C-681/2015

Bundesverwaltungsgericht Tribunal administratif fédéral Tribunale amministrativo federale Tribunal administrativ federal Abteilung III C-681/2015 Urteil vom 12. August 2015 Besetzung Richterin Ruth Beutler (Vorsitz), Richterin Marianne Teuscher, Richterin Jenny de Coulon Scuntaro, Gerichtsschreiber Kilian Meyer. Parteien X._______,Zustelladresse: c/o Y._______, Beschwerdeführer, gegen Staatssekretariat für Migration SEM, Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Einreiseverbot. Sachverhalt: A. Der Beschwerdeführer (geb. 1981, albanischer Staatsangehöriger) reiste Mitte Juli 2014 unter Missachtung eines gegen ihn bestehenden schengenweiten Einreiseverbots (gültig bis Oktober 2016) in die Schweiz ein und hielt sich bis zu seiner Verhaftung am 13. Januar 2015 unerlaubt hier auf. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt sprach ihn mit Strafbefehl vom 15. Januar 2015 der rechtswidrigen Einreise, des rechtswidrigen Aufenthalts sowie der Fälschung von Ausweisen schuldig und bestrafte ihn mit einer bedingten Geldstrafe von 90 Tagessätzen sowie einer Busse von Fr. 500.- (vgl. SEM act. 2 S. 30 f.). Am 14. Januar 2015 ordneten die kantonalen Behörden die sofort zu vollziehende Wegweisung an und nahmen den Beschwerdeführer in Ausschaffungshaft (vgl. SEM act. 2 S. 40 - 47). Als ihm das rechtliche Gehör zur angedrohten Verlängerung der Fernhaltemassnahme gewährt wurde, gab er zu Protokoll, er habe in der Schweiz ein Kind und werde deshalb wieder zurückkommen (vgl. SEM act. 2 S. 50). Am 18. Januar wurde er nach Tirana ausgeschafft (vgl. SEM act. 2 S. 33). B. Die Vorinstanz verfügte am 15. Januar 2015 ein dreijähriges Einreiseverbot gegen den Beschwerde­führer sowie die Ausschreibung der Einreiseverweigerung im Schengener Informationssystem (SIS II). Zur Begründung wurde auf die genannten ausländerrechtlichen Verstösse hingewiesen (vgl. Sachverhalt Bst. A) und ausgeführt, damit liege eine ernsthafte Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung vor (Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG). Die Fernhaltemassnahme sei zur Vermeidung künftiger Delikte angezeigt und verhältnismässig. Der Beschwerdeführer habe die geltend gemachte Vaterschaft nicht belegt. Sollte er das Kind anerkennen, würde eine Suspension des Einreiseverbots geprüft. C. Der Beschwerdeführer beantragt mit Rechtsmitteleingabe vom 27. Januar 2015 die Aufhebung des Einreiseverbots. Sein dreijähriger Sohn A.______ und er litten sehr unter der jetzigen Situation. Er bitte darum, ihm zu ermöglichen, seinen Sohn von Zeit zu Zeit zu besuchen. D. Die Vorinstanz beantragt mit Vernehmlassung vom 2. Juni 2015 die Abweisung der Beschwerde. Der Beschwerdeführer habe sich in Umgehung einer bereits im SIS ausgeschriebenen Fernhaltemassnahme gefälschte Dokumente besorgt, sei illegal in den Schengen-Raum eingereist und habe sich rund sechs Monate widerrechtlich in der Schweiz aufgehalten. Das öffentliche Interesse am Schutz der öffentlichen Ordnung und Sicherheit rechtfertige das Einreiseverbot. Man sei jedoch bereit, ein begründetes Gesuch um Suspension des Einreiseverbots zu prüfen, damit der Beschwerdeführer gegebenenfalls seinen Sohn besuchen könne. E. Der Beschwerdeführer führt mit Replik vom 23. Juni 2015 aus, er möchte seinen Sohn während zwei Wochen in der Schweiz besuchen. Er habe in Albanien eine neue Familie gegründet und seine Frau erwarte dort ein Kind. Dennoch möchte er sein in der Schweiz lebendes Kind besuchen können. Er habe Fehler gemacht, nun aber wolle er für seine in Albanien lebende Familie da sein und die Dinge in der Schweiz in Ordnung bringen. Er sei keine gefährliche Person. Wenn er dies wäre, würde er illegal einreisen, aber er wolle diesen Fehler nicht mehr begehen. F. Das Bundesverwaltungsgericht schloss den Schriftenwechsel mit Zwischenverfügung vom 1. Juli 2015 ab und ersuchte die Vorinstanz, das vom Beschwerdeführer replicando gestellte Gesuch um vorübergehende Suspension des Einreiseverbotes zu behandeln. Die Vorinstanz wies dieses Gesuch mit Verfügung vom 17. Juli 2015 ab. Der Beschwerdeführer sei mit einer italienischen Staatsangehörigen verheiratet, von der er getrennt lebe, und bringe vor, eine Familie in Albanien zu haben. Die Anerkennung eines in der Schweiz lebenden Kindes liege nicht vor. Er könne vom Ausland aus ein Verfahren zur Anerkennung seines Sohnes einleiten. In diesem Fall wäre ein Suspensionsgesuch neu zu prüfen. G. Auf den weiteren Akteninhalt wird - soweit rechtserheblich - in den Erwä­gungen eingegangen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Vom SEM erlassene Einreiseverbote sind mit Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht anfechtbar (Art. 31 ff. VGG i.V.m. Art. 5 VwVG). Das Rechtsmittelverfahren richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts ande­res bestimmt (Art. 37 VGG). 1.2 Der Beschwerdeführer ist als Verfügungsadressat zur Beschwerde legi­timiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die frist- und formgerecht einge­reichte Beschwerde ist einzutreten (Art. 50 und 52 VwVG). Streitig und zu prüfen ist einzig das von der Vorinstanz verfügte Einreiseverbot, nicht jedoch die von der Vorinstanz am 17. Juli 2015 verfügte Ablehnung des Gesuchs um zeitweilige Suspension des Einreiseverbots (vgl. Urteil des BVGer C-939/2012 vom 18. September 2013 E. 1.3). 1.3 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in der vorliegenden Angele­genheit endgültig (Art. 83 Bst. c Ziff. 1 BGG).

2. Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Er­messens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserhebli­chen Sachverhaltes sowie die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 49 VwVG). Das Gericht wendet das Bundes­recht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG an die Begrün­dung der Begehren nicht gebunden und kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder ab­weisen. Massgebend ist die Sachlage zum Zeitpunkt sei­nes Entscheides (BVGE 2014/1 E. 2 m.H.). 3. 3.1 Das SEM verfügt Einreiseverbote gegenüber weggewiesenen Ausländerinnen und Ausländern, wenn die Wegweisung nach Art. 64d Abs. 2 Bst. a - c AuG sofort vollstreckt wird (Art. 67 Abs. 1 Bst. a AuG) oder die betroffene Person der Ausreiseverpflichtung nicht innert Frist nachgekommen ist (Art. 67 Abs. 1 Bst. b AuG). Es kann sodann gestützt auf Art. 67 Abs. 2 AuG Einreiseverbote ge­gen ausländische Personen erlassen, die gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung verstossen haben oder diese gefährden (Bst. a), Sozialhilfekosten verursacht haben (Bst. b), oder die in Vorbereitungs-, Ausschaffungs- oder Durchsetzungshaft genommen worden sind (Bst. c). Das Einreiseverbot wird grundsätzlich für eine Dauer von höchstens fünf Jahren verhängt. Es kann für eine längere Dauer verfügt werden, wenn der Betroffene eine schwerwiegende Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung darstellt (Art. 67 Abs. 3 AuG). Schliesslich kann die Behörde aus wichtigen Gründen von der Verhängung eines Einreiseverbots absehen oder ein Einreiseverbot vollständig oder vorüber­gehend aufheben (Art. 67 Abs. 5 AuG). 3.2 Wird gegen eine Person, die nicht das Bürgerrecht eines EU-Mit­gliedstaates besitzt, ein Einreiseverbot verhängt, so wird sie nach Massgabe der Bedeutung des Falles im SIS II zur Einreiseverweigerung ausgeschrieben (vgl. Art. 21 u. Art. 24 der SIS-II-Verordnung [ABl. L 381/4 vom 28.12.2006]). Damit wird dem Betroffenen grund­sätzlich die Einreise in das Hoheitsgebiet aller Schengen-Staaten verbo­ten (vgl. Art. 5 Abs. 1 Bst. d sowie Art. 13 Abs. 1 Schengener Grenzkodex [SGK, ABl. L 105/1 vom 13.4.2006]). Die Mitgliedstaaten können dem Betroffe­nen aus wichtigen Gründen oder aufgrund internationaler Verpflichtungen die Einreise gestatten bzw. ihm ein Vi­sum mit räum­lich beschränkter Gültigkeit ausstellen (vgl. Art. 13 Abs. 1 Visakodex [ABl. L 243/1 vom 15.9.2009] i.V.m Art. 5 Abs. 4 Bst. c SGK; Art. 25 Abs. 1 Bst. a Ziff. ii Visakodex). 4. 4.1 Die Vorinstanz stützte das Einreiseverbot auf Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG und verwies zur Begründung auf die vom Beschwerdeführer begangenen Widerhandlungen gegen das Ausländergesetz (vgl. Sachverhalt Bst. A). Diese werden vom Beschwerdeführer anerkannt (vgl. SEM act. 2 S. 51; Sachverhalt Bst. E). Der diesbezügliche Strafbefehl ist in Rechtskraft erwachsen. Der Beschwerdeführer hat durch die von ihm verübten Straftaten gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung verstossen und damit unter dem Gesichtspunkt von Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG hinreichenden Anlass für die Verhängung einer Fernhaltemassnahme gegeben. Zudem wurde er mit Verfügung vom 14. Januar 2015 aus der Schweiz weggewiesen, wobei gestützt auf Art. 64d Abs. 2 Bst. b AuG die sofortige Vollstreckung der Wegweisung angeordnet wurde (vgl. SEM act. 2 S. 45 ff.). Zu deren Durchsetzung wurde die Ausschaffungshaft verfügt (vgl. SEM act. 2 S. 40 ff.). Damit sind weitere Fernhaltegründe gegeben (Art. 67 Abs. 1 Bst. a sowie Abs. 2 Bst. c AuG). 4.2 Der Beschwerdeführer beruft sich einerseits darauf, seinen in der Schweiz lebenden Sohn gelegentlich besuchen zu wollen; ein Einwand, der unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit zu prüfen ist (vgl. E. 6). Andererseits bringt er vor, dass von ihm keine Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung ausgehe. Diesbezüglich ist darauf hinzuweisen, dass das Einreiseverbot zwar eine präventiv-polizeiliche Massnahme ist, die an das Risiko einer künftigen Gefährdung anknüpft, bei der Prognosestellung indes naturgemäss in erster Linie das vergangene Verhalten der betroffenen Person zu berücksichtigen ist (vgl. Urteil des BVGer C-256/2013 vom 16. April 2015 E. 3.2 m.H.). Die Vorinstanz hat aus dem vom Beschwerdeführer in jüngster Vergangenheit gezeigten Verhalten zu Recht auf ein Risiko weiterer Verstösse gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung geschlossen. Sodann ist vorliegend auch generalpräventiven Überlegungen Rechnung zu tragen (vgl. E. 6.2). 4.3 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer hinreichenden Anlass für die Verhängung eines Einreiseverbots gegeben hat (Art. 67 Abs. 1 Bst. a sowie Abs. 2 Bst. a und c AuG). 5. Der Beschwerdeführer ist gemäss eigenen Angaben mit einer Italienerin verheiratet, von der er aber seit fünf Jahren getrennt lebe und die nicht wisse, wo er sich aufhalte (vgl. SEM act. 2 S. 51), und er sei der Vater des in der Schweiz lebenden italienischen Staatsangehörigen A._______ (vgl. SEM act. 1 S. 2). Dies ermöglicht es ihm indes nicht, sich auf ein abgeleitetes Freizügigkeitsrecht zu berufen, weil die Ehe nur noch formell besteht (vgl. BGE 139 II 393 E. 2.2 m.H.) und betreffend A._______ zwar allenfalls eine biologische Vaterschaft vorliegt (vgl. E. 6.3.1), aber klarerweise keine Familienangehörigkeit im Sinne von Art. 3 Abs. 2 Bst. b Anhang I FZA (SR 0.142.112.681; vgl. Urteil des BGer 2C_1092/2013 vom 4. Juli 2014 E. 6.2.4 m.H.). Die vorliegende Angelegenheit ist daher nach dem schweizerischen Ausländerrecht zu beurteilen. 6. 6.1 Beim sofortigen Vollzug einer Wegweisungsverfügung ist gemäss Art. 67 Abs. 1 Bst. a AuG grundsätzlich ein Einreiseverbot zu erlassen. Der Vorinstanz kam vorliegend mithin ein stark eingeschränktes Entschliessungsermessen zu; nur in Ausnahmefällen ist von der Verhängung eines Einreiseverbots abzusehen (vgl. Art. 67 Abs. 5 AuG). Dennoch ist - namentlich mit Blick auf die Verbotsdauer - stets im Einzelfall zu prüfen, ob die Massnahme in richtiger Ausübung des Ermessens ergangen und angemessen ist. Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit steht dabei im Vordergrund. Es ist eine wertende Abwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der Massnahme und den beeinträchtigten privaten Interessen des Betroffenen vorzunehmen. Die Stellung der verletzten oder gefährdeten Rechtsgüter, die Besonderheiten des ordnungswidrigen Verhaltens und die persönlichen Verhältnisse des Betroffenen bilden dabei den Ausgangspunkt der Überlegungen (vgl. Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl. 2010, Rz. 613 ff.). 6.2 Der Beschwerdeführer reiste in Missachtung eines Einreiseverbots in die Schweiz ein, hielt sich über mehrere Monate hinweg rechtswidrig hier auf und wies sich anlässlich einer Polizeikontrolle mit total gefälschten italienischen Papieren aus. Er musste zudem aus der Schweiz weggewiesen werden, wobei die sofortige Vollstreckung der Wegweisung und die Ausschaffungshaft angeordnet wurden (vgl. E. 4.1). Das Verhalten des Beschwerdeführers lässt auf eine Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung schliessen. Die Vorinstanz war berechtigt, zur Abwendung künftiger Störungen der öffentlichen Sicherheit und Ordnung ein Einreiseverbot zu verhängen. Als gewichtig zu betrachten ist vorliegend einerseits das generalpräventiv motivierte Interesse, die öffentliche Ordnung durch eine konsequente Massnahmenpraxis zu schützen. Andererseits liegt eine spezialpräventive Zielsetzung der Massnahme darin, dass sie den Beschwerdeführer ermahnt, bei einer künftigen Wiedereinreise in die Schweiz resp. in den Schengen-Raum nach Ablauf der Dauer des Einreiseverbots die für ihn geltenden Regeln einzuhalten (vgl. Urteil des BGer 2C_111/2015 vom 26. Juni 2015 E. 3.9; Urteile des BVGer C 1678/2014 vom 10. März 2015 E. 5.2 und C-2913/2014 vom 25. Februar 2015 E. 6.2 je m.H.). Es besteht demnach ein erhebliches öffentliches Interesse an der befristeten Fernhaltung des Beschwerdeführers. 6.3 Dem öffentlichen Interesse sind die privaten Interessen des Beschwerdeführers gegenüber zu stellen. Dieser macht familiäre Gründe geltend und bringt vor, er möchte von Zeit zu Zeit seinen in der Schweiz lebenden Sohn besuchen können (vgl. Sachverhalt Bst. C und E). 6.3.1 Die Vorinstanz weist zu Recht darauf hin, dass der Beschwerdeführer nicht belegt, dass er der Vater des dreijährigen, in der Schweiz niederlassungsberechtigten A._______ ist. Der Beschwerdeführer ist gemäss eigenen Angaben mit einer Italienerin verheiratet, lebt aber von ihr getrennt und hat in Albanien eine andere Familie (vgl. E. 5). Der in der Schweiz lebende A._______ steht gemäss dem zentralen Migrationsinformationssystem ZEMIS zu einem anderen Mann in einem rechtlichen Kindesverhältnis (Art. 252 ZGB). Die von der Vorinstanz erwähnte Möglichkeit der Anerkennung besteht daher nicht (vgl. Art. 260 Abs. 1 ZGB; in Frage käme evtl. die Anfechtung einer Anerkennung, vgl. Art. 260a ff. ZGB). Dass der Beschwerdeführer der biologische Vater von A._______ ist, erscheint möglich, enthalten doch die Akten einige dahingehende Indizien (vgl. SEM act. 1 S. 2 und S. 25). Die Sachdarstellung des Beschwerdeführers ist jedenfalls nicht unglaubhaft. Freilich enthalten die Akten auch Indizien, die dafür sprechen, dass der Beschwerdeführer womöglich in der Schweiz eine nicht bewilligte Arbeitstätigkeit ausgeübt hat (was er jedoch abstritt und wofür er nicht verurteilt wurde; vgl. SEM act. 2 S. S. 31, 52 f. u. 69). Ob er tatsächlich einzig aus den geltend gemachten familiären Gründen wieder in die Schweiz einreisen möchte, ist daher unklar, kann dies aber - wie nachfolgend aufgezeigt wird - auch bleiben. 6.3.2 Eine biologische Vaterschaft ohne weitere rechtliche und tatsächliche Elemente, die auf eine enge persönliche Beziehung hinweisen, fällt nicht in den Schutzbereich von Art. 8 EMRK (vgl. Meyer-Ladewig, EMRK-Handkommentar, 3. Aufl. 2011, Art. 8 N. 50 f. m.H.). Einzig gestützt auf die vom Beschwerdeführer eingereichte Fotografie (vgl. Beilage zur Beschwerdeschrift) und dessen Ausführungen kann nicht von einer engen persönlichen Beziehung ausgegangen werden; dafür sind die Vorbringen des Beschwerdeführers nicht hinreichend substantiiert. Dass er sein Kind finanziell unterstützt, macht er sodann nicht geltend; im Gegenteil wurde er gemäss eigenen Angaben während seines Aufenthalts in der Schweiz von der Kindsmutter unterstützt (vgl. SEM act. 2 S. 52). Selbst wenn aber von einer Beschränkung des Privat- und Familienlebens (Art. 8 EMRK, Art. 13 BV) ausgegangen würde, wäre diese primär darauf zurückzuführen, dass der Beschwerdeführer in der Schweiz nicht aufenthaltsberechtigt ist (vgl. BVGE 2014/20 E. 8.3.4 m.H.). Der Kontakt zwischen A._______ und ihm kann sodann, falls die Mutter dies ermöglicht, mittels Besuchen in Albanien sowie - sobald das Kind alt genug dafür ist -mittels Telefon und modernen Kommunikationsmitteln erfolgen. Insgesamt hat die Vorinstanz den geltend gemachten privaten Interessen zu Recht kein entscheidendes Gewicht beigemessen. Was die Dauer des Einreiseverbots anbelangt, so sind die verfügten drei Jahre als gerechtfertigt anzusehen, dies insbesondere auch angesichts der Tatsache, dass zum wiederholten Mal eine Fernhaltemassnahme gegen den Beschwerdeführer ausgesprochen werden musste (vgl. SEM act. 2 S. 52). 6.4 Das verhängte Einreiseverbot stellt nach dem Gesagten sowohl im Grundsatz als auch hinsichtlich der Dauer eine verhältnismässige und angemessene Massnahme zum Schutz der öffentlichen Sicherheit und Ordnung dar. Im Übrigen ist die angefochtene Verfügung nicht zu beanstanden (Art. 49 VwVG), namentlich auch nicht, dass dem Beschwerdeführer die Einreise in das Hoheitsgebiet sämtlicher Schengen-Staaten verboten wurde (vgl. BVGE 2014/20 E. 8.5 m.H.; Urteil des BVGer C 3213/2013 vom 31. Januar 2014 E. 4). Es bleibt den Schengen-Staaten unbenommen, ihm bei Vorliegen besonderer Gründe die Einreise ins eigene Hoheitsgebiet zu gestatten (vgl. vorne E. 3.2 in fine). 7. Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die Beschwerde abzuweisen ist. Dementsprechend wird der unterliegende Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Die Verfahrenskosten sind auf Fr. 900.- festzusetzen (Art. 1, Art. 2 und Art. 3 Bst. b des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Dispositiv S. 10 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die Verfahrenskosten von Fr. 900.- werden dem Beschwerdeführer auferlegt und sind mit geleisteten Kostenvorschuss abgegolten.

3. Dieses Urteil geht an:

- den Beschwerdeführer (Einschreiben)

- die Vorinstanz (Ref-Nr. [...]; Akten retour)

- das Migrationsamt des Kantons Basel-Stadt (Ref-Nr. [...]) Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber: Ruth Beutler Kilian Meyer Versand: