D-4881/2008

Bundesverwaltungsgericht Tribunal administratif fédéral Tribunale amministrativo federale Tribunal administrativ federal Cour IV D-4881/2008 Arrêt du 1er juillet 2011 Composition Gérard Scherrer (président du collège), Jenny de Coulon Scuntaro, Thomas Wespi, juges, Yves Beck, greffier, Parties A._______, né le [...], B._______, née le [...], C._______, née le [...], D._______, née le [...], E._______, né le [...], F._______, née le [...], G._______, née le [...], Kosovo, recourants, contre Office fédéral des migrations (ODM), Quellenweg 6, 3003 Berne, autorité inférieure . Objet Exécution du renvoi ; décision de l'ODM du 24 juin 2008 / [...]. Faits : A. En date du 20 octobre 2003, les intéressés ont déposé une demande d'asile en Suisse, pour eux-mêmes et leurs enfants. Lors de leurs auditions, les époux A._______ et B._______, d'ethnie ashkali, ont déclaré provenir de H._______, au Kosovo. Depuis 1996, ils auraient habité dans la maison d'un Serbe, puis auraient emménagé, en 1998, chez l'oncle de A._______, dans le même quartier. Entre novembre 2002 et août 2003, l'intéressé aurait été battu à trois reprises par des Albanais l'accusant d'être un traître parce qu'il avait vécu dans la maison d'un Serbe et qu'il avait travaillé au secrétariat de la police I._______ en tant que nettoyeur, de 1996 à 1998. Après la dernière agression, en août 2003, il aurait décidé de se réfugier chez sa soeur à J._______. Le 1er octobre 2003, des Albanais se seraient rendus au domicile des intéressés, à H._______, afin de chercher le requérant. L'un des Albanais aurait à cette occasion violé B._______. Cette dernière se serait alors rendue avec ses enfants chez sa mère qui vivait dans le même quartier, puis aurait rejoint son époux, deux jours avant leur départ pour la Suisse. Le 16 octobre 2003, les intéressés auraient quitté leur pays d'origine et seraient entrés illégalement en Suisse le 20 octobre suivant. B. Par décision du 10 août 2004, l'Office fédéral des réfugiés (ODR), actuellement l'Office fédéral des migrations (ODM), a rejeté la demande d'asile des intéressés, en raison du manque de pertinence de leurs déclarations, au sens de l'art. 3 de la loi fédérale du 26 juin 1998 sur l'asile (LAsi, RS 142.31), a prononcé leur renvoi de Suisse et a ordonné l'exécution de cette mesure. C. Dans leur recours du 8 septembre 2004, les intéressés ont, pour l'essentiel, répété leurs motifs d'asile, soulignant que leur origine ethnique les exposerait à un risque de sérieux préjudices en cas de retour au Kosovo. D. En date du [...], B._______ a accouché d'une fille prénommée G._______. E. Par décision du 25 octobre 2006, la Commission suisse de recours en matière d'asile (ci-après : la CRA) a rejeté le recours du 8 septembre 2004 en tant qu'il portait sur l'octroi de l'asile et le principe du renvoi. Après avoir constaté qu'aucun élément au dossier ne permettait d'établir, d'une part, l'existence au Kosovo d'un réseau familial et social effectif, le niveau réel de formation des recourants, leurs chances de réinsertion professionnelle, voire la possibilité concrète pour eux de se réinstaller au Kosovo et, d'autre part, l'existence de liens particulièrement étroits tissés par les recourants avec des membres de la population albanaise, elle a admis le recours sur la question de l'exécution du renvoi, annulé la décision de l'ODM du 10 août 2004 en tant qu'elle portait sur ce point, et renvoyé la cause à cette autorité pour instruction complémentaire et nouvelle décision. F. En date du 30 octobre 2006, l'ODM a adressé au Bureau de liaison suisse à Pristina une demande de renseignements portant sur les conditions de vie des intéressés en cas de retour dans leur région d'origine. Le contenu essentiel du rapport, daté du 15 novembre 2006, a été communiqué aux intéressés, à l'instar d'un complément d'enquête, daté du 25 juillet 2007, accompagné d'un extrait du cadastre indiquant que la maison familiale au Kosovo est inscrite au nom d'un dénommé K._______. Il ressort en substance du rapport d'enquête et de son complément que A._______ a un frère établi en Allemagne, lequel a rénové la maison familiale inhabitée sise à H._______, ainsi qu'une soeur et deux beaux-frères vivant à J._______. S'agissant de B._______, elle a des contacts téléphoniques réguliers avec plusieurs membres de sa famille qui séjournent dans sa région d'origine (dont un frère, une soeur, un oncle ainsi que toute sa famille) ; en outre, un de ses frères et trois de ses soeurs sont établis en Allemagne. G. Dans leurs déterminations du 2 mars 2007 et du 6 juin 2008, les intéressés ont partiellement repris les motifs développés antérieurement et ont contesté les résultats des rapports de la représentation, affirmant notamment valoir n'avoir aucun droit sur l'immeuble de H.________, dont le propriétaire inscrit était décédé et dont la succession était revendiquée par les descendants. Ils ont soutenu également que les membres de leur famille contactés au Kosovo n'avaient pas pu s'exprimer librement par crainte de représailles de la communauté albanaise. H. Par nouvelle décision du 24 juin 2008, l'ODM a prononcé l'exécution du renvoi des intéressés, considérée comme licite, raisonnablement exigible et possible. Il a en particulier relevé une amélioration de la situation sécuritaire au Kosovo, à tout le moins une stabilisation de celle-ci grâce à l'intervention de la KFOR, permettant d'exclure, en particulier dans la commune de H._______, une menace concrète pour les Roms albanophones, Ashkalis et Egyptiens liée à leur origine. Dit office a aussi estimé que les intéressés pourraient compter sur le soutien d'un réseau familial et social effectif, que la maison sise à H._______ appartenait toujours à la famille [des intéressés] et que le frère du requérant, établi depuis lors en Allemagne, avait procédé à la rénovation de cet immeuble. Enfin, l'ODM a rappelé que les intéressés, qui n'avaient pas allégué de problèmes de santé particuliers, pourraient présenter une demande d'aide au retour en vue de faciliter leur réinstallation. I. Dans leur recours du 24 juillet 2008, les intéressés ont conclu à l'octroi de l'asile ainsi qu'à l'annulation de la décision de renvoi de Suisse, et ont sollicité la dispense de l'avance en garantie des frais de procédure présumés. Ils ont repris pour l'essentiel les motifs développés antérieurement, ont contesté l'analyse de l'ODM portant sur leurs chances de réinsertion et ont rappelé que leur origine rom/ashkali les exposerait plus particulièrement en cas de retour. J. Par décision incidente du 4 août 2008, le juge instructeur a dispensé les recourants du paiement de l'avance des frais de procédure présumés et déclaré irrecevable leur conclusion portant sur l'octroi de l'asile (cf. let E supra). K. Dans sa détermination du 30 juin 2009, l'ODM a proposé le rejet du recours. L. Le 20 avril 2011, le Service de la population et des migrations du canton [...] a transmis un rapport, du 21 janvier précédent, relatif à l'intégration des intéressés en Suisse. M. Les autres faits et arguments de la cause seront examinés, si nécessaire, dans les considérants juridiques qui suivent. Droit : 1. 1.1. Selon l'art. 31 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal administratif fédéral (LTAF, RS 173.32), le Tribunal administratif fédéral (le Tribunal) connaît des recours contre les décisions au sens de l'art. 5 de la loi fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative (PA, RS 172.021). En particulier, les décisions rendues par l'ODM en matière d'asile - lesquelles n'entrent pas dans le champ d'exclusion de l'art. 32 LTAF - peuvent être contestées devant le Tribunal conformément à l'art. 33 let. d LTAF (disposition applicable en vertu du renvoi de l'art. 105 LAsi). Le Tribunal est donc compétent pour connaître du présent litige. Il statue de manière définitive, sauf demande d'extradition déposée par l'Etat dont le requérant cherche à se protéger (art. 83 let. d ch. 1 de la loi du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110]). 1.2. Les recourants ont qualité pour recourir (art. 48 al. 1 PA). Présenté dans la forme (art. 52 al. 1 PA) et le délai (cf. art. 108 al. 1 LAsi) prescrits par la loi, le recours est recevable. 1.3. Dans le cadre de la présente procédure, seules doivent être examinées les questions relatives à l'exécution du renvoi (cf. let. E et J supra). 2. 2.1. L'exécution du renvoi est ordonnée si elle est licite, raisonnablement exigible et possible (art. 44 al. 2 LAsi a contrario). Si tel n'est pas le cas, l'étranger est, en règle général, admis provisoirement en Suisse (cf. art. 83 de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 [LEtr, RS 142.20]). 2.2. Les trois conditions précitées, susceptibles d'empêcher l'exécution du renvoi (illicéité, inexigibilité et impossibilité) sont de nature alternative : il suffit que l'une d'elles soit réalisée pour que le renvoi soit inexécutable (cf. ATAF 2009/51 consid. 5.4 p. 748). En l'espèce, c'est sur la question de l'exigibilité que le Tribunal entend porter son examen. 3. 3.1. Selon l'art. 83 al. 4 LEtr, l'exécution de la décision peut ne pas être raisonnablement exigée si le renvoi ou l'expulsion de l'étranger dans son pays d'origine ou de provenance le met concrètement en danger, par exemple en cas de guerre, de guerre civile, de violence généralisée ou de nécessité médicale. Cette disposition s'applique en premier lieu aux "réfugiés de la violence", soit aux étrangers qui ne remplissent pas les conditions de la qualité de réfugié parce qu'ils ne sont pas personnellement persécutés, mais qui fuient des situations de guerre, de guerre civile ou de violence généralisée, et ensuite aux personnes pour qui un retour reviendrait à les mettre concrètement en danger, notamment parce qu'elles ne pourraient plus recevoir les soins dont elles ont besoin. L'autorité à qui incombe la décision doit donc dans chaque cas confronter les aspects humanitaires liés à la situation dans laquelle se trouverait l'étranger concerné dans son pays après l'exécution du renvoi à l'intérêt public militant en faveur de son éloignement de Suisse (ATAF 2009/51 consid. 5.5 p. 748, ATAF 2009/28 consid. 9.3.1 p. 367, ATAF 2007/10 consid. 5.1 p. 111 ; Jurisprudence et informations de la Commission suisse de recours en matière d'asile [JICRA] 2005 n° 24 consid. 10.1 p. 21). 3.1.1. Lors de cet examen, une attention particulière doit être prêtée à la situation des enfants. En effet, l'intérêt supérieur de l'enfant, tel que consacré à l'art. 3 al. 1 de la convention du 20 novembre 1989 relative aux droits de l'enfant (CDE, RS 0.107), constitue un élément important à prendre en considération. Si ce principe ne fonde pas en soi un droit à une autorisation de séjour, respectivement à une admission provisoire déductible en justice, il représente en revanche un des éléments à prendre en compte dans la pesée des intérêts à effectuer en matière d'exigibilité du renvoi. Les critères applicables pour déterminer l'intérêt supérieur de l'enfant n'étant pas divisibles entre la situation qui serait la sienne en cas de retour dans son pays d'origine et celle qui demeurerait acquise en cas de poursuite de son séjour en Suisse, le Tribunal intègre dans la notion de la mise en danger concrète des éléments comme l'âge de l'enfant, son degré de maturité, l'état et les perspectives de son développement et de sa formation scolaire, respectivement préprofessionnelle, le degré de réussite de son intégration, les chances et les risques d'une réinstallation dans son pays d'origine ses liens de dépendance, la nature de ses relations avec les personnes de soutien (proximité, intensité, importance pour son épanouissement), ainsi que l'engagement et la capacité de soutien et les ressources de celles-ci. Dans l'examen des chances et des risques inhérents à un retour, la durée du séjour en Suisse est un facteur de grande importance, car l'enfant ne doit pas être déraciné, sans motif valable, de son environnement familier. Du point de vue du développement psychologique de l'enfant, il s'agit de prendre en considération non seulement la proche famille, mais aussi les autres relations sociales. Une forte intégration en Suisse, découlant en particulier d'un long séjour et d'une scolarisation dans ce pays d'accueil, peut avoir comme conséquence un déracinement dans le pays d'origine de nature, selon les circonstances, à rendre le retour inexigible (cf. ATAF 2009/51 consid. 5.6 p. 749, ATAF 2009/28 consid. 9.3.2 p. 367 s. ; JICRA 2006 no 13 consid. 3.5 p. 142 s., JICRA 2005 no 6 consid. 6 p. 57 s.). 3.1.2. S'agissant de la situation particulière des minorités au Kosovo, le Tribunal a, dans un arrêt du 23 avril 2007 (ATAF 2007/10 consid. 5.3 et 5.4 p. 111 ss, mais aussi ATAF 2009/51 consid. 5.7 p. 749 ss), confirmé la jurisprudence de la Commission suisse de recours en matière d'asile (JICRA 2006 n° 10 et n° 11), selon laquelle l'exécution du renvoi des Roms, Ashkalis et "Egyptiens" albanophones est, en règle générale, raisonnablement exigible pour autant qu'un examen individualisé, prenant en considération un certain nombre de critères (état de santé, âge, capacité de subvenir à ses besoins, possibilité concrète de réinstallation dans des conditions économiques décentes, réseau social et familial sur place) ait été effectué, au besoin par l'entremise de l'Ambassade de Suisse au Kosovo, anciennement Bureau suisse de liaison au Kosovo. En l'absence d'un tel examen, la question de savoir si l'exécution du renvoi au Kosovo des membres de l'ethnie rom est raisonnablement exigible ou pas ne peut, en principe, être tranchée avec un degré suffisant de certitude (JICRA 2006 n°10 consid. 5.4 p. 107 ss), raison pour laquelle le prononcé d'exécution du renvoi de première instance devrait être annulé et l'affaire renvoyée à l'autorité intimée pour complément d'instruction, à moins que les intéressés aient entretenu des relations particulières avec la majorité albanaise (ATAF 2007/10 consid. 5.3 p. 111 ss et jurisprudence citée). 3.2. En l'espèce, le Kosovo, qui a proclamé son indépendance le 17 février 2008 (Etat reconnu par la Suisse le 27 février 2008), ne connaît pas une situation de guerre, de guerre civile ou de violence généralisée qui permettrait d'emblée de présumer, à propos de tous ses ressortissants et indépendamment des circonstances de chaque cause, l'existence d'une mise en danger concrète au sens de l'art. 83 al. 4 LEtr. 3.3. De plus, en cas de retour dans cet Etat, les recourants disposent, selon le rapport d'enquête et son complément - non remis en cause dans le recours -, d'un réseau familial tant à H._______ qu'à J._______, sur lequel ils pourraient s'appuyer, et pourraient probablement emménager dans la maison familiale rénovée et inhabitée sise à H._______. En cas de besoin, ils pourraient aussi bénéficier du soutien, financier notamment, de membres de leur famille établis en Allemagne. 3.4. Cela étant, l'intérêt supérieur des enfants constitue un élément de poids à prendre en considération dans l'examen de l'exigibilité de l'exécution du renvoi. D._______, E._______ et F._______ avaient approximativement [...] ans lorsqu'ils sont arrivés en Suisse, où ils séjournent depuis bientôt huit ans de manière ininterrompue. La benjamine de la famille, G._______, est quant à elle née en Suisse, en [...], et n'a jamais vécu dans son pays d'origine. Selon le rapport du 21 janvier 2011 (cf. let. L ci-dessus), ces enfants sont bien intégrés en Suisse, tant culturellement que socialement, et leur comportement n'a jamais fait l'objet de reproche. Ainsi, les trois plus jeunes poursuivent leur cycle scolaire tandis que D._______ est à la recherche d'une place d'apprentissage, tâche rendue difficile par son statut précaire en Suisse. Ces enfants participent par ailleurs activement à différentes activités, associatives (club de sport, choeur d'enfants) notamment. Dans ces conditions, un retour contraint de ceux-ci, lesquels sont imprégnés du contexte culturel et du mode de vie suisses, serait constitutif d'un véritable déracinement, de nature à mettre leur équilibre gravement en danger, étant encore précisé que D._______ et E._______ ont passé leur adolescence dans leur pays d'accueil, période essentielle de leur développement personnel, scolaire et professionnel (cf. ATF 123 II 125 consid. 4 p. 128 ss ; arrêt du Tribunal fédéral 2A_718/2006 du 21 mars 2007 consid. 3). A cela s'ajoute que les discriminations dont sont victimes les Roms au Kosovo, notamment sur le plan de l'éducation (cf. Office Français de Protection des Réfugiés et Apatrides [OFPRA] en collaboration avec la Cour Nationale du Droit d'Asile [CNDA], Rapport de Mission en République du Kosovo, 31 octobre au 9 novembre 2010, mars 2011, spéc. p. 74 ss), pourraient constituer un obstacle à la poursuite de la scolarisation des enfants précités, qui ont par ailleurs effectué leur scolarité en langue française, idiome qu'ils doivent probablement mieux maitriser, à l'écrit, que leur langue maternelle. 3.5. Quant à C._______, bien qu'arrivée en Suisse à l'âge de [...] ans, elle est devenue majeure depuis lors, de sorte que la CDE ne lui est plus applicable. En ce qui la concerne, le Tribunal ne saurait pas non plus procéder à un examen de sa situation en prenant en considération une combinaison des critères du cas de détresse personnelle grave (art. 44 al. 3 à 5 aLAsi) avec ceux de l'inexigibilité du renvoi (art. 14a al. 4 de la Loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers [LSEE, RS 142.20]). En effet, les dispositions des art. 44 al. 3 à 5 LAsi qui régissaient l'admission provisoire pour cause de détresse personnelle grave ont été abrogées avec la révision partielle de la loi en question (cf. LAsi, Modifications du 16 décembre 2005, Section 5 : Exécution du renvoi et mesures de substitution, RO 2006 4751) et intégralement remplacées par l'art. 14 al. 2 LAsi, entré en vigueur au 1er janvier 2007. Cette nouvelle réglementation habilite désormais le canton à délivrer une autorisation de séjour à toute personne qui lui a été attribuée et qui séjourne en Suisse depuis au moins cinq ans à compter du dépôt de la demande d'asile et qui se trouve dans "un cas de rigueur grave en raison de l'intégration poussée". Au cas où l'ODM donne son approbation à l'octroi d'une autorisation cantonale de séjour, le renvoi précédemment entré en force et exécutoire devient caduc. Il n'y a donc, en raison de la systématique de la loi sur l'asile, plus de place pour la combinaison précitée des motifs d'octroi d'une admission provisoire. Il convient donc d'examiner si un retour de C._______ au Kosovo peut être raisonnablement exigé au regard des critères de l'art. 83 al. 4 LEtr (cf. consid. 3.1). Tel n'est pas le cas, compte tenu de l'ensemble des circonstances. Agé de [...] ans à son arrivée en Suisse, l'aînée des enfants de la famille n'a pas une situation distincte de celle de ses frère et soeurs - le fait qu'elle soit devenue entre-temps majeure n'y change rien - dès lors qu'elle a également été scolarisée en Suisse et qu'elle y suit une formation professionnelle, qu'elle s'y est intégrée sur le plan socioculturel à l'instar de sa fratrie, et que rien au dossier ne permet de conclure qu'elle aurait conservé des relations avec les membres de sa parenté qui résident au Kosovo. Son imprégnation au mode de vie dans son pays d'accueil est à ce point avancée qu'elle permet de considérer une réinstallation au Kosovo comme un obstacle à ce point difficile que l'exécution du renvoi constituerait pour elle un véritable déracinement et donc une mesure qui ne peut être considérée comme raisonnablement exigible. Ses chances de s'insérer au Kosovo, dans un milieu qui lui est pratiquement étranger, et de pouvoir poursuivre avec succès une activité professionnelle apparaissent fortement compromises. Force est dès lors d'admettre qu'en cas de renvoi, elle rencontrerait des difficultés bien trop importantes, susceptibles de mettre en péril son équilibre et son développement personnel. 3.6. Au vu de ce qui précède, le Tribunal arrive à la conclusion que l'exécution du renvoi des intéressés dans leur pays d'origine n'est pas raisonnablement exigible au sens de l'art. 83 al. 4 LEtr. En l'absence de motif qui pourrait justifier une application de l'art. 83 al. 7 LEtr, et en application du principe de l'unité de la famille visé à l'art. 44 al. 1 LAsi (cf. JICRA 1995 n 24 p. 224 ss), s'agissant de A._______ et B._______, l'ODM est invité à régler les conditions de séjour des intéressés en Suisse conformément aux dispositions régissant l'admission provisoire. 3.7. Le recours doit par conséquent être admis et la décision de l'ODM du 24 juin 2008 annulée. 4. 4.1. Vu l'issue de la cause, il n'y a pas lieu de percevoir des frais de procédure (cf. art. 63 al. 1 et 2 PA). 4.2. Conformément à l'art. 7 al. 1 et 2 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral (FITAF, RS 173.320.2), les recourants, qui ont eu gain de cause, ont droit à des dépens pour les frais nécessaires causés par le litige. Ceux-ci, en l'absence d'un décompte de prestations (cf. art. 14 al. 2 phr. 2 FITAF), sont fixés à Fr. 500.-, eu égard notamment à la brièveté et au contenu du mémoire de recours. (dispositif page suivante) Par ces motifs, le Tribunal administratif fédéral prononce :

1. Le recours est admis et la décision de l'ODM du 24 juin 2008 annulée.

2. L'ODM est invité à régler les conditions de résidence des intéressés en Suisse conformément aux dispositions sur l'admission provisoire des étrangers.

3. Il n'est pas perçu de frais.

4. L'ODM versera le montant de Fr. 500.- aux recourants à titre de dépens.

5. Le présent arrêt est adressé à la mandataire des recourants, à l'ODM et à l'autorité cantonale compétente. Le président du collège : Le greffier : Gérard Scherrer Yves Beck Expédition :