D-5954/2017

Bundesverwaltungsgericht Tribunal administratif fédéral Tribunale amministrativo federale Tribunal administrativ federal Abteilung IV D-5954/2017 Urteil vom 13. November 2017 Besetzung Einzelrichter Thomas Wespi, mit Zustimmung von Richterin Barbara Balmelli; Gerichtsschreiberin Karin Fischli. Parteien A._______, geboren am (...), Äthiopien, vertreten durch Ass. iur. Christian Hoffs, HEKS Rechtsberatungsstelle für Asylsuchende SG/AI/AR, Beschwerdeführer, gegen Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Vollzug der Wegweisung; Verfügung des SEM vom 20. September 2017 / N (...). Sachverhalt: A. Der Beschwerdeführer suchte am 15. Juli 2015 in der Schweiz um Asyl nach. Am 27. Juli 2015 wurde er im Empfangs- und Verfahrenszentrum B._______ zu seiner Person sowie zu seinem Reiseweg und summarisch zu seinen Asylgründen befragt (Befragung zur Person [BzP]). B. Da der Beschwerdeführer angegeben hatte, Jahrgang (...) zu haben und minderjährig zu sein, ordnete das SEM eine Altersabklärung im (...) C._______ an. Die forensische Schätzung des Skelettalters vom 30. Juli 2015 ergab, dass das Knochenalter zwar auf (...) Jahre geschätzt werde, jedoch das angegebene Lebensalter des Beschwerdeführers von (...) Jahren und (...) Monaten nicht ausgeschlossen werden könne. C. Am 3. August 2015 teilte das SEM dem Kanton D._______ die Zuweisung des Beschwerdeführers mit und wies darauf hin, dass es sich bei ihm um einen unbegleiteten minderjährigen Asylsuchenden (UMA) handle. Am 11. August 2015 beauftragte das kantonale Migrationsamt die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (KESB) mit der Ernennung eines Rechtsbeistands für den Beschwerdeführer. Mit Schreiben vom 10. September 2015 teilte die KESB dem SEM mit, dass sie am 3. September 2015 entschieden habe, für den Beschwerdeführer eine Vertretungsbeistandschaft gemäss Art. 306 Abs. 2 ZGB zu errichten, und E._______ als Beiständin eingesetzt worden sei. D. Mit Schreiben vom 11. Februar 2016 teilte die Beiständin dem SEM mit, dass die Einladung der Vorladung des Beschwerdeführers zur Anhörung bestätigt werde. Der Beistand mache jedoch keine Begleitung von UMAs an Anhörungen nach Bern und suche auch keine Begleitperson. UMAs müssten selbst nach Möglichkeiten für eine Begleitung suchen. Die Anhörungsprotokolle könnten dem Beistand nachfolgend zur Unterzeichnung zugestellt werden. E. Am 24. Februar 2016 hörte das SEM den Beschwerdeführer, der allein zur Anhörung erschien, zu seinen Asylgründen an. Die anwesende Hilfswerksvertretung hielt schriftlich fest, dass die Anhörung ohne Vertrauensperson oder Rechtsvertreter des minderjährigen Beschwerdeführers stattgefunden habe. Auf Nachfrage habe der Beschwerdeführer angegeben, er habe seine Vertrauensperson weder einmal gesehen noch je mit ihr gesprochen (vgl. Beiblatt zum Anhörungsprotokoll A23). F. Mit Schreiben vom 4. Mai 2016 teilte die KESB dem SEM mit, sie habe am 28. April 2016 davon Vormerk genommen, dass die Vertretungsbeistandschaft gemäss Art. 306 Abs. 2 ZGB zufolge Volljährigkeit geendet habe. G. Mit Verfügung vom 20. September 2017 - eröffnet am 22. September 2017 - stellte das SEM fest, der Beschwerdeführer erfülle die Flüchtlingseigenschaft nicht, lehnte sein Asylgesuch ab und ordnete die Wegweisung aus der Schweiz sowie den Wegweisungsvollzug an. H. Diese Verfügung focht der Beschwerdeführer mit Eingabe seines Rechtsvertreters vom 20. Oktober 2017 beim Bundesverwaltungsgericht an. Er beantragte die Aufhebung der Dispositivziffern 4 und 5 der Verfügung des SEM vom 20. September 2017 und die vorläufige Aufnahme in der Schweiz. Eventualiter sei die Verfügung in den genannten Dispositivziffern aufzuheben und zur erneuten Prüfung an das SEM zurückzuweisen. In prozessualer Hinsicht ersuchte er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG, um Beiordnung des Rechtsvertreters als amtlicher Rechtsbeistand sowie um Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses. Auf die Begründung der Beschwerdebegehren wird - soweit entscheidwesentlich - in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. I. Mit Schreiben vom 26. Oktober 2017 bestätigte das Bundesverwaltungsgericht den Eingang der Beschwerde vom 20. Oktober 2017. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entscheidet auf dem Gebiet des Asyls endgültig, ausser bei Vorliegen eines Auslieferungsersuchens des Staates, vor welchem die beschwerdeführende Person Schutz sucht (Art. 105 AsylG [SR 142.31]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG). Eine solche Ausnahme im Sinne von Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG liegt nicht vor, weshalb das Bundesverwaltungsgericht endgültig entscheidet. 1.2 Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, dem VGG und dem BGG, soweit das AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG). 1.3 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht. Der Beschwerdeführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung; er ist daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 und 108 Abs. 1 AsylG; Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten. 1.4 Die vorliegende Beschwerde richtet sich gemäss den Begehren ausdrücklich gegen den verfügten Wegweisungsvollzug (Aufhebung der Dispositivziffern 4 und 5 der angefochtenen Verfügung beziehungsweise Rückweisung an das SEM in diesem Umfang). Die Verneinung der Flüchtlingseigenschaft, die Ablehnung des Asylgesuchs und die Anordnung der Wegweisung des Beschwerdeführers (Dispositivziffern 1 bis 3 der Verfügung vom 20. September 2017) blieben hingegen unangefochten und sind damit in Rechtskraft erwachsen. 1.5 Über offensichtlich begründete Beschwerden wird in einzelrichterlicher Zuständigkeit mit Zustimmung eines zweiten Richters beziehungsweise einer zweiten Richterin entschieden (Art. 111 Bst. e AsylG). Vorliegend handelt es sich, wie nachfolgend aufgezeigt, um eine solche, weshalb der Beschwerdeentscheid nur summarisch zu begründen ist (Art. 111a Abs. 2 AsylG). 1.6 Vorliegend wurde gestützt auf Art. 111a Abs.1 AsylG auf die Durchführung eines Schriftenwechsels verzichtet.

2. Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen Rügen richten sich im Asylbereich nach Art. 106 Abs. 1 AsylG, im Bereich des Ausländerrechts nach Art. 49 VwVG (vgl. BVGE 2014/26 E. 5). 3. 3.1 Der Beschwerdeführer rügte in formeller Hinsicht, im vorinstanzlichen Verfahren sei gegen die Schutzvorschriften für UMA verstossen und dadurch der Sachverhalt nicht rechtsgenüglich erstellt respektive sein rechtliches Gehör verletzt worden. Diese verfahrensrechtlichen Rügen sind vorab zu prüfen, da sie allenfalls geeignet sind, eine Kassation der vorinstanzlichen Verfügung zu bewirken (vgl. Entscheidungen und Mitteilungen der [vormaligen] Asylrekurskommission [EMARK] 2004 Nr. 38). 3.2 Bei UMA haben die Behörden im Asylverfahren verschiedene, der Schutzbedürftigkeit der minderjährigen Person Rechnung tragende verfahrensrechtliche Garantien zu beachten. So muss für UMA gemäss Art. 17 Abs. 3 AsylG in Verbindung mit Art. 7 Abs. 2 der Asylverordnung 1 vom 11. August 1999 (AsylV 1, SR 142.311) nach der Zuweisung in den Kanton eine Beistand- oder Vormundschaft eingesetzt werden. Können solche vormundschaftliche Massnahmen nicht sofort ergriffen werden, hat die zuständige kantonale Behörde dem UMA im Sinne eines minimalen Schutzes unverzüglich, längstens bis zur Ernennung eines Beistands oder Vormunds oder bis zum Eintritt der Volljährigkeit, eine Vertrauensperson beizuordnen, die zumindest teilweise die Aufgaben eines Vormunds beziehungsweise Beistands wahrnehmen muss (vgl. EMARK 2006 Nr. 14 E. 4 m.w.H.; Urteil des BVGer E-5528/2013 vom 23. Januar 2015). Unabhängig davon, ob ein Beistand oder eine Vertrauensperson eingesetzt wurde, hat die ernannte Person die Interessen des UMA während des Asylverfahrens wahrzunehmen und zu vertreten (Art. 17 Abs. 3 AsylG). Die Person, die über hinreichende Kenntnisse des Asylrechts verfügen muss, hat den UMA im Asylverfahren zu begleiten und zu unterstützen (Art. 7 Abs. 3 AsylV 1), ihn namentlich vor und während den Befragungen zu beraten, bei der Nennung und Beschaffung von Beweismitteln behilflich zu sein und ihm im Behördenverkehr beizustehen (Art. 7 Abs. 3 Bst. a-c AsylV 1). Mit den Massnahmen nach Art. 17 Abs. 3 AsylG und Art. 7 AsylV 1 sollen altersbedingte Erfahrungsdefizite ausgeglichen und der UMA auf den Stand eines durchschnittlichen erwachsenen Asylsuchenden gebracht werden. Minderjährige sind ohne einen Rechtsbeistand gerade bei der einlässlichen Anhörung auf sich allein gestellt und sehen sich unvorbereitet ihnen unbekannten erwachsenen Personen gegenüber (vgl. EMARK 2003 Nr. 1 E. 3). Ein wesentlicher Aspekt, dem mit der Beiordnung eines Beistands beziehungsweise einer Vertrauensperson Rechnung getragen werden soll, ist denn auch die Wahrnehmung des Anspruchs auf rechtliches Gehör durch den UMA (Art. 12 des Übereinkommens vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes [KRK, SR 0.107] i.V.m. Art. 29 AsylG; vgl. hierzu auch BVGE 2014/30 E. 2.3). Bei der Durchführung der Anhörung, die in der Regel in Anwesenheit des gesetzlichen Vertreters oder der Vertrauensperson erfolgen soll, ist den besonderen Aspekten der Minderjährigkeit Rechnung zu tragen (Art. 7 Abs. 5 AsylV 1). Handelt die als Beistand oder Vertrauensperson eingesetzte Person gegen die Interessen des UMAs oder unterlässt sie in dessen Interesse liegende, gebotene Handlungen, stellt dies ein gewichtiges Indiz für eine mangelhafte Amtsführung und damit eine Verletzung des Anspruchs des UMAs auf rechtliches Gehör dar (vgl. BVGE 2011/23 E. 5.3.1 f. mit Hinweisen auf EMARK 2006 Nr. 14). 3.3 Der Beschwerdeführer monierte in der Beschwerde, er sei in Abwesenheit seiner Vertrauensperson angehört worden. Zwar müsse gemäss Rechtsprechung nicht unbedingt in jedem Fall einer Anhörung eines UMAs eine Vertrauensperson anwesend sein. Da er aber, wie im Protokoll der Hilfswerkvertretung festgehalten, die für ihn zuständige Vertrauensperson nicht kenne und folglich auch nicht auf die Anhörung und deren Bedeutung vorbereitet worden sei, sei es stossend, in bewusster Inkaufnahme der Abwesenheit der Vertrauensperson ihm später zu unterstellen, er habe das SEM hinsichtlich seiner Herkunft zu täuschen versucht. Offensichtlich habe er sich während der gesamten Anhörung unwohl gefühlt, wie dies auch die Hilfswerkvertretung in ihrem Bericht festgehalten habe. Das SEM habe indessen die Abwesenheit der Vertrauensperson und seine Unsicherheit nicht zur Kenntnis genommen. Jedenfalls sei er zu keinem Zeitpunkt aufgefordert worden, seine Vertrauensperson zu nennen, und gefragt worden, ob er diese kenne und warum diese am Tag der Anhörung nicht dabei sei. Insgesamt sei die Anhörung wie für eine erwachsene Person durchgeführt worden. Ausser einem "Willkommen zurück" habe es sodann nach der Mittagspause keinen Hinweis darauf gegeben, dass eine aufgrund des Alters mit gewissen Defiziten versehene Person befragt werde, welche einer besonderen Ansprache bedürfe. 3.4 Laut den vorinstanzlichen Akten bestimmte die KESB für den Beschwerdeführer, bei dem es sich zum damaligen Zeitpunkt um einen UMA handelte, am 3. September 2015 eine Beiständin. Damit wurde Art. 17 Abs. 3 AsylG formell Genüge getan. Aufgrund der Aktenlage liegen indessen gewichtige Anhaltspunkte dafür vor, dass die Interessenvertretung mangelhaft war respektive der minderjährige Beschwerdeführer im vorin-stanzlichen Verfahren nicht im nötigen Mass durch eine rechtskundige Person seines Vertrauens begleitet und unterstützt wurde. Zwar schickte das SEM der Beiständin die Vorladung zur Anhörung vom 24. Februar 2016 zu, aber es ist aktenkundig, dass der Beschwerdeführer allein zu der besagten Anhörung erschien und ohne Beisein einer Vertrauensperson befragt wurde (vgl. Beiblatt zum Anhörungsprotokoll A23). Die Aussagen des Beschwerdeführers bei der Anhörung, E._______ nicht zu kennen und nie gesehen zu haben (vgl. Beiblatt zu A23), begründen gewichtige Zweifel an der Amtsführung der Beiständin. Diese werden durch das Schreiben der Beiständin an das SEM vom 11. Februar 2016, wonach sie generell keine UMAs an Anhörungen begleite und auch keine Unterstützung bei der Suche nach einer Begleitperson leiste, zusätzlich bestärkt. Den Akten lassen sich keinerlei Hinweise entnehmen, dass es jemals zu einem persönlichen Kontakt zwischen dem Beschwerdeführer und der Beiständin gekommen ist, geschweige denn die nötige Beratung und Unterstützung des minderjährigen Beschwerdeführers durch eine rechtskundige Person im vorin-astanzlichen Verfahren erfolgt ist. Obwohl die Hilfswerkvertretung auf die fehlende Anwesenheit einer Vertrauensperson oder eines Rechtsvertreters bei der Anhörung hinwies und festhielt, dass die Anwesenheit der Vertrauensperson dem Beschwerdeführer, welcher während der gesamten Anhörung unsicher gewirkt habe, möglicherweise mehr Sicherheit verschafft hätte, und dass er auf Nachfrage angegeben habe, er habe seine Vertrauensperson nie gesehen und auch nie mit ihr gesprochen, unterliess es das SEM in der Folge, sein Augenmerk auf die Einhaltung der Schutzmassnahmen für UMA zu richten und entsprechende Abklärungen - vor der Fällung des Asylentscheids - zu tätigen. Eine mangelhafte Amtsführung seitens der Beiständin muss sich der Beschwerdeführer nicht anrechnen lassen (vgl. die vorstehenden Ausführungen unter E. 3.2.). 3.5 Aufgrund des Gesagten ist von einer mangelhaften Interessenvertretung des minderjährigen Beschwerdeführers im vorinstanzlichen Verfahren auszugehen. Damit wurde sein Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt. Dieser Anspruch ist formeller Natur und eine Verletzung desselben führt grundsätzlich zur Aufhebung des daraufhin ergangenen Entscheides, ungeachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache selbst (vgl. BVGE 2008/47 E. 3.3.4). 4. An dieser Stelle ist darauf hinzuweisen, dass bereits im Urteil des Bundesverwaltungsgerichts D-2363/2016 vom 29. Mai 2017 die geltend gemachte mangelhafte Interessenvertretung und somit die Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör im vorinstanzlichen Verfahren eines UMAs, welcher ebenfalls nicht ausreichend von seiner Beiständin E._______ betreut wurde, bejaht und die Beschwerde gutgeheissen wurde. Es handelt sich beim vorliegenden Fall somit nicht um einen Einzelfall. Es ist dem SEM folglich zu empfehlen, dieser Begebenheit nachzugehen, um einem weiteren solchen Vorgehen entgegenzuwirken. Insbesondere scheint es geboten, ein spezielles Augenmerk auf eine altersgerechte Interessenvertretung zu legen, wenn ein UMA zu erkennen gibt, seine Vertrauensperson nicht zu kennen.

5. Die Beschwerde ist nach dem Gesagten gutzuheissen, soweit die Aufhebung der vorinstanzlichen Verfügung vom 20. September 2017 betreffend die Dispositivziffern 4 und 5 beantragt wird, und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. Angesichts der Beschwerdegutheissung erübrigt es sich, auf die weiteren Beschwerdevorbringen näher einzugehen. 6. 6.1 Mit dem Entscheid in der Hauptsache erweist sich das Begehren um Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses als gegenstandslos. 6.2 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG), weshalb das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG ebenfalls gegenstandslos wird. 6.3 Dem vertretenen Beschwerdeführer ist angesichts seines Obsiegens in Anwendung von Art. 64 VwVG und Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) eine Entschädigung für die ihm notwendigerweise erwachsenen Parteikosten zuzusprechen. Der Rechtsvertreter reichte mit der Beschwerde vom 20. Oktober 2017 eine vom selben Tag datierende Honorarnote ein, welche angemessen erscheint. Dem Beschwerdeführer ist somit zulasten der Vorinstanz eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 965.- (inkl. Auslagen) zuzusprechen. Der Anspruch auf Entschädigung aufgrund eines allfälligen amtlichen Mandats wird damit gegenstandslos. (Dispositiv nächste Seite) Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1. Die Beschwerde wird gutgeheissen.

2. Die Verfügung des SEM vom 20. Oktober 2017 wird betreffend die Dispositivziffern 4 und 5 aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägungen zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen.

3. Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt.

4. Das SEM wird angewiesen, dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 965.- auszurichten.

5. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die kantonale Migrationsbehörde. Der Einzelrichter: Die Gerichtsschreiberin: Thomas Wespi Karin Fischli Versand: