D-7089/2007

Tribunal administrativ federal Abteilung IV D-7089/2007 sch/bah/dua {T 0/2} Urteil vom 23. April 2008 Besetzung Richter Hans Schürch (Vorsitz), Richter François Badoud, Richterin Nina Spälti Giannakitsas, Gerichtsschreiber Christoph Basler. Parteien A._______, geboren _______, alias B._______, geboren _______, Irak, wohnhaft _______, Beschwerdeführer, gegen Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Aufhebung der vorläufigen Aufnahme; Verfügung des BFM vom 24. September 2007 / N _______. Sachverhalt: A. Der Beschwerdeführer, ein ethnischer Kurde mit letztem Wohnsitz in C._______, stellte am 28. Juni 2000 unter der Identität B._______, geboren _______, ein erstes Asylgesuch in der Schweiz, welches vom Bundesamt am 7. Februar 2002 als gegenstandslos abgeschrieben wurde, nachdem er seit dem 5. Januar 2001 unbekannten Aufenthalts war. B. Eigenen Angaben gemäss verliess der Beschwerdeführer den Irak erneut am 20. Juli 2005 und gelangte am 26. August 2005 in die Schweiz, wo er gleichentags zum zweiten Mal um Asyl nachsuchte. Anlässlich der Empfangszentrumsbefragung, die am 30. August 2005 in D._______ stattfand, sagte er aus, er habe seit drei oder vier Jahren eine Liebesbeziehung zu einer Frau. Im Jahre 2004 sei sie zu ihrer Familie nach E._______ umgezogen. Seine Mutter und seine Tante hätten mehrmals um die Hand der Frau angehalten, deren Familie sei aber damit nicht einverstanden gewesen. Er habe weiterhin Kontakt zu seiner Freundin gehabt und in der letzten Zeit sei es zu einer intimen Beziehung gekommen. Seine Freundin sei zu ihm gezogen und sie hätten einen Schlepper gefunden, der versprochen habe, sie ins Ausland zu bringen. Die Angehörigen seiner Freundin hätten diese aber wieder zurückgeholt. Da sie erfahren hätten, dass sie Geschlechtsverkehr mit ihm gehabt habe, hätten sie seine Freundin getötet. Ihre Mutter habe bei der PUK und der PDK Anzeige gegen ihn erstattet, da er die Ehre der Familie verletzt habe. Die Leute der PUK hätten ihn danach dreimal zu Hause gesucht. Sie hätten seiner Mutter gesagt, dass man gegen ihn einen Haftbefehl erlassen habe. Am 30. August 2005 gewährte das BFM dem Beschwerdeführer das rechtliche Gehör zu seinem ersten Aufenthalt in der Schweiz. Nach anfänglichem Leugnen räumte er ein, er habe in der Schweiz unter einer anderen Identität bereits einmal ein Asylgesuch eingereicht und sei freiwillig in den Irak zurückgekehrt. Der Beschwerdeführer wurde am 20. Oktober 2005 von der zuständigen kantonalen Behörde zu seinen Asylgründen angehört. Er machte im Wesentlichen geltend, sein Vater sei im Jahr 2000 verstorben. Danach habe er den Irak verlassen und sei in die Schweiz gekommen. Da er Heimweh gehabt habe, sei er in den Irak zurückgekehrt. Er habe mit einem Schlepper abgemacht, dass dieser $ 5000 - 6000 erhalte, falls er ihn in den Irak zurückbringe. Zuhause habe er seit zirka vier Jahren eine Liebesbeziehung zu einer Frau gehabt; sie hätten zusammen leben wollen. Der Vater seiner Freundin habe diese aber mit einem ihrer Cousins verheiraten wollen. Nachdem seine Freundin von ihrer Familie getötet und er von ihrer Mutter bei der PUK angezeigt worden sei, habe seine Mutter ihm geraten, den Irak zu verlassen. Sein Vater sei früher bei der PUK Peschmerga gewesen, er habe für diese Partei sympathisiert. Am 22. März 2006 übermittelte die kantonale Behörde dem BFM die folgenden, vom Beschwerdeführer erhaltenen Beweismittel: die Kopie einer Identitätskarte (das Original sei von der Polizei beschlagnahmt worden), einen Haftbefehl, ein weiteres Dokument (beziehe sich auf die Freundin des Beschwerdeführers) und einen Briefumschlag. C. Das BFM lehnte das Asylgesuch des Beschwerdeführers mit Verfügung vom 2. November 2006 ab, und verfügte die Wegweisung aus der Schweiz. Zufolge Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs wurde gleichzeitig die vorläufige Aufnahme des Beschwerdeführers angeordnet. Diese Verfügung erwuchs unangefochten in Rechtskraft. Der Entscheid wurde damit begründet, es sei nicht nachvollziehbar, dass der Beschwerdeführer für seine Rückreise in den Irak Ende 2000 einem Schlepper $ 5000 bis 6000 bezahlt habe. Vielmehr hätte er die schweizerischen Behörden ersucht, ihm bei der freiwilligen Rückkehr behilflich zu sein. Zudem wäre ein Schlepper nicht bereit gewesen, auf den Vorschlag des Beschwerdeführers, er erhalte die vereinbarte Summe nach erfolgter Rückkehr, einzugehen. Er habe ausgeführt, seine Freundin und deren Mutter hätten alleine in Suleimaniya gelebt, da ihr Vater und ihre Brüder diese Stadt aufgrund ihrer Aktivitäten für die PDK Ende der 1990er Jahre verlassen hätten. Es sei realitätsfremd, dass die zwei Frauen allein in einem von der PUK kontrollierten Gebiet zurückgelassen worden wären. Zudem sei nicht nachvollziehbar, dass eine Familie, die ihre Tochter ermordet haben solle und für die PDK aktiv sei, bei der PUK eine Anzeige wegen Ehrverletzung einreichen würde. Die PUK hätte ihn aufgrund einer solchen Anzeige wohl kaum gesucht, da sein Vater ein PUK-Peschmerga gewesen sei. Er hätte seine Freundin im Juli 2005 mit Sicherheit nicht zu sich nach Hause geholt, falls er mit ihr nach Europa hätte fliehen wollen; er hätte sie bis zur Ausreise an einem sicheren Ort versteckt. Schliesslich habe er nicht angeben können, wann er seine Freundin kennengelernt habe. Er habe auch abweichende Angaben zum Todesjahr seines Vaters gemacht. D. Mit Schreiben vom 27. Juli 2007 teilte das BFM dem Beschwerdeführer mit, aufgrund der Sicherheits- und Menschenrechtslage in den drei von der kurdischen Regionalregierung kontrollierten nordirakischen Provinzen Dohuk, Erbil und Suleimaniya herrsche dort keine Situation allgemeiner Gewalt. Der Wegweisungsvollzug in diese Provinzen sei grundsätzlich zumutbar. Er sei in Suleimaniya geboren und aufgewachsen und seine Mutter, seine Schwester und zahlreiche andere nähere Verwandte lebten noch dort. Das BFM erwäge, die verfügte vorläufige Aufnahme aufzuheben. Zur Einreichung einer Stellungnahme wurde dem Beschwerdeführer eine Frist angesetzt. Der Beschwerdeführer führte in seiner Stellungnahme vom 14. August 2007 aus, er fürchte sich vor der Familie seiner getöteten Freundin. Er habe nichts mehr von seiner Mutter und seiner Schwester gehört. Diese hätten den Nordirak ebenfalls verlassen müssen, weil sie eine Racheaktion gefürchtet hätten. Er könne nicht in den Nordirak zurückkehren. Aufgrund der allgemeinen Situation im Irak könne er auch nicht an einen anderen Ort seines Heimatlandes ziehen. Wenn die Amerikaner aus dem Irak abgezogen seien, werde es zwischen den Sunniten und den Schiiten zu einem Bürgerkrieg kommen. E. Mit Verfügung vom 24. September 2007 hob das BFM die am 2. November 2006 angeordnete vorläufige Aufnahme des Beschwerdeführers auf, und ordnete den Vollzug der Wegweisung an. F. Mit Eingabe an das Bundesverwaltungsgericht vom 18. Oktober 2007 beantragte der Beschwerdeführer, die Verfügung des BFM vom 24. September 2007 sei aufzuheben. Es sei festzustellen, dass die Wegweisung unzumutbar sei und die vorläufige Aufnahme aufrecht zu erhalten. Es sei die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und auf die Erhebung eines Kostenvorschusses zu verzichten. Am 23. Oktober 2007 ging beim Bundesverwaltungsgericht eine Bestätigung der Fürsorgeabhängigkeit des Beschwerdeführers vom 22. Oktober 2007 ein. G. Der Instruktionsrichter des Bundesverwaltungsgerichts entsprach mit Zwischenverfügung vom 23. Oktober 2007 dem Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege gemäss Art. 65 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) und verzichtete auf die Erhebung eines Kostenvorschusses. Die Akten wurden zur Vernehmlassung an das BFM überwiesen. H. In seiner Vernehmlassung vom 24. Oktober 2007 beantragte das BFM die Abweisung der Beschwerde. Die Vernehmlassung wurde dem Beschwerdeführer vom Bundesverwaltungsgericht am 26. Oktober 2007 zur Kenntnis gebracht. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das Bundesamt für Migration (BFM) gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entscheidet in diesem Bereich endgültig (Art. 105 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 [AsylG, SR 142.31]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). 1.2 Die Beschwerde ist form- und fristgerecht eingereicht. Der Beschwerdeführer ist durch die angefochtene Verfügung berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung. Er ist daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 6 AsylG i.V.m. Art. 48 Abs. 1 und 50 ff. VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten. 2. Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG). 3. 3.1 Das BFM begründete die angefochtene Verfügung damit, die Asylvorbringen des Beschwerdeführers seien als unglaubhaft gewertet worden, weshalb sie nicht weiter zu berücksichtigen seien. Die Sicherheitslage in den drei nordirakischen Provinzen sei stabil, eine nachhaltige Verschlechterung sei aus heutiger Sicht nicht zu erwarten. Es bestünden direkte Flugverbindungen in den Nordirak, so dass Rückkehrende nicht durch den Zentralirak reisen müssten. Es sei davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer in der Lage sei, die Sicherung seiner Existenz selbständig an die Hand zu nehmen. 3.2 In der Beschwerde wird geltend gemacht, die Einschätzung der Sicherheitslage durch das BFM könne nicht geteilt werden. Die Spannungen zwischen der Türkei und dem Irak würden grösser und das türkische Parlament habe einem Militäreinsatz zugestimmt. Das BFM habe sich in seinem Entscheid nicht mit den von ihm eingereichten Beweismitteln auseinandergesetzt. Er könne die von ihm geschilderten Probleme, die er im Irak habe, mittels Dokumenten belegen. Die Ausführungen des BFM, seine Ausführungen seien realitätsfremd und unlogisch, seien nicht korrekt. 4. 4.1 Das BFM hebt die vorläufige Aufnahme auf und ordnet den Vollzug der Weg- oder Ausweisung an, wenn die Voraussetzungen nicht mehr gegeben sind (Art. 84 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und Ausländer vom 16. Dezember 2005 [AuG, SR142.20]. Die Voraussetzungen für die vorläufige Aufnahme sind nicht mehr gegeben, wenn der Vollzug der rechtskräftig angeordneten Wegweisung zulässig (Art. 83 Abs. 3 AuG) und es der ausländischen Person möglich (Art. 83 Abs. 2 AuG) und zumutbar (Art. 83 Abs. 4 AuG) ist, sich rechtmässig in ihren Heimat-, in den Herkunftsstaat oder in einen Drittstaat zu begeben. 4.2 Der Vollzug ist nicht zulässig, wenn völkerrechtliche Verpflichtungen der Schweiz einer Weiterreise der Ausländerin oder des Ausländers in den Heimat-, Herkunfts- oder in einen Drittstaat entgegenstehen (Art. 83 Abs. 3 AuG). So darf keine Person in irgendeiner Form zur Ausreise in ein Land gezwungen werden, in dem ihr Leib, ihr Leben oder ihre Freiheit aus einem Grund nach Art. 3 Abs. 1 AsylG gefährdet ist oder in dem sie Gefahr läuft, zur Ausreise in ein solches Land gezwungen zu werden (Art. 5 Abs. 1 AsylG; vgl. ebenso Art. 33 Abs. 1 des Abkommens vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge [FK, SR 0.142.30]). Gemäss Art. 25 Abs. 3 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101), Art. 3 des Übereinkommens vom 10. Dezember 1984 gegen Folter und andere grausame, unmenschliche oder erniedrigende Behandlung oder Strafe (FoK, SR 0.105) und der Praxis zu Art. 3 der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) darf niemand der Folter oder unmenschlicher oder erniedrigender Strafe oder Behandlung unterworfen werden. 4.3 Der Beschwerdeführer focht die Verfügung vom 2. November 2006 nicht an, weshalb die Feststellungen der Vorinstanz, er erfülle die Flüchtlingseigenschaft nicht, die Asylgewährung sei ihm zu verweigern und die Wegweisung sei anzuordnen in Rechtskraft erwuchsen. In Rechtskraft erwuchsen jedoch nur die Ziffern 1 bis 3 des Dispositivs dieser Verfügung und nicht etwa deren Begründung. Da der Vollzug der Wegweisung damals als unzumutbar erschien, ordnete das BFM als Ersatzmassnahme den Vollzug der Wegweisung an. Beabsichtigt das BFM die Aufhebung einer angeordneten vorläufigen Aufnahme, so hat es im Rahmen dieses Verfahrens aufgrund der aktuellen Situation die Frage der Zulässigkeit, Zumutbarkeit und Möglichkeit des Wegweisungsvollzugs erneut vollumfänglich zu prüfen. Dabei bilden auch die im vorangegangenen Verfahren geltend gemachten Vorbringen des vorläufig Aufgenommenen sowie die von ihm eingereichten Beweismittel Bestandteil dieser Prüfung. 4.4 Der Beschwerdeführer wurde im Rahmen der kantonalen Anhörung aufgefordert, verschiedene Beweismittel beizubringen. Am 22. März 2006 gab er bei der kantonalen Behörde mehrere Beweismittel ab, die gleichentags an das BFM übermittelt wurden. Das Schreiben der kantonalen Behörde wurde im Aktenverzeichnis des zweiten Asylgesuches als Akte B 18/1 ("verschiedene Unterlagen von Kanton AG") aufgenommen. Für die übermittelten Beweismittel wurde kein Beweismittelumschlag angelegt, sie wurden hinten im Dossier abgelegt. Diese Vorgehensweise ist zu rügen, denn Beweismittel haben als solche erkenntlich gemacht und in das Aktenverzeichnis aufgenommen zu werden, zumal sie im Rahmen der Akteneinsicht zu edieren sind. In der Verfügung des BFM vom 2. November 2006 wurden die vom Beschwerdeführer eingereichten Beweismittel nicht erwähnt. Eben so wenig fand die Tatsache, dass der Beschwerdeführer Beweismittel einreichte, in der Verfügung vom 24. September 2007 Niederschlag. Obwohl der Beschwerdeführer diesen Umstand in der Beschwerde vom 18. September 2007 explizit rügte, ging das BFM in seiner Vernehmlassung vom 24. Oktober 2007 mit keinem Wort darauf ein. Fälschlicherweise behauptete es, es würden in der Beschwerde keine Elemente vorgebracht, die nicht bereits Gegenstand seines Entscheides gewesen seien. Die vom Beschwerdeführer auf Verlangen der kantonalen Behörde eingereichten Beweismittel wurden weder in der Verfügung vom 2. November 2006 noch in jener vom 24. September 2007 erwähnt, geschweige denn gewürdigt; somit waren sie klarerweise nicht Gegenstand des Verfahrens vor dem BFM. 4.5 Im Verwaltungsverfahren gelten der Untersuchungsgrundsatz und die Pflicht zur vollständigen und richtigen Abklärung des rechtserheblichen Sachverhalts (Art. 12 VwVG; vgl. auch Art. 49 Bst. b VwVG; für das Asylverfahren ausserdem Art. 6 AsylG). Die zuständige Behörde ist demnach verpflichtet, den für die Beurteilung eines Asylgesuchs relevanten Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen. Dieser Grundsatz wird allerdings durch die allgemeine Mitwirkungspflicht der Parteien (Art. 13 VwVG) sowie im Asylverfahren durch die besondere Mitwirkungspflicht einer asylsuchenden Person (Art. 8 AsylG) begleitet. Ein weiterer Aspekt des rechtlichen Gehörs bildet die Pflicht der Behörde zur Abnahme der angebotenen und tauglichen Beweismittel (Art. 33 VwVG; vgl. dazu BGE 124 I 241 E. 2; 117 Ia 262 E. 4b; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts D-7621/2006 vom 27. Juli 2007 E. 10.1 S. 8 und E. 11.1.3 S. 10). Der Anspruch als solcher umfasst unter anderem das Recht, Beweisanträge zu stellen, und - als Korrelat - die Pflicht der Behörde zur Beweisabnahme. Beweise sind im Rahmen dieses verfassungsmässigen Anspruchs indessen nur über jene Tatsachen abzunehmen, die für die Entscheidung der Streitsache erheblich sind. Die vom Beschwerdeführer eingereichten Beweismittel können nicht von vornherein als untauglich oder für die Entscheidung der Sache unerheblich bezeichnet werden. Gemäss der Mitteilung der kantonalen Behörde handelt es sich um einen vom Beschwerdeführer im Rahmen der Befragungen erwähnten Haftbefehl und ein seine Freundin betreffendes Dokument. Inwieweit die Dokumente zum Beweis des vom Beschwerdeführer vorgebrachten Sachverhalts geeignet wären, kann nicht beurteilt werden, da keine Übersetzungen der Dokumente vorliegen. Somit steht nicht fest, auf wen sich die eingereichten Dokumente beziehen und was genau mit ihnen belegt werden soll. Des Weiteren steht die Authentizität der Dokumente nicht fest. Indem das BFM die vom Beschwerdeführer eingereichten Beweismittel nicht abgenommen hat, wurde sein Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt.

5. Die Verletzung des Gehörsanspruchs hat grundsätzlich die Aufhebung der angefochtenen Verfügung zur Folge, unabhängig davon, ob die Verletzung auf das Ergebnis einen Einfluss hatte oder nicht. Eine Heilung des Mangels durch die Rechtsmittelinstanz ist deshalb ausgeschlossen, wenn die Verfahrensverletzung schwerwiegender Natur ist (vgl. dazu Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 1994 Nr. 1 E. 6 S. 15 ff.). Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass die Gehörsverletzung insgesamt schwer wiegt. Die Beschwerde ist deshalb gutzuheissen. Die Verfügung des Bundesamtes vom 24. September 2007 ist aufzuheben und die Sache an das BFM zur Neubeurteilung zurückzuweisen (Art. 61 Abs. 1 in fine VwVG). Dabei wird das BFM die vom Beschwerdeführer eingereichten Beweismittel bei der Entscheidfindung zu berücksichtigen haben. 6. 6.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG). 6.2 Dem nicht vertretenen Beschwerdeführer, dem aufgrund der Aktenlage nur geringe Kosten entstanden sein dürften, ist keine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 37 VGG; Art. 7 Abs. 4 des Reglements vom 11. Dezember 2006 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). (Dispositiv nächste Seite) Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen. 2. Die Verfügung des BFM vom 24. September 2007 wird aufgehoben und die Sache wird zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an das BFM zurückgewiesen. 3. Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. 4. Es wird keine Parteientschädigung ausgerichtet. 5. Dieses Urteil geht an:

- den Beschwerdeführer (Einschreiben)

- das BFM, Abteilung Aufenthalt und Rückkehrförderung, mit den Akten Ref.-Nr. N _______ (per Kurier; in Kopie)

- das _______ (in Kopie) Der vorsitzende Richter: Der Gerichtsschreiber: Hans Schürch Christoph Basler Versand: