Die Beschwerdeführer sind daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 6 AsylG i.V.m. Art. 48 Abs. 1 und 50 ff. VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten. 2. Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG). 3. Die Wiedererwägung im Verwaltungsverfahren ist ein gesetzlich nicht geregelter Rechtsbehelf, auf dessen Behandlung durch die verfügende Behörde grundsätzlich kein Anspruch besteht. Gemäss herrschender Lehre und ständiger Praxis des Bundesgerichts wird jedoch aus Art. 29 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) unter bestimmten Voraussetzungen ein verfassungsmässiger Anspruch auf Wiedererwägung abgeleitet (vgl. BGE 127 I 133 E. 6 mit weiteren Hinweisen). Danach ist auf ein Wiedererwägungsgesuch einzutreten, wenn sich der rechtserhebliche Sachverhalt seit dem ursprünglichen Entscheid beziehungsweise seit dem Urteil der mit Beschwerde angerufenen Rechtsmittelinstanz in wesentlicher Weise verändert hat und mithin die ursprüngliche (fehlerfreie) Verfügung an nachträglich eingetretene Veränderungen der Sachlage anzupassen ist. Sodann können auch Revisionsgründe einen Anspruch auf Wiedererwägung begründen, sofern sie sich auf eine in materielle Rechtskraft erwachsene Verfügung beziehen, die entweder unangefochten geblieben oder deren Beschwerdeverfahren mit einem formellen Prozessurteil abgeschlosssen worden ist. Ein solchermassen als qualifiziertes Wiedererwägungsgesuch zu bezeichnendes Rechtsmittel ist grundsätzlich nach den Regeln des Revisionsverfahrens zu behandeln (vgl. Entscheidungen und Mitteilungen der ARK [EMARK] 2003 Nr. 17 E. 2a S. 103 f. mit weiteren Hinweisen). 4. 4.1 Das Wiedererwägungsgesuch wurde im Wesentlichen mit den gesundheitlichen Schwierigkeiten der Beschwerdeführerin, welche an einem schweren Nierenleiden erkrankt sei, und wegen der erfolgten Operation behandelt, beziehungsweise begleitet werden müsse, begründet. Zudem wurde auf die mangelnde medizinische Versorgung und Wohnmöglichkeit sowie das fehlende soziale Beziehungsnetz ver-wiesen. Die Vorinstanz wies das Gesuch ab. Bezüglich der gesundheitlichen Probleme der Beschwerdeführerin hielt die Vorinstanz fest, dass sich die Beschwerdeführerin am 8. Mai 2002 einer Nierenoperation habe unterziehen müssen und den postoperativen Kontrollen durch die Ansetzung einer längeren Ausreisefrist Rechnung getragen werden könne. In der Beschwerde wird geltend gemacht, dass in Bosnien und Herzegowina weder die psychiatrischen Probleme der Beschwerdeführerin und die auch nach der Operation weiter bestehenden Nierenprobleme der Beschwerdeführerin ausreichend behandelt werden könnten. Ihre Krankheit sei chronisch und sie sei auf dreimonatliche Laborkontrollen angewiesen, damit eine allfällige Verschlechterung sofort festgestellt und ein neuer Eingriff sichergestellt sei. Zudem sei bei fortschreitender Krankheit eine Dialyse notwendig. Da sich die Sachlage im weiteren Verlauf des Beschwerdeverfahrens ein erheblicher Weise verändert hat, kann die Frage offengelassen werden, ob die geltend gemachten Wiedererwägungsgründe - insbesondere die Nierenprobleme der Beschwerdeführerin - im damaligen Zeitpunkt zu einer Aufhebung der erstinstanzlichen Verfügung geführt hätten. 4.2 Mit Schreiben vom 22. Oktober 2003 orientierte der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin die ARK über die Trennung der Familie und hielt fest, dass dies dazu führe, dass der Beschwerdeführerin im Falle des Wegweisungsvollzugs nunmehr auch Gewalt seitens ihres gewalttätigen Ehemannes drohten, vor welcher sie in Bosnien keinen Schutz fände. Mit der Trennung der Familie erscheint die Situation der Beschwerdeführerin in einem neuen Licht. Nunmehr ist zu prüfen, ob der Vollzug der Wegweisung der Beschwerdeführerin als gesundheitlich erheblich angeschlagene geschiedene Frau und alleinerziehende Mutter eines knapp zehn jährigen Knaben nach Bosnien und Herzegowina zumutbar erscheint. Es handelt sich um einen gegenüber dem bisherigen Verfahren erheblich veränderten Sachverhalt, weshalb das Vorliegen eines Wiedererwägungsgrundes als gegeben erscheint. 5. Bei der Prüfung der Zumutbarkeit des Vollzugs der Wegweisung der Beschwerdeführerin und ihres Sohnes ist verschiedenen Aspekten Rechnung zu tragen. 5.1 Die Beschwerdeführerin leidet gemäss den vorliegenden zahlreichen ärztlichen Berichten unter erheblichen Nierenproblemen, welche einer kontinuierlichen Kontrolle benötigten, da sie bei ungenügender Behandlung zu einer Niereninsuffizienz und teuren medizinischen Behandlungen (Dialyse) führen könnten. Obwohl die dazu notwendige Infrastruktur in Bosnien und Herzegowina zu existieren scheint, und auch die Möglichkeit der medizinischen Rückkehrhilfe besteht, ist dennoch fraglich, ob die Familie der Beschwerdeführerin, welche im Bosnienkrieg ihre Herkunftsregion verlassen musste, in Zukunft die notwendigen finanziellen Mittel aufbringen könnte, um die auch längerfristig zwingend erforderliche medizinische Behandlung der Beschwerdeführerin sicherzustellen. 5.2 Gemäss einem ärztlichen Bericht der (...) vom 5. September 2007 leidet die Beschwerdeführerin zudem an einer chronifizierten posttraumatischen Belastungsstörung, welche eine regelmässige psychiatrische Behandlung notwendig macht. Indessen stellen sich auch hier die unter Ziffer 5.1 aufgeworfenen Fragen bezüglich einer längerfristigen Sicherstellung der notwendigen medizinischen Behandlung. Zudem ist auch davon auszugehen, dass die ernst zu nehmenden Drohungen seitens des ehemaligen Ehemannes der Beschwerdeführerin (vgl. nachstehend Ziff. 5.4) die Erfolgsaussichten der notwendigen Behandlung schmälern würden. 5.3 Der Sohn der Beschwerdeführerin leidet ebenfalls unter erheblichen psychischen Beschwerden (vgl. ärztlicher Bericht der [...] vom 28. August 2007), deren Behandlung nach Auffassung der behandelnden Ärzte in Bosnien und Herzegowina nicht sichergestellt werden könnte, insbesondere wegen der Gefährdung der Familie durch den ehemaligen Ehegatten der Beschwerdeführerin (vgl. nachfolgend 5.4). Mit der am 24. Februar 1997 erfolgten Ratifikation des Übereinkommens über die Rechte des Kindes vom 20. November 1989 verpflichtet sich die Schweiz, bei ihren behördlichen Entscheidungen das Kindeswohl zu berücksichtigen. In casu erscheint fraglich, ob das Kindeswohl des Sohnes der Beschwerdeführerin beim Vollzug der Wegweisung nach Bosnien und Herzegowina gewahrt bliebe. 5.4 Der ehemalige Ehemann der Beschwerdeführerin ist nach der Scheidung und einem gescheiterten Heiratsprojekt nach Bosnien und Herzegowina zurückgekehrt, wo er gemäss den Aussagen der Beschwerdeführerin gedroht habe, sie im Falle einer Rückkehr zu ermorden. Angesichts der in den Akten dokumentierten Gewalttätigkeit des ehemaligen Ehemannes der Beschwerdeführerin, welcher als Überlebender des Massakers von Srebrenica erhebliche psychische Probleme hat, sind diese Drohungen gegenüber der ehemaligen Ehefrau und dem gemeinsamen Sohn, die ihn verlassen haben, durchaus ernst zu nehmen. Ein Wegweisungsvollzug könnte somit auch aus diesen Gründen zu einer konkreten Gefährdung der Beschwerdeführerin führen. 5.5 Für sich allein genommen begründet keiner dieser Faktoren die Unzumutbarkeit des Vollzugs der Wegweisung, doch lässt deren Gesamtheit angesichts der speziellen Umstände des vorliegenden Falles den Vollzug der Wegweisung als unzumutbar erscheinen, weshalb das BFM anzuweisen ist, die Beschwerdeführerin und ihren Sohn vorläufig aufzunehmen. 6. 6.1 Bei diesem Ausgang des Beschwerdeverfahrens sind keine Kosten zu erheben (Art. 63 Abs. 1 VwVG), weshalb das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege (Erlass der Verfahrenskosten) gegenstandslos geworden ist. 6.2 Der Beschwerdeführerin ist in Anwendung von Art. 64 Abs. 1 VwVG und unter Berücksichtigung der in Betracht zu ziehenden Bemessungsfaktoren eine Parteientschädigung zuzusprechen. In der Kostennote vom 16. Mai 2008 wird eine Parteientschädigung von Fr. 9'308.50 (für 60.75 Arbeitsstunden und Auslagen im Betrag von Fr. 196.--) beantragt. Eine Prüfung der Kostennote ergibt, dass diese unter anderem auch Tätigkeiten im Rahmen des erstinstanzlichen Verfahrens, des Verfahrens vor dem Verwaltungsgericht des Kantons Thurgau, sowie ausserhalb des vorliegenden Verfahrens umfasst; zudem müssen einzelne Positionen hälftig dem mit einer Beschwerdeabweisung abgeschlossenen Verfahren des ehemaligen Ehemannes der Beschwerdeführerin zugewiesen werden, so dass der Beschwerdeführerin für die Kosten inklusive Auslagen des vorliegenden Beschwerdeverfahrens insgesamt eine Parteientschädigung von Fr. 3'200.-- zuzusprechen ist. (Dispositiv nächste Seite) Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. 2. Das BFM wird angewiesen, die Beschwerdeführerin und ihren Sohn vorläufig aufzunehmen. 3. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. 4. Das BFM wird angewiesen, den Beschwerdeführern eine Parteientschädigung von Fr. 3'200.-- auszurichten. 5. Dieses Urteil geht an:

- den Rechtsvertreter der Beschwerdeführer (Einschreiben)

- das BFM, Abteilung Aufenthalt und Rückkehrförderung, mit den Akten Ref.-Nr. N_______ (per Kurier; in Kopie)

- das Migrationsamt (...) Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber: Marianne Teuscher Simon Bähler Versand: