D-7160/2016

Bundesverwaltungsgericht Tribunal administratif fédéral Tribunale amministrativo federale Tribunal administrativ federal Corte IV D-7160/2016 Sentenza del 30 novembre 2016 Composizione Giudici Daniele Cattaneo (presidente del collegio), David R. Wenger, Gérald Bovier, cancelliere Lorenzo Rapelli. Parti A._______, nato il (...), aliasB._______, nato il (...), con la moglie C._______, nata il (...), aliasD._______, nata il (...), ed il figlioE._______, nato il (...), Eritrea, ricorrenti, contro Segreteria di Stato della migrazione (SEM), Quellenweg 6, 3003 Berna, autorità inferiore. Oggetto Asilo (non entrata nel merito / procedura Dublino) ed allontanamento; decisione della SEM del 24 ottobre 2016 / N (...). Visto: la domanda di asilo che A._______ e C._______ hanno presentato in Svizzera il 18 giugno 2016, le audizioni sulle generalità del 28 giugno 2016 nella quali è stato inoltre concesso il diritto di essere sentito agli interessati circa un'eventuale evasione della domanda d'asilo tramite una decisione di non entrata nel merito ai sensi dell'art. 31a cpv. 1 lett. b LAsi (RS 142.31) ed il relativo trasferimento verso l'Italia, la nascita della figlia E._______ in data (...), la decisione della SEM del 24 ottobre 2016 (notificata il 14 novembre 2016), mediante la quale detta Segreteria non è entrata nel merito della domanda d'asilo ai sensi dell'art. 31a cpv. 1 lett. b LAsi (RS 142.31) ed ha pronunciato il trasferimento degli interessati verso l'Italia, il ricorso del 21 novembre 2016 (cfr. timbro del plico raccomandato) inoltrato dinanzi al Tribunale amministrativo federale (di seguito: il Tribunale) contro la menzionata decisione della SEM con il quale i ricorrenti hanno concluso all'annullamento della decisione impugnata ed alla restituzione degli atti all'autorità inferiore per l'esame in Svizzera della domanda d'asilo, all'inesigibilità dell'allontanamento verso l'Italia ed all'accoglimento della domanda di esenzione dal pagamento delle spese di giudizio e del relativo anticipo con protestate spese e ripetibili, l'incarto originale della SEM ricevuto dal Tribunale in data 23 novembre 2016, i fatti del caso di specie che, se necessari, verranno ripresi nei considerandi che seguono, e considerato: che presentato tempestivamente (art. 108 cpv. 2 LAsi) contro una decisione in materia di asilo della SEM (art. 6 e 105 LAsi; art. 31 33 LTAF), il ricorso è di principio ammissibile sotto il profilo degli art. 5, 48 cpv. 1 lett. a c e art. 52 PA, che giusta l'art. 31a cpv. 1 lett. b LAsi, di norma non si entra nel merito di una domanda di asilo se il richiedente può partire alla volta di uno Stato terzo cui compete, in virtù di un trattato internazionale, l'esecuzione della procedura di asilo e allontanamento, che prima di applicare la precitata disposizione, la SEM esamina la competenza relativa al trattamento di una domanda di asilo secondo i criteri previsti dal regolamento (UE) n. 604/2013 del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 giugno 2013 che stabilisce i criteri e i meccanismi di determinazione dello Stato membro competente per l'esame di una domanda di protezione internazionale presentata in uno degli Stati membri da un cittadino di un paese terzo o da un apolide (rifusione) (Gazzetta ufficiale dell'Unione europea [GU] L 180/31 del 29.6.2013; di seguito: Regolamento Dublino III), che se in base a questo esame è individuato un altro Stato quale responsabile per l'esame della domanda di asilo, la SEM pronuncia la non entrata nel merito previa accettazione, espressa o tacita, di presa o ripresa a carico del richiedente l'asilo da parte dello Stato in questione, che ai sensi dell'art. 3 par. 1 Regolamento Dublino III, la domanda di protezione internazionale è esaminata da un solo Stato membro, ossia quello individuato in base ai criteri enunciati al capo III (art. 7-15), che nel caso di una procedura di presa in carico (inglese: take charge) ogni criterio per la determinazione dello Stato membro competente - enumerato al capo III - è applicabile solo se, nella gerarchia dei criteri elencati all'art. 7 par. 1 Regolamento Dublino III, quello precedente previsto dal Regolamento non trova applicazione nella fattispecie (principio della gerarchia dei criteri), che la determinazione dello Stato membro competente avviene sulla base della situazione esistente al momento in cui il richiedente ha presentato domanda di protezione internazionale (art. 7 par. 2 Regolamento Dublino III; DTAF 2012/4 consid. 3.2; Filzwieser/Sprung, Dublin III-Verordnung, Vienna 2014, n. 4 ad art. 7), che contrariamente, nel caso di una procedura di ripresa in carico (inglese: take back), di principio non viene effettuato un nuovo esame di determinazione dello stato membro competente secondo il capo III (cfr. DTAF 2012/4 consid. 3.2.1 e giurisprudenza ivi citata), che giusta l'art. 3 par. 2 Regolamento Dublino III, qualora sia impossibile trasferire un richiedente verso lo Stato membro inizialmente designato come competente in quanto si hanno fondati motivi di ritenere che sussistono delle carenze sistemiche nella procedura di asilo e nelle condizioni di accoglienza dei richiedenti, che implichino il rischio di un trattamento inumano o degradante ai sensi dell'art. 4 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea (GU C 364/1 del 18.12.2000, di seguito: CartaUE), lo Stato membro che ha avviato la procedura di determinazione dello Stato membro competente prosegue l'esame dei criteri di cui al capo III per verificare se un altro Stato membro possa essere designato come competente, che lo Stato membro competente in forza del presente regolamento è tenuto a riprendere in carico - in ossequio alle condizioni poste agli art. 23, 24, 25 e 29 - il richiedente la cui domanda è in corso d'esame e che ha presentato domanda in un altro Stato membro oppure si trova nel territorio di un altro Stato membro senza un titolo di soggiorno (art. 18 par. 1 lett. b Regolamento Dublino III), che giusta l'art. 17 par. 1 Regolamento Dublino III («clausola di sovranità»), in deroga ai criteri di competenza sopra definiti, ciascuno Stato membro può decidere di esaminare una domanda di protezione internazionale presentata da un cittadino di un paese terzo o da un apolide, anche se tale esame non gli compete, che a norma del par. 2 della medesima disposizione, lo Stato membro nel quale è manifestata la volontà di chiedere la protezione internazionale e che procede alla determinazione dello Stato membro competente, o lo Stato membro competente, può, in ogni momento prima che sia adottata una prima decisione sul merito, chiedere a un altro Stato membro di prendere in carico un richiedente al fine di procedere al ricongiungimento di persone legate da qualsiasi vincolo di parentela, per ragioni umanitarie fondate in particolare su motivi familiari o culturali, anche se tale altro Stato membro non è competente ai sensi dei criteri definiti agli articoli da 8 a 11 e 16 («clausola di umanitaria»), che tale disposto è stato previsto per correggere gli effetti incompatibili con l'art. 8 CEDU dell'applicazione dei criteri di determinazione dello stato membro responsabile nel Regolamento Dublino III, e ciò lasciando un ampio margine di apprezzamento agli Stati, fintanto che i membri della famiglia non siano separati (Filzwieser/Sprung, Dublin III-Verordnung, Das Europäische Asylzuständigkeitsystem, Vienne/Graz 2014, commentaires ad art. 17 par. 2, K17 à K21), che se lo Stato membro richiesto accetta tale richiesta, la competenza dell'esame della domanda gli è trasferita (cfr. art. 17 par. 2 cpv. 3 Regolamento Dublino III), che perché tale norma trovi applicazione si necessità ancore che le persone interessate debbono però esprimere il loro consenso per iscritto (cfr. art. 17 par. 2 in fine Regolamento Dublino III), che tale consenso consiste nella manifestazione scritta della volontà delle persone interessate quanto al fatto di essere riunite nello stesso paese e non concerne invece la determinazione del paese in questione (cfr. sentenza del TAF E-1852/2016 del 1° aprile 2016 e riferimenti citati), che nel caso di specie, le investigazioni effettuate dalla SEM hanno rivelato, dopo consultazione dell'unità centrale del sistema europeo «EURODAC», che C._______ ha depositato domanda d'asilo in Italia il 9 giugno 2016. Il confronto con tale banca dati non ha invece avuto alcun riscontro per quanto riguarda A._______, che la SEM ha quindi presentato alle autorità italiane competenti, nei termini fissati all'art. 23 par. 2 Regolamento Dublino III, una richiesta di ripresa in carico fondata sull'art. art. 18 par. 1 lett. b Regolamento Dublino III per quanto riguarda C._______, che nel contempo l'autorità di prime cure ha chiesto all'Italia di prendere in carico anche A._______ sulla base dell'art. 17 par. 2 in fine Regolamento Dublino III, che queste autorità, non avendo risposto alla domanda di ripresa in carico entro il termine previsto all'art. 25 par. 1 Regolamento di Dublino III, hanno tacitamente riconosciuto la loro competenza nella trattazione della domanda di asilo di C._______ (art. 25 par. 2 Regolamento Dublino III), che il 17 ottobre 2016 le autorità Italiane hanno espressamente confermato il riconoscimento di tale competenza, accettando nel contempo anche il trasferimento di A._______ fondato sull'art. 17 par. 2 Regolamento Dublino III, che in sede ricorsuale gli insorgenti non hanno contestato la competenza delle autorità italiane (cfr. ricorso, pag. 2), che inoltre dai loro scritti dell'8 agosto 2016 si arguisce espressamente che il mantenimento dell'unione familiare è da intendersi prioritario, che se ne può dunque a giusto titolo dedurre il consenso degli interessati a ritrovarsi riuniti nelle stesso paese e ciò nonostante la dichiarata preferenza per la trattazione delle loro domande d'asilo in Svizzera piuttosto che in Italia (cfr. atti A29 e A30), che la questione di sapere se l'art. 17 par. 2 Regolamento di Dublino III sia direttamente applicabile (anche detto "self-executing"; cf. ATAF 2015/19 consid. 4.5, 2015/18 consid. 3.4, 2010/27 consid. 6.3.2) può quindi restare indecisa, che di conseguenza, la competenza dell'Italia è nella fattispecie data, che non vi sono inoltre fondati motivi di ritenere che sussistano carenze sistemiche nella procedura di asilo e nelle condizioni di accoglienza dei richiedenti, che implichino il rischio di un trattamento inumano o degradante ai sensi dell'art. 4 della CartaUE (art. 3 par. 2 2a frase Regolamento Dublino III), che invero, la CorteEDU, con sentenza Tarakhel contro Svizzera del 4 novembre 2014, 29217/12, §114, ha peraltro espressamente indicato che la situazione attuale dell'Italia non è comparabile alla situazione della Grecia constatata nella sentenza M.S.S. contro Belgio e Grecia del 21 gennaio 2011, 30696/09 (si veda anche recente sentenza CorteEDU, Jihana Ali e altri contro Svizzera e Italia del 27 ottobre 2016, 30474/14, §33), che peraltro, il paese in questione è legato alla CartaUE e firmatario, della CEDU, della Convenzione del 10 dicembre 1984 contro la tortura ed altre pene o trattamenti crudeli, inumani o degradanti (Conv. tortura, RS 0.105), della Convenzione del 28 luglio 1951 sullo statuto dei rifugiati (Conv. rifugiati, RS 0.142.30), oltre che del relativo Protocollo aggiuntivo del 31 gennaio 1967 (RS 0.142.301) e ne applica le disposizioni, che di conseguenza, il rispetto della sicurezza dei richiedenti l'asilo, in particolare il diritto alla trattazione della propria domanda secondo una procedura giusta ed equa ed una protezione conforme al diritto internazionale ed europeo, è presunto da parte dello Stato in questione (cfr. direttiva 2013/32/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 giugno 2013 recante procedure comuni ai fini del riconoscimento e della revoca dello status di protezione internazionale [di seguito: direttiva procedura]; direttiva 2013/33/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 giugno 2013 recante norme relative all'accoglienza dei richiedenti protezione internazionale [di seguito: direttiva accoglienza]), che conseguentemente, l'applicazione dell'art. 3 par. 2 2a frase Regolamento Dublino III non si giustifica nel caso di specie, che nel proprio gravame i ricorrenti sostengono che l'Italia sia un paese molto complicato e pieno di difficoltà nel quale le strutture di assistenza risulterebbero carenti e le garanzie sociali non verrebbero rispettate. A loro dire, i ricorrenti in Italia finirebbero per strada senza alcuna assistenza e dovrebbero aspettare per strada un posto in una struttura con un bambino ancora in fasce. Oltracciò, le garanzie d'accoglienza risulterebbero inadeguate e difformi dagli standard posti dalla giurisprudenza mentre quelle formali sarebbero generiche e prive di concretezza tanto più che le circolari alle quali la SEM avrebbe fatto riferimento per il loro l'apprezzamento sarebbero datate, che censurando la mancanza dell'ottenimento dall'Italia di garanzie individuali, così come le condizioni di alloggio, i ricorrenti si riferiscono implicitamente alla clausola di sovranità di cui all'art. 17 par. 1 Regolamento Dublino III, rispettivamente all'art. 29a cpv. 3 dell'ordinanza 1 sull'asilo relativa a questioni procedurali dell'11 agosto 1999 (OAsi 1, RS 142.311), disposizione che concretizza in diritto interno svizzero la clausola di sovranità, che ai sensi dell'art. 29a cpv. 3 OAsi 1 se «motivi umanitari» lo giustificano la SEM può entrare nel merito della domanda anche qualora giusta il Regolamento Dublino III un altro Stato sarebbe competente per il trattamento della domanda (cfr. DTAF 2015/9), che se il richiedente l'asilo invoca motivi umanitari per opporsi al trasferimento, il Tribunale si limita ad esaminare se la SEM ha esercitato il suo potere discrezionale in modo conforme alla legge, che l'applicazione della clausola di sovranità è obbligatoria qualora il trasferimento violi la CEDU o altre norme di diritto internazionale alle quali la Svizzera è legata (cfr. DTAF 2015/9 consid. 8), che sulla questione delle garanzie in vista del trasferimento di famiglie in Italia questo Tribunale si è pronunciato con sentenza di principio (DTAF 2015/4) riprendendo quanto stabilito dalla CorteEDU nella sopraccitata sentenza Tarakhel contro Svizzera, §122, secondo cui la Svizzera non può procedere al trasferimento di famiglie qualora non ottenga garanzie individuali dall'Italia circa la presa in carico adeguata e conforme all'età dei fanciulli ed alla preservazione dell'unità della famiglia; che in assenza di tali garanzie individuali da parte dell'Italia vi sarebbe un rischio di violazione dell'art. 3 CEDU, che nella sentenza D-6358/2015 del 7 aprile 2016 (pubblicata come sentenza di riferimento e prevista per la pubblicazione), il Tribunale ha constatato che le garanzie fornite dalle autorità italiane laddove i richiedenti l'asilo vengono indicati con nome, età e come comunità familiare («nucleo familiare») e viene fatto riferimento (anche implicito) alle garanzie generali rilasciate dall'Italia riguardo a una sistemazione conforme alle esigenze della famiglia - in particolare alle circolari del 2 febbraio 2015, dell'8 giugno 2015 e del 15 febbraio 2016 - sono da considerarsi delle sufficientemente individualizzate e concrete e ciò malgrado sia indicato unicamente l'aeroporto di destinazione e non l'alloggio (cfr. sentenza D-6358/2015 consid. 5 e sentenza CorteEDU n. 30474/14, §34-35), che nella fattispecie, il Tribunale constata che i ricorrenti sono stati riconosciuti dalle autorità italiane come «nucleo familiare» (cfr. atto A48); che inoltre, nella comunicazione di riammissione del 17 ottobre 2016 sono state riportate le generalità precise degli interessati come pure il grado di parentela e le loro date di nascita (cfr. ibidem); che tale comunicazione menziona pure esplicitamente che la famiglia sarà alloggiata conformemente alla circolare dell'8 giugno 2015 e che i ricorrenti dovranno recarsi all'aeroporto di Lamezia Terme e presentarsi all'«Ufficio di Polizia di Frontiera» (cfr. ibidem), che per quanto attiene alla censura ricorsuale secondo cui le circolari italiane a cui fa riferimento la SEM sarebbero ormai datate e non conterebbero informazioni attuali circa la concreta disponibilità di posti, il discorso non cambia dal momento che dall'aggiornamento periodico delle liste dei progetti SPRAR riservati alle famiglie si può dedurre che l'Italia è continuativamente impegnata a provvedere alloggi consoni alle famiglie (cfr. tra le altre, sentenza del TAF E-1324/2016 del 9 agosto 2016 consid. 7.2.1), che invero, ciò sarebbe pure confermato dalla nuova circolare del 12 ottobre 2016 del Ministero dell'Interno Italiano, la quale aggiorna nuovamente la lista dei progetti SPRAR presenti nelle diverse regioni, che ciò posto, il Tribunale ritiene che l'Italia abbia fornito sufficienti garanzie concrete ed individuali così da poter escludere una violazione dell'art. 3 CEDU, dell'art. 4 della CartaUE, dell'art. 3 CEDU, dell'art. 3 Conv. tortura o della Convenzione sui diritti del fanciullo del 20 novembre 1989 (RS 0.107) in caso di esecuzione del trasferimento, che inoltre, i ricorrenti non hanno né dimostrato che lo Stato di destinazione non sia intenzionato a riprenderli in carico ed a portare a termine la procedura relativa alla loro domanda di protezione in violazione della direttiva procedura, né hanno apportato qualsivoglia indizio serio e concreto suscettibile di dimostrare che lo Stato di destinazione non rispetterebbe il principio del divieto di respingimento e, dunque, verrebbe meno nell'ossequio dei suoi obblighi internazionali, riviandoli in un paese dove la loro vita, integrità corporale o libertà sarebbero seriamente minacciate o da dove rischierebbero di essere respinti in un tale paese, che ad ogni modo, appartiene ai ricorrenti sollevare l'eventuale violazione dei loro diritti fondamentali, utilizzando le adeguate vie di diritto dinanzi alle autorità dello Stato in questione, che la SEM, nell'applicazione dell'art. 29a cpv. 3 OAsi 1, dispone di potere di apprezzamento (cfr. DTAF 2015/9 consid. 7 seg.). La modifica dell'art. 106 cpv. 1 LAsi ha ristretto il potere d'esame del Tribunale; che pertanto il Tribunale può e deve unicamente controllare che l'autorità inferiore abbia esercitato il suo potere d'apprezzamento ovvero se la SEM ha fatto uso di tale potere d'apprezzamento e se l'ha fatto secondo criteri oggettivi e trasparenti. In questi casi il Tribunale non può sostituire il suo apprezzamento a quello della SEM, che nella fattispecie, dagli atti non appaiono elementi per ritenere che l'autorità inferiore abbia esercitato in maniera arbitraria tale potere di apprezzamento, che pertanto, non vi è motivo di applicare la clausola discrezionale di cui all'art. 17 par. 1 Regolamento Dublino III (clausola di sovranità), che di conseguenza, in mancanza dell'applicazione di tale norma da parte della Svizzera, l'Italia è competente dell'esame della domanda di asilo dei ricorrenti ai sensi Regolamento Dublino III ed è tenuto a riprenderli in carico in ossequio alle condizioni poste agli art. 23, 24, 25, 29 Regolamento Dublino III, che quindi, è a giusto titolo che la SEM non è entrata nel merito della domanda di asilo dei ricorrenti, in applicazione dell'art. 31a cpv. 1 lett. b LAsi ed ha pronunciato il loro trasferimento verso l'Italia conformemente all'art. 44 LAsi, posto che i ricorrenti non possiedono un'autorizzazione di soggiorno in Svizzera (art. 32 lett. a OAsi 1), che in siffatte circostanze, non vi è più luogo di esaminare in maniera distinta le questioni relative all'esistenza di un impedimento all'esecuzione del trasferimento per i motivi giusta i cpv. 3 e 4 dell'art. 83 LStr (RS 142.20), dal momento che detti motivi sono indissociabili dal giudizio di non entrata nel merito nel quadro di una procedura Dublino (cfr. DTAF 2015/18 consid. 5.2), che, visto quanto precede, il ricorso deve essere respinto e la decisione della SEM, che rifiuta l'entrata nel merito della domanda di asilo e pronuncia il trasferimento dalla Svizzera verso l'Italia, confermata, che con la presente sentenza le misure supercautelari pronunciate il 23 novembre 2016 sono revocate, che in virtù di quanto precedentemente enunciato, le conclusioni ricorsuali tendenti all'annullamento della decisione impugnata ed alla trasmissione degli atti all'autorità inferiore per nuova decisione vanno respinte, che avendo il Tribunale statuito nel merito del ricorso, la domanda di esenzione dal versamento di un anticipo equivalente alle presumibili spese processuali è divenuta senza oggetto, che infine, ritenute le allegazioni ricorsuali sprovviste di probabilità di esito favorevole, la domanda di assistenza giudiziaria, nel senso della dispensa dal versamento delle spese processuali, è respinta, che visto l'esito della procedura, le spese processuali di CHF 600.- che seguono la soccombenza sono poste a carico dei ricorrenti (art. 63 cpv. 1 e 5 PA nonché art. 3 lett. b del regolamento sulle tasse e sulle spese ripetibili nelle cause dinanzi al Tribunale amministrativo federale del 21 febbraio 2008 [TS-TAF, RS 173.320.2]), che la decisione è definitiva e non può, in principio, essere impugnata con ricorso in materia di diritto pubblico dinanzi al Tribunale federale (art. 83 lett. d cifra 1 LTF), Il Tribunale amministrativo federale pronuncia:

1. Il ricorso è respinto.

2. Le misure supercautelari pronunciate il 23 novembre 2016 sono revocate.

3. La domanda di assistenza giudiziaria, nel senso della dispensa dal versamento delle spese processuali, è respinta.

4. Le spese processuali di CHF 600.- sono poste a carico dei ricorrenti. Tale ammontare deve essere versato alla cassa del Tribunale amministrativo federale, entro un termine di 30 giorni dalla spedizione della presente sentenza.

5. Questa sentenza è comunicata ai ricorrenti, alla SEM e all'autorità cantonale. Il presidente del collegio: Il cancelliere: Daniele Cattaneo Lorenzo Rapelli Data di spedizione: