D-5032/2022

Bundesverwal tungsgeri cht T ri bunal admi ni strati f fédéral T ri bunal e amm ini strati vo federal e T ri bunal admi ni strati v federal

Abteilung IV D-5032/2022

U r t e i l v o m 7 . M ä r z 2 0 2 3 Besetzung Einzelrichterin Daniela Brüschweiler, mit Zustimmung von Richterin Esther Marti; Gerichtsschreiberin Regula Frey. Parteien A._______, geboren am (…), Staat unbekannt, vertreten durch Lynn Honegger, Zürcher Beratungsstelle für Asylsuchende (ZBA), (…), Beschwerdeführer,

gegen Staatssekretariat für Migration (SEM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Asyl und Wegweisung; Verfügung des SEM vom 4. Oktober 2022 / N (…).

D-5032/2022 Seite 2 Sachverhalt: A. A.a Der Beschwerdeführer suchte am 1. September 2020 in der Schweiz um Asyl nach. A.b In der Folge führte das SEM diverse Instruktionshandlungen sowohl in Bezug auf die Frage der (behaupteten) Minderjährigkeit des Beschwerde- führers als auch in Bezug auf die Zuständigkeitsfrage gemäss Verordnung (EU) Nr. 604/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom

26. Juni 2013 zur Festlegung der Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des Mitgliedstaats, der für die Prüfung eines von einem Drittstaatsangehö- rigen oder Staatenlosen in einem Mitgliedstaat gestellten Antrags auf inter- nationalen Schutz zuständig ist (Dublin-III-VO), durch. A.c Am 23. November 2020 stellte das SEM fest, das Asylgesuch des Be- schwerdeführers werde in der Schweiz geprüft. A.d Ab dem (…) war der Beschwerdeführer unbekannten Aufenthalts, wes- halb das SEM das Asylgesuch vom 1. September 2020 mit Entscheid vom

24. November 2020 als gegenstandslos geworden abschrieb. B. Das SEM stimmte am 10. Februar 2021 einem Übernahmeersuchen von B._______ und am 11. Februar 2021 einem solchen der C._______ ge- stützt auf Art. 18 (1) c Dublin-III-VO zu. C. Der Beschwerdeführer wurde am 3. August 2021 von C._______ in die Schweiz überstellt. D. D.a Am 18. August 2021 wurde das Asylverfahren des Beschwerdeführers in der Schweiz gestützt auf Art. 35 Bst. a AsylG (SR 142.31) wieder aufge- nommen. D.b Er mandatierte am 26. November 2021 die ihm zugewiesene Rechts- vertretung. D.c Am 4. Januar 2022 erfolgte die Anhörung des Beschwerdeführers ge- mäss Art. 29 AsylG.

D-5032/2022 Seite 3 E. Das SEM teilte das Asylgesuch des Beschwerdeführers am 6. Januar 2022 dem erweiterten Verfahren zu. F. Mit Schreiben vom 7. Januar 2022 teilte die zugewiesene Rechtsvertretung dem SEM mit, das Mandatsverhältnis sei beendet. Gleichentags erklärte der Beschwerdeführer sein Einverständnis, dass die (vormals) zugewie- sene Rechtsvertretung die zuständige Rechtsberatungsstelle über den Verfahrensstand informiere und dieser die vorhandenen Akten zustelle und das SEM der Rechtsberatungsstelle gemäss Art. 52g Abs. 1 der Asylver- ordnung 1 vom 11. August 1999 (AsylV1, SR 142.311) die Termine der ent- scheidrelevanten Schritte sowie den erstinstanzlichen Entscheid mitteile. G. Das kantonale Migrationsamt teilte dem SEM am 13. Mai 2022 mit, der Beschwerdeführer befinde sich seit dem 9. Mai 2022 in Haft. H. H.a Zweifel an der Herkunft des Beschwerdeführers veranlassten die Vor- instanz zur Durchführung eines LINGUA-Gutachtens. Am 8. Juli 2022 er- folgte ein diesbezügliches telefonisches Interview mit dem (nach wie vor inhaftierten) Beschwerdeführer. Das LINGUA-Gutachten vom 23. August 2022 ergab, dass die Sozialisation des Beschwerdeführers eindeutig nicht in (…) stattgefunden habe. H.b Mit Schreiben vom 26. August 2022 gewährte das SEM dem Be- schwerdeführer das rechtliche Gehör zum Ergebnis des Lingua-Gutach- tens sowie zu einer vermuteten Identitätstäuschung. Die ihm gewährte Frist zur Stellungnahme blieb ungenutzt. H.c Im ZEMIS erfolgte sodann die Abänderung der Personalien des Be- schwerdeführers. Der Eintrag wurde mit einem Bestreitungsvermerk ver- sehen. I. Mit Verfügung vom 4. Oktober 2022 stellte das SEM fest, der Beschwerde- führer erfülle die Flüchtlingseigenschaft nicht, lehnte sein Asylgesuch ab und ordnete die Wegweisung aus der Schweiz an. Gleichzeitig lehnte es die Erfassung der Personendaten in seinem Sinne ab und hielt fest, dass die Personendaten im ZEMIS fortan wie folgt lauten würden: (…).

D-5032/2022 Seite 4 J. Mit Eingabe vom 3. November 2022 erhob der Beschwerdeführer – durch die rubrizierte Rechtsvertreterin – beim Bundesverwaltungsgericht gegen die Verfügung des SEM Beschwerde und beantragte die Aufhebung der angefochtenen Verfügung zwecks Gewährung des rechtlichen Gehörs zum Ergebnis des LINGUA-Gutachtens. Eventualiter sei die Unzumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs festzustellen und die vorläufige Aufnahme an- zuordnen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht ersuchte er um Gewährung der unentgelt- lichen Rechtspflege, Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses sowie um Beiordnung der Unterzeichnenden als unentgeltliche Rechtsbei- ständin. Der Beschwerde lagen folgende Beweismittel (jeweils in Kopie) bei: Voll- macht, angefochtene Verfügung, Einverständniserklärung, Akten der Vor- instanz (E-Mail-Verkehr zwischen dem SEM und der Rechtsberatungs- stelle). K. Am 4. November 2022 bestätigte das Bundesverwaltungsgericht den Ein- gang der Beschwerde. L. Mit Zwischenverfügung vom 8. November 2022 hiess das Bundesverwal- tungsgericht die Gesuche um Gewährung der unentgeltlichen Prozessfüh- rung und um amtliche Rechtsverbeiständung gut, verzichtete auf die Erhe- bung eines Kostenvorschusses und lud die Vorinstanz zur Einreichung ei- ner Vernehmlassung ein. M. Die Vorinstanz äusserte sich in ihrer Vernehmlassung vom 15. November 2022. N. Der Beschwerdeführer replizierte mit Eingabe vom 30. November 2022. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be- schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den

D-5032/2022 Seite 5 Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesver- waltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entschei- det auf dem Gebiet des Asyls endgültig, ausser bei Vorliegen eines Auslie- ferungsersuchens des Staates, vor welchem die beschwerdeführende Per- son Schutz sucht (Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG). Eine solche Ausnahme im Sinne von Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG liegt nicht vor, weshalb das Bundesverwaltungsgericht endgültig entscheidet. 1.2 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht worden. Der Beschwerdeführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutz- würdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung. Er ist daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 und Art. 108 Abs. 2 AsylG; Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Be- schwerde ist einzutreten. 2. Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen Rügen richten sich im Asylbereich nach Art. 106 Abs. 1 AsylG, im Bereich des Aus- länderrechts nach Art. 49 VwVG (vgl. BVGE 2014/26 E. 5). 3. Über offensichtlich begründete Beschwerden wird in einzelrichterlicher Zu- ständigkeit mit Zustimmung eines zweiten Richters beziehungsweise einer zweiten Richterin entschieden (Art. 111 Bst. e AsylG). Wie nachstehend aufgezeigt wird, handelt es sich um ein solches Rechtsmittel, weshalb das Urteil nur summarisch zu begründen ist (Art. 111a Abs. 2 AsylG). 4. 4.1 Der Beschwerdeführer rügt in der Hauptsache, die Vorinstanz habe der Rechtsvertretung das rechtliche Gehör zum Ergebnis des LINGUA-Gut- achtens nicht gewährt beziehungsweise es sei seiner Verpflichtung, die Zürcher Rechtsberatungsstelle gemäss Art. 52g AsylV1 i.V.m. Art. 52h AsylV1 über entscheidrelevante Schritte wie die Gewährung des rechtli- chen Gehörs zu informieren, nicht nachgekommen. 4.2 4.2.1 Unter dem Titel «Rechtsschutz im erweiterten Verfahren nach Zuwei- sung auf die Kantone» wird in Art. 52g Abs. 1 AsylV1 bestimmt, dass die

D-5032/2022 Seite 6 zugewiesene Rechtsvertretung im Zentrum des Bundes oder am Flugha- fen – mit dem Einverständnis der asylsuchenden Person – umgehend die im Zuweisungskanton zugelassene Rechtsberatungsstelle über den bishe- rigen Verfahrensstand informiert. Überdies hat das SEM der Rechtsbera- tungsstelle – mit Einverständnis der asylsuchenden Person – die Termine der entscheidrelevanten Schritte im erstinstanzlichen Verfahren (Bst. a) und den erstinstanzlichen Asylentscheid (Bst. b) mitzuteilen. 4.2.2 Der Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV, Art. 29 VwVG) beinhaltet als Mitwirkungsrecht alle Befugnisse, die einer Partei einzuräu- men sind, damit sie in einem Verfahren ihren Standpunkt wirksam zur Gel- tung bringen kann (vgl. PATRICK SUTTER, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, 2. Aufl. 2019, Art. 29 VwVG N. 1, m.w.H.). 4.2.3 Sodann besteht eine Aktenführungspflicht. Grundlage eines effekti- ven Akteneinsichtsrechts ist eine vollständige, geordnete und übersichtli- che Aktenführung (GEROLD STEINMANN, in: Die schweizerische Bundesver- fassung, St. Galler Kommentar, 3. Aufl. 2014, Art. 26 N. 55 S. 668). Dieser verfassungsmässige Anspruch verpflichtet die Behörden und Gerichte, die Vollständigkeit der im Verfahren eingebrachten und erstellten Akten sicher- zustellen (siehe Urteil BGer 8C_319/2010 vom 15. Dezember 2010 E. 2.2.1 sowie BVGE 2011/37 E. 5.4.1). 5. 5.1 Auf Beschwerdeebene wird vorgebracht, der Beschwerdeführer habe der Zürcher Rechtsberatungsstelle das Einverständnis erteilt, dass ihr von der Vorinstanz die Termine der entscheidrelevanten Schritte im erstinstanz- lichen Verfahren sowie der erstinstanzliche Asylentscheid mitgeteilt wür- den. Als Beweismittel wurde die entsprechende Einverständniserklärung (datiert vom 7. Januar 2022) ins Recht gelegt. Die Vorinstanz habe es je- doch unterlassen, der Zürcher Beratungsstelle für Asylsuchende das recht- liche Gehör zum LINGUA-Gutachten zu gewähren. Ihr sei kein entspre- chendes Schreiben in Kopie zugestellt worden. 5.2 In seiner Vernehmlassung führte die Vorinstanz diesbezüglich aus, nachdem Unklarheiten hinsichtlich des Mandatsverhältnisses bestanden hätten, habe das SEM am 25. August 2022 per E-Mail die zuständige Rechtsberatungsstelle um Klärung der Frage hinsichtlich des Mandatsver- hältnisses ersucht. Mit E-Mail vom 30. August 2022 habe die zuständige Rechtsberatungsstelle, die Zürcher Beratungsstelle für Asylsuchende,

D-5032/2022 Seite 7 erklärt, im vorliegenden Fall über keine Vollmacht zu verfügen. Das Origi- nal des rechtlichen Gehörs vom 26. August 2022 sei folglich dem Be- schwerdeführer per Einschreiben zugestellt worden. Zumal eine entspre- chende Einwilligungserklärung des Beschwerdeführers in den Akten abge- legt sei, sei das rechtliche Gehör vom 26. August 2022 zudem in Kopie der Zürcher Beratungsstelle für Asylsuchende zugestellt worden. Dem rechtli- chen Gehör vom 26. August 2022 sei sodann auch zu entnehmen, dass dem Beschwerdeführer eine Frist bis zum 16. September 2022 zur Stel- lungnahme gewährt worden sei. Diese habe er jedoch ungenutzt verstrei- chen lassen. 5.3 In seiner Replik führte der Beschwerdeführer aus, dass eine Überprü- fung sämtlicher Akten der Rechtsberatungsstelle sowie des Posteingangs- buchs erfolglos geblieben sei – so sei kein entsprechendes Schreiben auf- findbar gewesen. Es sei demzufolge davon auszugehen, dass keine Zu- stellung des rechtlichen Gehörs in Kopie an die Beratungsstelle erfolgt sei. Die von der Vorinstanz vorgelegte Zustellungsbestätigung betreffe die Sen- dung an den Beschwerdeführer, welche nicht in Zweifel gezogen worden sei. Das SEM könne indessen nicht belegen, dass es eine Kopie auch der zugewiesenen Beratungsstelle zugestellt habe. Die Beschwerde müsse unter der Annahme entschieden werden, dass das SEM die Asylentschei- dung gefällt habe, ohne der zugewiesenen Beratungsstelle das rechtliche Gehör zum Lingua-Gutachten in Kopie zugestellt zu haben. 6. 6.1 Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest, dass der Beschwerdeführer aufgrund der bestehenden Einwilligungserklärung Anspruch darauf hat, dass die Zürcher Rechtsberatungsstelle über sämtliche ihn betreffenden entscheidrelevanten Verfahrensschritte informiert wird (Art. 52g Abs. 1 i.V.m. Art. 52h AsylV1). Bei der Gewährung des rechtlichen Gehörs zum LINGUA-Gutachten vom 26. August 2022 handelt es sich um einen ent- scheidrelevanten Verfahrensschritt, was vom SEM denn auch nicht in Frage gestellt wird. Die erwähnten gesetzlichen Bestimmungen dienen der Sicherstellung des unentgeltlichen Rechtsschutzes im erweiterten Verfah- ren und ihre Verletzung tangiert den Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör. Die Information der zugelassenen Rechtsberatungs- stelle durch das SEM bei Einverständnis der asylsuchenden Person ist eine Voraussetzung dafür, dass die Beratungsstelle die ihr übertragenen Aufgaben effektiv wahrnehmen (vgl. SEM-Richtlinien betreffend die Zulas- sung zur Beratung und Rechtsvertretung im erweiterten Verfahren [Art. 102l nAsylG] vom 16. Juli 2018, Ziff. 3.1 und 3.2 Bst. a, einsehbar

D-5032/2022 Seite 8 unter https://www.sem.admin.ch/sem/de/home/aktuell/news/2018/2018- 07-07.html) und bei Bedarf von sich aus mit der asylsuchenden Person Kontakt aufnehmen kann, falls davon auszugehen ist, dass diese für die Wahrnehmung ihrer Rechte und Pflichten im Verfahren einer Unterstützung bedarf. 6.2 Es ist unbestritten, dass die Zustellung des Schreibens an den Be- schwerdeführer (der sich im Zeitpunkt der Zustellung im (…) ZH befand) am 29. August 2022 erfolgt ist. Im Rahmen der Vernehmlassung reichte die Vorinstanz zum Beweis der unbestrittenen Tatsache ein entsprechendes Sendungsverfolgungsprotokoll zu den Akten. Hingegen vermag die Vorinstanz nicht zu belegen, dass sie der Zürcher Rechtsberatungsstelle eine Kopie des vorerwähnten Schreibens zugestellt hat. Aus dem Schreiben selbst, welches als Adressaten lediglich den Be- schwerdeführer nennt, sind keine Hinweise darauf zu entnehmen, dass eine Kopie des Schreibens der Zürcher Beratungsstelle zugestellt wurde. Es fehlt denn auch ein entsprechender Vermerk, wie beispielsweise «Kopie geht an: Zürcher Rechtsberatungsstelle», aus dem zu erkennen wäre, dass besagte Zustellung tatsächlich erfolgt ist. Ebenso fehlt ein entsprechender Eintrag im Aktenverzeichnis, wie dies bei sorgfältiger Aktenführung anzu- nehmen wäre. Weder dem Aktenverzeichnis noch den übrigen vorinstanz- lichen Akten ist ein Hinweis darauf zu entnehmen, dass der Zürcher Rechtsberatungsstelle eine Kopie des Schreibens zugestellt worden ist. Das SEM verweist denn in seiner Vernehmlassung auch auf kein entspre- chendes Aktenstück, welches die behauptete Zustellung belegen würde. Das Bundesverwaltungsgericht muss deshalb davon ausgehen, die Vor- instanz habe es unterlassen, der Zürcher Rechtsberatungsstelle eine Ko- pie des rechtlichen Gehörs zum LINGUA-Gutachten zuzustellen und diese über die dem Beschwerdeführer angesetzte Frist zur Einreichung einer Stellungnahme in Kenntnis zu setzen. 6.3 Der Vollständigkeit halber bleibt hinzuzufügen, dass das SEM nicht ver- pflichtet war, der Rechtsberatungsstelle Frist zur Stellungnahme anzuset- zen, nachdem diese im vorinstanzlichen Verfahren anerkanntermassen (vgl. Beschwerdebeilage 5) keine vom Beschwerdeführer unterzeichnete Vollmacht, mit welcher er die Rechtsberatungsstelle zur ordentlichen Rechtsvertretung mandatiert hätte, einreichen konnte. 7. Zusammenfassend ist festzustellen, dass das SEM durch die unterlassene

D-5032/2022 Seite 9 Zustellung seines Schreibens vom 26. August 2022 (rechtliches Gehör zum LINGUA-Gutachten) an die Zürcher Rechtsberatungsstelle und der Nichtbekanntgabe der angesetzten Frist zur Stellungnahme Bundesrecht und den Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör verletzt hat. 8. Gemäss Art. 61 Abs. 1 VwVG entscheidet das Bundesverwaltungsgericht in der Sache selbst oder weist diese ausnahmsweise mit verbindlichen Weisungen an die Vorinstanz zurück. Die unterlassene Information der Zür- cher Rechtsberatungsstelle über das dem Beschwerdeführer gewährte rechtliche Gehör stellt einen schwerwiegenden Mangel dar, dessen Hei- lung auf Beschwerdeebene nicht angezeigt ist. Es ist nicht am Bundesver- waltungsgericht, ein offensichtliches Versäumnis des SEM auf Beschwer- deebene zu beheben und damit die Vorinstanz gleichsam von einer sorg- fältigen Verfahrensführung zu entbinden, da dem Beschwerdeführer durch ein solches Vorgehen eine Instanz verloren ginge (vgl. zum Ganzen BVGE 2009/53 E. 7.3). 9. Bei dieser Sachlage ist die angefochtene Verfügung aufzuheben und die Sache in Anwendung von Art. 61 Abs. 1 VwVG an die Vorinstanz zurück- zuweisen. 10. 10.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG). Der ganz oder teilweise obsiegenden Partei ist eine Parteientschädigung für die ihr notwendigerweise erwachsenen Parteikosten zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG sowie Art. 7 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Es wurde keine Kostennote eingereicht. Auf die Nachforderung einer solchen kann indes verzichtet werden, da der Auf- wand für die Rechtsvertretung zuverlässig abgeschätzt werden kann (Art. 14 Abs. 2 in fine VGKE). In Anwendung der massgeblichen Bemessungs- faktoren (vgl. Art. 8 – 11 VGKE) ist die Parteientschädigung auf Fr. 800.– (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuerzuschlag im Sinne von Art. 9 Abs. 1 Bst. c VGKE) festzusetzen.

D-5032/2022 Seite 10 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird gutgeheissen, soweit die Aufhebung der angefochte- nen Verfügung beantragt wird. 2. Die angefochtene Verfügung vom 4. Oktober 2022 wird aufgehoben und die Sache im Sinne der Erwägungen an das SEM zurückgewiesen. 3. Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt. 4. Das SEM wird angewiesen, dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 800.– auszurichten. 5. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer, das SEM und die kantonale Migrationsbehörde.

Die Einzelrichterin: Die Gerichtsschreiberin:

Daniela Brüschweiler Regula Frey

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