C-4422/2022

Bundesverwal tungsgeri cht T ri bunal admi ni strati f fédéral T ri bunal e amm ini strati vo federal e T ri bunal admi ni strati v federal Abteilung III C-4422/2022

U r t e i l v o m 8 . D e z e m b e r 2 0 2 5 Besetzung Richter Philipp Egli (Vorsitz), Richter Christoph Rohrer, Richter Beat Weber, Richterin Viktoria Helfenstein, Richter Vito Valenti, Gerichtsschreiberin Sandra Tibis. Parteien Klinik Hirslanden AG, Witellikerstrasse 40, 8032 Zürich, vertreten durch Daniel Staffelbach, Rechtsanwalt, und Dr. iur. Daniel Zimmerli, Rechtsanwalt, Walder Wyss AG, Seefeldstrasse 123, Postfach, 8034 Zürich, Beschwerdeführerin,

gegen Regierungsrat des Kantons Zürich, Staatskanzlei, Neumühlequai 10, Postfach, 8090 Zürich, handelnd durch Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich, Stampfenbachstrasse 30, 8090 Zürich, Vorinstanz.

Gegenstand Krankenversicherung, Spitalliste Akutsomatik des Kantons Zürich; RRB Nr. 1104 vom 24. August 2022.

C-4422/2022 Seite 2 Sachverhalt: A. Die Klinik Hirslanden AG war auf der Zürcher Spitalliste 2012 Akutsomatik (Version 2022.3; gültig ab 1. Januar 2022) mit einem Leistungsauftrag für diverse Leistungsbereiche aufgeführt, unter anderem für die Leistungs- gruppe HNO1.1.1 (Komplexe Halseingriffe [Interdisziplinäre Tumorchirur- gie]) im Leistungsbereich Hals-Nasen-Ohren. Zu dieser Leistungsgruppe zählen neben gewissen neurochirurgischen Eingriffen (z.B. Transplanta- tion und Transposition von extrakraniellen Hirnnerven) namentlich Opera- tionen an Nase, Mund und Rachen (z.B. Glossektomie), am respiratori- schen System (z.B. Chordektomie, Laryngektomie, Tracheostomie) sowie Operationen an Gesichtsschädelknochen und -gelenken (z.B. Mandibu- lektomie) (BVGer-act. 1 Beilage 11). B. B.a Am 11. April 2018 beauftragte der Regierungsrat des Kantons Zürich (Regierungsrat oder Vorinstanz) mit Beschluss (RRB) Nr. 338/2018 die Ge- sundheitsdirektion des Kantons Zürich (GD ZH), die Spitalliste 2012 Akut- somatik durch eine neue Spitalplanung auf das Jahr 2022 abzulösen (Vorakten 1.1.1.1). Mit RRB Nr. 695/2019 vom 10. Juli 2019 beschloss der Regierungsrat, die Spitalplanung 2022 auf das Jahr 2023 zu verschieben (Vorakten 1.1.1.2). An einer Dialogveranstaltung der GD ZH vom 2. Feb- ruar 2021 wurden die Spitäler über die Inhalte des provisorischen Versor- gungsberichts von Januar 2021, die Anforderungen und die Evaluationskri- terien informiert (Vorakten 1.3.1). Im Januar 2021 publizierte die GD ZH die Vernehmlassungsversion des Versorgungsberichts (Vorakten 1.3.8), im Juni 2021 den definitiven Versorgungsbericht (Vorakten 1.4.3). Ende Juni 2021 eröffnete die GD ZH das Bewerbungsverfahren für die neue Spital- liste 2023 Akutsomatik (Vorakten 1.5.1). B.b Die Klinik Hirslanden AG bewarb sich am 14. September 2021 um ei- nen Leistungsauftrag für diverse Leistungsgruppen, darunter für die Leis- tungsgruppe HNO1.1.1 (Vorakten 2.2.2). Am 12. November 2021 fand eine Besprechung der Bewerbungsunterlagen zwischen der Klinik Hirslanden AG und der GD ZH statt (Vorakten 2.2.18). In der Folge erarbeitete die GD ZH einen provisorischen Strukturbericht (Vernehmlassungsversion), der die provisorischen Spitallisten enthielt, und führte zu diesem eine Vernehm- lassung durch (Vorakten 1.6.11, 1.6.12). Darin war vorgesehen, der Klinik Hirslanden AG eine Vielzahl von Leistungsaufträgen zu erteilen, nicht aber

C-4422/2022 Seite 3 für die Leistungsgruppe HNO1.1.1, wogegen die Klinik Hirslanden AG mit Vernehmlassung vom 12. Mai 2022 opponierte (Vorakten 1.6.26.1). B.c Der Regierungsrat des Kantons Zürich erliess gestützt auf den ange- passten endgültigen Strukturbericht vom August 2022 (Vorakten 1.7.1) mit RRB Nr. 1104/2022 vom 24. August 2022 (nachfolgend: Spitallistenbe- schluss) eine neue Spitalliste im Bereich der Akutsomatik (Spitalliste 2023 Akutsomatik [Version 2023.1]) und setzte sie auf den 1. Januar 2023 in Kraft (Vorakten 1.8.1). Zudem hob er die Zürcher Spitalliste 2012 Akutso- matik sowie alle früheren Anhänge zu dieser auf den 31. Dezember 2022 auf. Der Klinik Hirslanden AG wurden namentlich definitive Leistungsauf- träge für 67 Leistungsgruppen aus 21 von 25 Leistungsbereichen erteilt, darunter acht der zehn Leistungsaufträge im Leistungsbereich Hals-Na- sen-Ohren. Der Leistungsauftrag für die Leistungsgruppe HNO1.1.1 wurde nicht erteilt. C. C.a Die Klinik Hirslanden AG (nachfolgend: Beschwerdeführerin) erhob am

30. September 2022 beim Bundesverwaltungsgericht durch ihre Rechts- vertreter Beschwerde gegen die sie betreffende Verfügung des Spitallis- tenbeschlusses vom 24. August 2022 (BVGer-act. 1). Sie stellte folgende Rechtsbegehren:

1. Der Regierungsratsbeschluss des Kantons Zürich Nr. 1104 gemäss Sitzung des Regierungsrats vom 24. August 2022 sei teilweise aufzuheben, und der Beschwerdeführerin sei im Rahmen der Spitalplanung des Kantons Zürich 2023 Akutsomatik zusätzlich zu den Leistungsaufträgen, die ihr gemäss Re- gierungsratsbeschluss des Kantons Zürich Nr. 1104 an der Sitzung des Re- gierungsrats vom 24. August 2022 erteilt worden sind, ein unbefristeter Leis- tungsauftrag in der SPLG-Leistungsgruppe HNO1.1.1 «Komplexe Halsein- griffe (interdisziplinäre Tumorchirurgie)» zu erteilen.

2. Eventualiter sei der Regierungsratsbeschluss des Kantons Zürich Nr. 1104 gemäss Sitzung des Regierungsrats vom 24. August 2022 teilweise aufzuhe- ben, und der Beschwerdeführerin sei im Rahmen der Spitalplanung des Kan- tons Zürich 2023 Akutsomatik zusätzlich zu den Leistungsaufträgen, die ihr gemäss Regierungsratsbeschluss des Kantons Zürich Nr. 1104 an der Sitzung des Regierungsrats vom 24. August 2022 erteilt worden sind, ein Leistungs- auftrag in der SPLG-Leistungsgruppe HNO1.1.1 «Komplexe Halseingriffe (in- terdisziplinäre Tumorchirurgie)» befristet bis am 31. Dezember 2026 zu ertei- len.

3. Subeventualiter sei der Regierungsratsbeschluss des Kantons Zürich Nr. 1104 gemäss Sitzung des Regierungsrats vom 24. August 2022 teilweise

C-4422/2022 Seite 4 aufzuheben, soweit er der Beschwerdeführerin einen Leistungsauftrag in der SPLG-Leistungsgruppe HNO1.1.1 «Komplexe Halseingriffe (interdisziplinäre Tumorchirurgie)» verweigert, und die Sache sei an die Vorinstanz im Sinne der Erwägungen zurückzuweisen.

4. Sub-subeventualiter für den Fall, dass die Anträge 1–3 abgewiesen werden sollten, sei der Regierungsratsbeschluss des Kantons Zürich Nr. 1104 gemäss Sitzung des Regierungsrats vom 24. August 2022 teilweise aufzuheben, so- weit er der Beschwerdeführerin einen Leistungsauftrag in der SPLG-Leis- tungsgruppe HNO1.1.1 «Komplexe Halseingriffe (interdisziplinäre Tumorchi- rurgie)» verweigert, und der Beschwerdeführerin sei zu gestatten, während einer Übergangsfrist von mindestens sechs Monaten ab Rechtskraft des Ur- teils des Bundesverwaltungsgerichts in dieser Sache ihre Tätigkeit gemäss ihrem bisherigen Leistungsauftrag in der SPLG-Leistungsgruppe HNO1.1.1 «Komplexe Halseingriffe (interdisziplinäre Tumorchirurgie)» gemäss der bis- herigen «Zürcher Spitalliste 2012 Akutsomatik (Version 2022.3; gültig ab 1. Januar 2022)» weiterhin zu erbringen. Weiter stellte die Beschwerdeführerin folgende prozessualen Anträge:

5. Nach Beizug der vollständigen Akten der Vorinstanz und Weiterleitung die- ser Akten an die Beschwerdeführerin sei ein zweiter Schriftenwechsel anzu- ordnen.

6. Der vorliegenden Beschwerde sei aufschiebende Wirkung zuzuerkennen.

7. Eventualiter für den Fall, dass Antrag 6 abgewiesen werden sollte, sei der Beschwerdeführerin einstweilen und im Sinne einer vorsorglichen Massnahme zu gestatten, während des Beschwerdeverfahrens vor dem Bundesverwal- tungsgericht Leistungen in der SPLG-Leistungsgruppe HNO1.1.1 «Komplexe Halseingriffe (interdisziplinäre Tumorchirurgie)» zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung und des Kantons zu erbringen.

8. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (inkl. Mehrwertsteuer). C.b Der mit Zwischenverfügung vom 5. Oktober 2022 bei der Beschwer- deführerin eingeforderte Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 5'000.- (BVGer-act. 2) ging am 13. Oktober 2022 bei der Gerichtskasse ein (BVGer-act. 4). C.c Die Vorinstanz beantragte in ihrer Vernehmlassung vom 28. November 2022 die Abweisung der Beschwerde (BVGer-act. 6). C.d Mit Zwischenverfügung vom 31. Januar 2023 wies der Instruktionsrich- ter die Verfahrensanträge der Beschwerdeführerin ab, soweit darauf einzu- treten war. Mit Bezug auf den prozessualen Antrag Nr. 6 erwog das Bun- desverwaltungsgericht, dass die Vorinstanz der Beschwerde die

C-4422/2022 Seite 5 aufschiebende Wirkung nicht entzogen habe und auch für das Bundesver- waltungsgericht kein Grund für einen Entzug ersichtlich sei. Folglich sei die bisherige Spitalliste für die Dauer des Beschwerdeverfahrens weiterhin rechtsgültig, weshalb mangels Rechtsschutzinteresse auf den prozessua- len Antrag Nr. 6 nicht einzutreten sei (BVGer-act. 7). C.e Auf entsprechende Einladung des Instruktionsrichters vom 31. Januar 2023 (BVGer-act. 7) hin nahm das Bundesamt für Gesundheit (BAG) am

2. März 2023 als Fachbehörde Stellung (BVGer-act. 9) und vertrat die Auf- fassung, die Beschwerde sei abzuweisen. C.f Die Vorinstanz und die Beschwerdeführerin reichten am 11. April 2023 respektive am 12. April 2023 ihre Schlussbemerkungen ein (BVGer-act. 13 und 14). C.g Mit Eingaben vom 4. Mai 2023 respektive vom 17. Mai 2023 reichten die Vorinstanz und die Beschwerdeführerin je eine unaufgeforderte Stellungnahme ein (BVGer-act. 16 und 18).

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. Nach Art. 53 Abs. 1 KVG (SR 832.10) kann gegen Beschlüsse der Kan- tonsregierungen nach Art. 39 KVG beim Bundesverwaltungsgericht Be- schwerde geführt werden. Der angefochtene Spitallistenbeschluss des Re- gierungsrats des Kantons Zürich vom 24. August 2022 wurde gestützt auf Art. 39 KVG erlassen. Das Bundesverwaltungsgericht ist deshalb zur Be- urteilung der Beschwerde zuständig (vgl. auch Art. 90a Abs. 2 KVG). Die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen sind erfüllt, weshalb auf die Be- schwerde einzutreten ist. 2. 2.1 Zunächst ist der Streitgegenstand des vorliegenden Beschwerdever- fahrens zu bestimmen. 2.2 Streitgegenstand im System der nachträglichen Verwaltungsrechts- pflege ist das Rechtsverhältnis, welches – im Rahmen des durch die Ver- fügung bestimmten Anfechtungsgegenstandes – den auf Grund der Be- schwerdebegehren effektiv angefochtenen Verfügungsgegenstand bildet

C-4422/2022 Seite 6 (BGE 110 V 48 E. 3c). Nach dieser Begriffsumschreibung sind Anfech- tungsgegenstand und Streitgegenstand identisch, wenn die Verfügung ins- gesamt angefochten wird. Bezieht sich demgegenüber die Beschwerde nur auf einen Teil des durch die Verfügung bestimmten Rechtsverhältnisses, gehören die nicht beanstandeten Teilaspekte des verfügungsweise festge- legten Rechtsverhältnisses zwar wohl zum Anfechtungs-, nicht aber zum Streitgegenstand (BGE 125 V 413 E. 1b). 2.3 Nach der Rechtsprechung ist die Spitalliste als Rechtsinstitut sui gene- ris zu qualifizieren. Für die Bestimmung des Anfechtungsgegenstandes ist wesentlich, dass die Spitalliste aus einem Bündel von Individualverfügun- gen besteht (BVGE 2013/45 E. 1.1.1; 2012/9 E. 3.2.6). Anfechtungsgegen- stand im vorliegenden Beschwerdeverfahren – und damit Begrenzung des Streitgegenstands – bildet nur die Verfügung, welche das die Beschwerde- führerin betreffende Rechtsverhältnis regelt. Die nicht angefochtenen Ver- fügungen der Spitalliste erwachsen in Rechtskraft (BVGE 2012/9 E. 3.3). 2.4 Vorliegend richtet sich die Beschwerde einzig gegen die Nichterteilung eines Leistungsauftrags für die Leistungsgruppe HNO1.1.1, womit sich der Streitgegenstand hierauf beschränkt. 3. 3.1 Mit Beschwerde gegen einen Spitallistenentscheid im Sinne von Art. 39 Abs. 1 KVG kann die Verletzung von Bundesrecht unter Einschluss des Missbrauchs oder der Überschreitung des Ermessens und die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts ge- rügt werden. Nicht zulässig ist hingegen die Rüge der Unangemessenheit (Art. 53 Abs. 2 Bst. e KVG i.V.m. Art. 49 VwVG). Bei der Spitalplanung und beim Erlass der Spitalliste verfügt der Kanton über einen erheblichen Er- messensspielraum (BVGE 2018 V/3 E. 4.1 mit Hinweisen). 3.2 Das Bundesverwaltungsgericht ist nach dem Grundsatz der Rechtsan- wendung von Amtes wegen nicht an die Begründung der Begehren der Parteien gebunden (Art. 62 Abs. 4 VwVG). Es kann die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder den an- gefochtenen Entscheid im Ergebnis mit einer Begründung bestätigen, die von jener der Vorinstanz abweicht (BVGE 2018 V/3 E. 4.2; 2013/46 E. 3.2; je mit Hinweisen).

C-4422/2022 Seite 7 4. Streitig und zu prüfen ist im vorliegenden Beschwerdeverfahren, ob die Nichterteilung des Leistungsauftrags für die Leistungsgruppe HNO1.1.1 an die Beschwerdeführerin rechtmässig ist. Die Vorinstanz, die im Rahmen der bundesrechtlichen Vorgaben zur Spitalplanung und zur Erstellung der Spitalliste (E. 4.2) über einen erheblichen Ermessensspielraum (E. 4.3) verfügt, hat die Nichterteilung des streitbetroffenen Leistungsauftrags mit den geringen Fallzahlen der Beschwerdeführerin respektive ihrer fehlen- den Versorgungsrelevanz begründet (E. 4.4). 4.1 4.1.1 Vorab ist zum zeitlich anwendbaren Recht festzuhalten, dass der Bundesrat die in den Art. 58b ff. der Verordnung über die Krankenversiche- rung vom 27. Juni 1995 (KVV; SR 832.102) geregelten Planungskriterien per 1. Januar 2022 revidiert hat (AS 2021 439). Gemäss Abs. 2 der Über- gangsbestimmungen zur Änderung vom 23. Juni 2021 (nachfolgend: UeB KVV) gilt Folgendes: «Die Listen der akutsomatischen Spitäler und der Ge- burtshäuser müssen innert vier Jahren nach Inkrafttreten der Änderung vom 23. Juni 2021 den Planungskriterien nach dieser Verordnung entspre- chen.» Nach ihrem Wortlaut regelt die Übergangsbestimmung nur die Frage, bis zu welchem Zeitpunkt («innert vier Jahren», d.h. bis zum 1. Ja- nuar 2026) die kantonalen Spitalplanungen den neuen gesetzlichen Anfor- derungen entsprechen müssen, nicht aber, wann die Kantone frühestens eine neue Planung respektive eine neue Spitalliste gestützt auf das revi- dierte Recht erlassen dürfen. Dazu ist die Übergangsbestimmung auszu- legen (vgl. sinngemäss Urteil des BVGer C-325/2010 vom 7. Juni 2012 E. 4.5.1, zu den Übergangsbestimmungen zur Änderung des KVG vom

21. Dezember 2007 [Spitalfinanzierung] [nachfolgend: Ueb KVG]). 4.1.2 Mit der Übergangsbestimmung wollte der Verordnungsgeber den Kantonen genügend Zeit geben, um sich über einheitliche Klassifikationen und Anforderungen zu einigen, was für die interkantonale Koordination der Planungen erstrebenswert sei (vgl. Erläuternder Bericht zur Änderung der KVV und KLV des BAG vom 23. Juni 2021, S. 26 f. [nachfolgend: Erläu- ternder Bericht]). Für den Bereich der Akutsomatik liegt eine solche Verein- heitlichung mit dem Spitalplanungs-Leistungsgruppenkonzept (SPLG-Kon- zept) bereits vor und wird von der Konferenz der Gesundheitsdirektorinnen und -direktoren (GDK) zur Anwendung empfohlen (Erläuternder Bericht, S. 26; vgl. BVGE 2021 V/1 E. 8.4). Orientiert sich ein Kanton – wie vorlie- gend – am SPLG-Konzept, ist es ohne Weiteres möglich und zulässig,

C-4422/2022 Seite 8 bereits vor Ablauf der Übergangsfrist unter Anwendung der per 1. Januar 2022 in Kraft getretenen Bestimmung der KVV ein umfassendes Planungs- verfahren durchzuführen und eine Spitalliste zu erlassen. 4.2 4.2.1 Art. 39 Abs. 1 KVG (in der hier massgebenden Fassung per 1. Januar

2022) bestimmt in Verbindung mit Art. 35 Abs. 1 KVG, unter welchen Vo- raussetzungen Spitäler zur Tätigkeit zu Lasten der obligatorischen Kran- kenpflegeversicherung (OKP) zugelassen werden. Demnach muss ein Spi- tal eine ausreichende ärztliche Betreuung gewährleisten (Bst. a), über das erforderliche Fachpersonal (Bst. b) und zweckentsprechende medizinische Einrichtungen verfügen und eine zweckentsprechende pharmazeutische Versorgung gewährleisten (Bst. c). Im Weiteren muss ein Spital für die Zu- lassung der von einem oder mehreren Kantonen gemeinsam aufgestellten Planung für eine bedarfsgerechte Spitalversorgung entsprechen, wobei private Trägerschaften angemessen in die Planung einzubeziehen sind (Bst. d). Bst. e setzt voraus, dass die Spitäler oder die einzelnen Abteilun- gen in der nach Leistungsaufträgen in Kategorien gegliederten Spitalliste des Kantons aufgeführt sind. Schliesslich müssen sie sich einer (Stamm-) Gemeinschaft gemäss dem Bundesgesetz über das elektronische Patien- tendossier anschliessen (Bst. f). 4.2.2 Art. 39 Abs. 1 Bst. a-c und f KVG regeln die Dienstleistungs- und Inf- rastrukturvoraussetzungen, welche in erster Linie durch die Behörden des Standortkantons zu prüfen sind. Bst. d statuiert eine Bedarfsdeckungs- und Koordinationsvoraussetzung und Bst. e eine Publizitäts- und Transparenz- voraussetzung (an welche Rechtswirkungen geknüpft werden). Die Vo- raussetzungen gemäss Bst. d und e sollen eine Koordination der Leis- tungserbringer, eine optimale Ressourcennutzung und eine Eindämmung der Kosten bewirken (BVGE 2019 V/2 E. 3.2; BVGE 2018 V/3 E. 5.2). 4.2.3 Die Kantone sind nach Art. 39 KVG zudem verpflichtet, ihre Planung zu koordinieren (Abs. 2) und im Bereich der hochspezialisierten Medizin gemeinsam eine gesamtschweizerische Planung zu beschliessen (Abs. 2bis). Weiter hat der Bundesrat einheitliche Planungskriterien auf der Grundlage von Qualität und Wirtschaftlichkeit zu erlassen, wobei er zuvor die Kantone, die Leistungserbringer und die Versicherer anzuhören hat (Abs. 2ter). Diesem Auftrag ist der Bundesrat mit dem Erlass der Art. 58a ff. KVV (in Kraft seit 1. Januar 2009) nachgekommen.

C-4422/2022 Seite 9 4.2.4 Die Spitalplanung für eine bedarfsgerechte Versorgung im Sinne von Art. 39 Abs. 1 Bst. d KVG umfasst die Sicherstellung der stationären Be- handlung im Spital für Einwohnerinnen und Einwohner der Kantone, die die Planung erstellen. Die Kantone haben ihre Planung periodisch zu überprü- fen (Art. 58a KVV). Für die Versorgung der versicherten Personen in Spi- tälern zur Behandlung von akutsomatischen Krankheiten sowie in Geburts- häusern schreibt Art. 58c Bst. a KVV eine leistungsorientierte Planung vor. 4.2.5 Gemäss Art. 58b KVV ermitteln die Kantone den Bedarf in nachvoll- ziehbaren Schritten. Sie stützen sich namentlich auf statistisch ausgewie- sene Daten und Vergleiche und berücksichtigen namentlich die für die Prognose des Bedarfs relevanten Einflussfaktoren (Abs. 1). Sie ermitteln das Angebot, das in Einrichtungen beansprucht wird, die nicht auf der von ihnen erlassenen Liste nach Art. 39 Abs. 1 Bst. e KVG aufgeführt sind (Abs. 2). Sie bestimmen das Angebot, das durch die Aufführung von inner- und ausserkantonalen Einrichtungen auf der Liste zu sichern ist, damit die Versorgung gewährleistet ist. Das zu sichernde Angebot entspricht dem nach Art. 58b Abs. 1 KVV ermittelten Versorgungsbedarf abzüglich des nach Art. 58b Abs. 2 KVV ermittelten Angebots (Abs. 3). Bei der Bestim- mung (Beurteilung und Auswahl) des auf der Liste zu sichernden Angebo- tes berücksichtigen die Kantone insbesondere die Wirtschaftlichkeit und Qualität der Leistungserbringung, den Zugang der Patientinnen und Pati- enten zur Behandlung innert nützlicher Frist sowie die Bereitschaft und Fä- higkeit der Einrichtung zur Erfüllung des Leistungsauftrages (Abs. 4). 4.2.6 Art. 58d KVV regelt die Beurteilung der Wirtschaftlichkeit und Qualität der Einrichtungen. Die Beurteilung der Wirtschaftlichkeit der Spitäler und Geburtshäuser erfolgt namentlich durch Vergleiche der schweregradberei- nigten Kosten (Abs. 1). Bei der Beurteilung der Qualität der Einrichtungen ist insbesondere zu prüfen, ob die gesamte Einrichtung die in Art. 58d Abs. 2 KVV aufgezählten Mindestanforderungen erfüllt (vgl. auch Art. 58g KVV). Die Ergebnisse national durchgeführter Qualitätsmessungen kön- nen als Kriterien für die Auswahl der Einrichtungen berücksichtigt werden (Abs. 3). Bei der Beurteilung der Spitäler ist insbesondere auf die Nutzung von Synergien, auf die Mindestfallzahlen und auf das Potenzial der Kon- zentration von Leistungen für die Stärkung der Wirtschaftlichkeit und der Qualität der Versorgung zu achten (Abs. 4). Die Beurteilung der Wirtschaft- lichkeit und der Qualität kann sich auf aktuelle Beurteilungen anderer Kan- tone stützen (Abs. 5).

C-4422/2022 Seite 10 4.2.7 Nach Art. 58e Abs. 1 KVV müssen die Kantone zur Koordination ihrer Planungen nach Art. 39 Abs. 2 KVG namentlich die nötigen Informationen über die Patientenströme auswerten und diese mit den betroffenen Kanto- nen austauschen (Bst. a) und das Potenzial der Koordination mit anderen Kantonen für die Stärkung der Wirtschaftlichkeit und der Qualität der Leis- tungserbring berücksichtigen (Bst. b). Art. 58e Abs. 2 KVV regelt, mit wel- chen Kantonen sich ein Kanton zu koordinieren hat. 4.2.8 Art. 58f KVV sieht vor, dass die Kantone auf ihrer Liste nach Art. 39 Abs. 1 Bst. e KVG die inner- und ausserkantonalen Einrichtungen auffüh- ren, die notwendig sind, um das nach Art. 58b Abs. 3 KVV bestimmte An- gebot sicherzustellen (Abs. 1). Jeder Einrichtung auf der Liste wird ein Leis- tungsauftrag nach Art. 39 Ab. 1 Bst. e KVG erteilt. Hat die Einrichtung meh- rere Standorte, so hält der Leistungsauftrag fest, für welchen Standort er gilt (Abs. 2). Die Listen halten für jedes Spital die dem Leistungsauftrag entsprechenden Leistungsgruppen fest (Abs. 3). Die Kantone bestimmen im bundesrechtlichen Rahmen die Auflagen, die die Leistungsaufträge für Spitäler und Geburtshäuser enthalten müssen (Abs. 4, 6 und 7). 4.3 4.3.1 Die Spitalplanung ist Aufgabe der Kantone (BVGE 2019 V/3 E. 4.2). Sie haben dabei namentlich die vom Bundesrat gestützt auf Art. 39 Abs. 2ter KVG in Art. 58a-58f KVV auf der Grundlage von Qualität und Wirtschaft- lichkeit festgelegten Planungskriterien zu beachten (vgl. E. 4.2 vorste- hend). Bei der Umsetzung der Planungskriterien verfügen die Kantone über einen erheblichen Ermessensspielraum, der gerichtlich nur einge- schränkt überprüfbar ist (vgl. BVGE 2018 V/3 E. 7.6.1; E. 3.1 vorstehend). Die Kantone dürfen jedoch nur solche Vorschriften erlassen und Anordnun- gen treffen, die nicht gegen Sinn und Geist des Bundesrechts verstossen und nicht dessen Zweck beeinträchtigen oder vereiteln (BVGE 2019 V/3 E. 4.2; 2018 V/3 E. 7.6.1; Urteil des BVGer C-7017/2015 vom 17. Septem- ber 2021 E. 3.1.2, E. 7.2.3.2 und E. 10.5.2). 4.3.2 Das Krankenversicherungsgesetz räumt den einzelnen Spitälern kei- nen Rechtsanspruch auf Aufnahme in die Spitalliste ein (Art. 39 KVG e contrario; BVGE 2013/46 E. 6.3.3; BGE 133 V 123 E. 3.3; 132 V 6 E. 2.4.1; Urteil des BVGer C-4967/2019 vom 8. Juni 2021 E. 7.5.4). Allerdings ha- ben die Kantone bei der Ausübung des ihnen zustehenden Ermessens ne- ben den bundesrechtlichen Planungskriterien die allgemeinen Schranken der Ermessensbetätigung zu beachten. Dazu zählen namentlich die

C-4422/2022 Seite 11 allgemeinen Rechtsprinzipien wie das Verbot der Willkür (Art. 9 BV) oder von rechtsungleicher Behandlung (Art. 8 BV), das Gebot von Treu und Glauben (Art. 5 Abs. 3 und Art. 9 BV) sowie der Grundsatz der Verhältnis- mässigkeit (Art. 5 Abs. 2 BV). Weiter kommt den verfahrensrechtlichen An- sprüchen der Leistungserbringer bei auf unbestimmt gehaltenen Rechts- grundlagen beruhenden Entscheiden eine besondere Bedeutung zu (Art. 29 BV; BGE 127 V 431). Nach der Rechtsprechung hat die Beurtei- lung und Auswahl der Leistungserbringer und ihrer Angebote in einem öf- fentlichen, transparenten, rechtsgleichen und fairen Verfahren nach objek- tiven und sachgerechten Kriterien zu erfolgen (Art. 8, Art. 9 und Art. 29 BV; Art. 39 Abs. 2ter KVG; Art. 58a ff. KVV; BVGE 2013/46 E. 6.3.3; 2010/15 E. 4.2; Urteile des BVGer C-4467/2022 vom 23. Juli 2025 E. 4.3.3; C-28/2016 vom 24. Juli 2018 E. 4.8; C-5576/2011 vom 2. Juni 2014 E. 5.2). 4.3.3 Eine Entscheidung anhand von Kriterien, die nach aussen erkennbar und kontrollierbar und ihrerseits vor dem Grundsatz der Rechtsgleichheit haltbar sind, schützt vor Ermessensmissbrauch (so bereits BGE 34 I 207 E. 3). Ein kriteriengeleitetes Zulassungsverfahren liegt im Interesse einer willkürfreien, transparenten und sachgerechten Vergabe der Leistungsauf- träge und stellt sicher, dass die Kantone ihre Entscheide nach einheitli- chen, über den Einzelfall hinaus gültigen Kriterien treffen (vgl. sinngemäss BGE 125 II 152 E. 4c/aa; 34 I 207 E. 3; Urteil des BVGer C-4156/2011 vom

16. Dezember 2013 E. 5.5.2). In verfahrensrechtlicher Hinsicht müssen die interessierten Leistungserbringer insbesondere die Gelegenheit erhalten, sich um die Zuteilung eines Leistungsauftrags zu bewerben (BVGE 2013/46 E. 6.3.3). Weiter ist das Anhörungsverfahren so auszugestalten, dass die interessierten Leistungserbringer über die massgebenden Beur- teilungs- und Auswahlkriterien orientiert werden und sich vorgängig zum Beschluss dazu äussern können (vgl. E. 6 nachfolgend). 4.4 4.4.1 Mit der kantonalen Spitalplanung nach Art. 39 Abs. 1 Bst. d KVG soll einerseits die bedarfsgerechte Spitalversorgung der Bevölkerung gewähr- leistet (vgl. Art. 58a Abs. 1 KVV), andererseits eine Kosteneindämmung und namentlich der Abbau von Überkapazitäten angestrebt werden. Der vom Gesetzgeber angestrebte Wettbewerb ersetzt nicht die kantonale Pla- nung für eine bedarfsgerechte Spitalversorgung. Bedarfsgerecht ist die Versorgungsplanung grundsätzlich dann, wenn sie den Bedarf – aber nicht mehr als diesen – deckt (BVGE 2019 V/2 E. 4.2; 2018 V/3 E. 9.1). Die Spitalplanung hat sich nicht auf die Verhinderung einer Unterversorgung

C-4422/2022 Seite 12 zu beschränken (eingehend dazu Urteil des BVGer C-6266/2013 vom

29. September 2015 E. 4). Zur Leistungserbringung zulasten der OKP sind daher grundsätzlich nur so viele Spitäler zuzulassen (bzw. Leistungsauf- träge zu erteilen), als für die Deckung des Bedarfs erforderlich sind (Art. 39 Abs. 1 Bst. e KVG; Urteil des BVGer C-4232/2014 vom 26. April 2016 E. 5.4.2). Die Kantone können bei der Vergabe eines Leistungsauftrages berücksichtigen, ob dieser zur Deckung eines relevanten Anteils des Be- darfs notwendig ist. Für die Versorgung eines Kantons nicht relevante Spi- täler müssen bei der Vergabe eines Leistungsauftrags nicht berücksichtigt werden (Urteile des BVGer C-190/2020 vom 15. Mai 2024 E. 10.4; C-6587/2019 vom 12. September 2022 E. 8.3; C-2827/2019 vom 18. März 2021 E. 6.7; je m.w.H.). 4.4.2 Die Versorgungsrelevanz eines Spitals hängt von der Anzahl statio- närer Behandlungen pro Leistungsgruppe bzw. Leistungsbereich ab. Be- werber, welche über eine geringe Fallzahl verfügen, sind in der Regel nicht versorgungsrelevant (vgl. Urteil des BVGer C-3413/2014 vom 11. Mai 2017 E. 11.7.3; RÜTSCHE/PICECCHI, Basler Kommentar zum Krankenversiche- rungsgesetz und zum Krankenversicherungsaufsichtsgesetz, 2020, N. 51 zu Art. 39 KVG). In einem Urteil zur Zürcher Spitalliste verneinte das Bun- desverwaltungsgericht die Versorgungsrelevanz eines Spitals in den be- troffenen Leistungsgruppen, da es mit 19 respektive 27 Fällen nur 0.54 % respektive 0.96 % aller im Kanton Zürich durch Spitäler mit Leistungsauf- trag durchgeführten Eingriffe aufwies (Urteil C-4967/2019 E. 7.5.6). Weiter erachtete das Bundesverwaltungsgericht eine differenzierte Betrachtung der Versorgungsrelevanz im Kanton Bern als bundesrechtskonform, ge- mäss welcher in der Akutsomatik mindestens 10 Berner Fälle und – abhän- gig von der Versorgungsstufe – 2 % oder 5 % aller Berner Fälle pro Leis- tungsbereich vorausgesetzt waren (vgl. z.B. Urteil C-2827/2019 E. 6.3 und E. 6.15). Ebenfalls bundesrechtsrechtskonform war eine kantonale Rege- lung, wonach ein Spital während einer Referenzperiode über mindestens 5 % von allen Fällen der Kantonseinwohnerinnen und Kantonseinwohner und mindestens über 10 Fälle der betroffenen Leistung verfügen musste (Urteil des BVGer C-401/2012 vom 28. Januar 2014 E. 9.4). Zudem hat das Bundesverwaltungsgericht ein Spital in einer Leistungsgruppe, in der es einen Versorgungsanteil von 1.7 % der Kantonsbevölkerung aufwies, als nicht versorgungsrelevant betrachtet (Urteil C-3413/2014 E. 11.7.3). Schliesslich hat es die Nichterteilung eines Leistungsauftrags an einen Leistungserbringer, dessen Anteil im betroffenen Bereich 4.6 % bzw. 8.3 % am innerkantonalen Leistungsvolumen betrug, mit Blick auf die ange- strebte Konzentration aus Gründen der Wirtschaftlichkeit und der

C-4422/2022 Seite 13 Leistungsqualität als nachvollziehbar beurteilt (vgl. Urteil des BVGer C- 2907/2008 vom 26. Mai 2011 E. 8.4.6.1). 4.4.3 Die Empfehlungen der GDK zur Spitalplanung enthalten in den Ver- sionen vom 25. Mai 2018 und vom 20. Mai 2022 übereinstimmend eine Empfehlung 2 «Bedarfsgerechte Spitalplanung», die unter anderem Fol- gendes vorsieht:

c) Bei insgesamt ausreichendem oder über den Bedarf hinausgehendem Leis- tungsangebot ist ein innerkantonales Spital zur Deckung des Bedarfs (in einer Leistungsgruppe) nicht als versorgungsrelevant zu betrachten, wenn der An- teil dieses Spitals in der betroffenen Leistungsgruppe während einer vom Kan- ton festgelegten Periode nicht mindestens 5 Prozent (und zugleich mindestens 10 Fälle) der stationären Behandlungen von Kantonseinwohnerinnen und -ein- wohnern beträgt. In begründeten Fällen, insbesondere aus versorgungspolitischen Gründen im Sinne einer dezentralen Gesundheitsversorgung, kann ein innerkantonales Spital zur Deckung des Bedarfs als versorgungsrelevant betrachtet werden, wenn der Anteil dieses Spitals in der betroffenen Leistungsgruppe weniger als 5 Prozent der stationären Behandlungen von Kantonseinwohnerinnen und - einwohnern beträgt. Die in der kantonalen Gesetzgebung festgeschriebenen Anforderungen für die Erteilung von Leistungsaufträgen bleiben vorbehalten. Ein Leistungsauftrag sei dann zu vergeben, wenn dieser zur Deckung ei- nes relevanten Anteils des Bedarfs auf kantonaler oder regionaler Ebene notwendig sei. Bei fehlender Versorgungsrelevanz zur Deckung des Be- darfs müsse kein Leistungsauftrag erteilt werden; insgesamt nicht für die Versorgung eines Kantons relevante Spitäler müssten nicht berücksichtigt werden. Dadurch würden Überkapazitäten vermieden bzw. reduziert. Der Abbau oder die Verhinderung des Aufbaus von Überkapazitäten sei eines der Ziele der Spitalplanung. 4.4.4 Die Rechtsprechung zur Versorgungsrelevanz bietet keine Grund- lage für eine pauschale Angebotskonzentration zugunsten von Spitälern mit höheren Fallzahlen. So ist es nicht zulässig, interessierte Spitäler, die einen relevanten Anteil des Bedarfs abdecken, mit blossem Hinweis auf die Fallzahlen vom Evaluationsverfahren auszuschliessen und von einer Be- urteilung anhand der Planungskriterien der Qualität und Wirtschaftlichkeit abzusehen (BVGE 2019 V/6 E. 13.5.4 am Ende; Urteil C-4467/2022 E. 4.4.4; Urteil des BVGer C-224/2020 vom 30. April 2024 E. 10.2 mit Hin- weis auf das Urteil C-7017/2015 E. 9.2).

C-4422/2022 Seite 14 4.4.5 4.4.5.1 Die Evaluation des Angebots der Spitäler und damit auch die Beur- teilung der Versorgungsrelevanz kann nach bisheriger Rechtsprechung systembedingt nur retrospektiv erfolgen, wobei in der Regel auf die aktu- ellsten offiziellen Zahlen abzustellen ist (vgl. Urteile des BVGer C-2827/2019 vom 18. März 2021 E. 7.4 und E. 8.7; C-3413/2014 vom

11. Mai 2017 E. 10.4.1; C-2907/2008 E. 8.3.5.1; ferner BVGE 2018 V/3 E. 9.5). Zugleich betrifft die Frage, welcher Beurteilungszeitraum für die Er- mittlung der Versorgungsrelevanz heranzuziehen ist, rechtsprechungsge- mäss die Angemessenheit des angefochtenen Beschlusses (Urteil C-2827/2019 E. 7.4). Entsprechend hat sich das Bundesverwaltungsge- richt nach bisheriger Praxis weder dazu zu äussern, ob es zweckmässiger wäre, einen anderen Beurteilungszeitraum zu betrachten, noch, ob es zweckmässig wäre, auch eine Prognose der künftigen Fallentwicklung vor- zunehmen (Urteil C-2827/2019 vom 18. März 2021 E. 7.4). 4.4.5.2 Ob und unter welchen Voraussetzungen das Ausserachtlassen er- heblicher Fallzahlentwicklungen bei der Beurteilung der Versorgungsrele- vanz im Rahmen der kantonalen Spitalplanung gleichwohl eine Rechtsver- letzung darstellen kann, musste die Rechtsprechung bislang nicht ab- schliessend beantworten. Im Urteil C-2827/2019 verneinte das Bundesver- waltungsgericht eine überspitzt formalistische Handhabung des Kriteriums der Versorgungsrelevanz unter anderem mit Hinweis auf die Berücksichti- gung der Fallzahlentwicklung durch die Vorinstanz (E. 7.4 des Urteils). Im Urteil C-2907/2008 vom 26. Mai 2011 hielt das Gericht erstmals fest, dass es in Fällen, bei denen die Spitalplanung aufgrund von zwischenzeitlich eingetretenen erheblichen Änderungen innert kurzer Zeit nach deren Er- lass revidiert werden müsste, aus verfahrensökonomischen Gründen an sich sinnvoll erscheine, diese Änderungen in die laufende Planung einzu- beziehen bzw. die Spitalplanung entsprechend zu überarbeiten (E. 8.3.5.1 des Urteils). 4.4.5.3 Das Bundesverwaltungsgericht verneinte in seiner Rechtspre- chung eine aus dem Verhältnismässigkeitsgebot resultierende unmittel- bare Verpflichtung, einem Leistungserbringer, der in der Vergangenheit die Schwellenwerte für die Versorgungsrelevanz nicht erreicht hatte, einen be- fristeten Leistungsauftrag zu erteilen, um ihm die Möglichkeit zu geben, eine versorgungsrelevante Stellung zu erlangen. Begründet wurde dies da- mit, «dass eine (gleichsam automatische) Erteilung von befristeten Leis- tungsaufträgen an Bewerber, welche die Schwelle der Versorgungsrele-

C-4422/2022 Seite 15 vanz nicht erreichen, zur Schaffung bzw. Aufrechterhaltung von zumindest befristeten Überkapazitäten führen würde, was nicht KVG-konform wäre» (Urteil C-2827/2019 E. 10.4). Zudem würde eine «gleichsam automati- sche» Erteilung von Leistungsaufträgen Gefahr laufen, die bundesrechtli- chen Planungskriterien der Wirtschaftlichkeit und Qualität der Leistungser- bringung zu umgehen (Art. 39 Abs. 2ter KVG; Art. 58b Abs. 4 Bst. a KVV). 4.4.5.4 Gleichzeitig ist auch bei der Nichterteilung von Leistungsaufträgen ein zu schematisches Vorgehen zu vermeiden. Hierzu ergibt sich aus der jüngeren Rechtsprechung, dass eine gewisse Pauschalisierung und Sche- matisierung bei einer Spitalplanung aus Praktikabilitätsgründen zwar prak- tisch unvermeidlich ist (vgl. BVGE 2021 V/1 E. 8.7), aber eine zu schema- tische Handhabung von Fallzahlkriterien den bundesrechtlichen Planungs- kriterien zuwiderläuft (vgl. E. 4.4.4 vorstehend und E. 8.6.2 nachfolgend). Mit Bezug auf das Kriterium der Versorgungsrelevanz erscheint es daher heikel, einem Bewerber einen Leistungsauftrag einzig unter Hinweis auf in der Vergangenheit fehlende Fallzahlen gänzlich zu verweigern (vgl. Urteil C-224/2020 E. 10.1), zumindest wenn im Zeitpunkt der Bewerbung be- gründete Aussichten bestehen, dass der Bewerber die erforderlichen Schwellenwerte in der Planungsperiode erreichen wird (vgl. dagegen Urteil C-190/2020 E. 10.4, wo das Spital für die Planungsperiode nur eine ge- ringfügige, nicht versorgungsrelevante Anzahl an Fällen offerierte und da- her mangels Versorgungsrelevanz keine Leistungsaufträge erhielt). Eine «gleichsam automatische» Erteilung von Leistungsaufträgen ist aber je- denfalls ausgeschlossen (vgl. E. 4.3.2 und E. 4.4.5.3 vorstehend). 4.4.5.5 Ob und – wenn ja – unter welchen Voraussetzungen die kantonalen Planungsbehörden bundesrechtlich verpflichtet sind, Fallzahlprognosen bei der Beurteilung der Versorgungsrelevanz zu berücksichtigen, braucht vorliegend nicht abschliessend beurteilt zu werden. Die Vorinstanz hat den Beurteilungszeitraum ausdrücklich unter Einbezug eines prognostischen Kriteriums festgelegt (vgl. E. 8.3 nachfolgend), was nach bisheriger Recht- sprechung in ihrem Ermessen liegt (vgl. E. 4.4.5.1 vorstehend) und zumin- dest im Grundsatz dem Anliegen Rechnung trägt, Fallzahlkriterien nicht zu schematisch zu handhaben (vgl. E. 4.4.5.4 vorstehend). 4.4.6 In verfahrensrechtlicher Hinsicht sind die interessierten Spitäler zu- dem hinsichtlich des Kriteriums der Versorgungsrelevanz rechtzeitig über die konkreten Beurteilungs- und Auswahlkriterien zu informieren, damit sie dazu Stellung nehmen können (vgl. E. 4.3.3 vorstehend; Urteil des BVGer C-2940/2021 vom 23. Januar 2025 E. 4.1.2 mit Hinweisen).

C-4422/2022 Seite 16 5. In formeller Hinsicht rügt die Beschwerdeführerin eine Verletzung des An- spruchs auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV). 5.1 Im angefochtenen Regierungsratsbeschluss wie im Strukturbericht vom August 2022 führt die Vorinstanz zur Nichterteilung des Leistungsauf- trages für die Leistungsgruppe HNO1.1.1 an die Beschwerdeführerin Fol- gendes aus (Vorakten 1.8.1. S. 26): «Die Leistungsaufträge für HNO1.1.1 und NCH3 werden im Sinne der horizon- talen Konzentration (…) nur an wenige Spitäler mit ausreichend Fallzahlen vergeben. Da die Klinik Hirslanden in diesen Leistungsgruppen bisher nur sehr geringe Fallzahlen erreicht hat und eine für die Bedarfsdeckung relevante Stei- gerung mit Blick auf die Zahlen der anderen Spitäler nicht zu erwarten ist, wer- den die entsprechenden Leistungsaufträge nicht erteilt.» 5.2 Die Beschwerdeführerin rügt insbesondere eine Verletzung der Be- gründungspflicht durch die Vorinstanz. Namentlich habe die Vorinstanz die Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 12. Mai 2022 im Anschluss an den provisorischen Strukturbericht «schlicht ignoriert» (BVGer-act. 1 Rz. 61). In der Stellungnahme vom 12. Mai 2022 monierte die Beschwerdeführerin die Vorgehensweise bei der angestrebten Angebotskonzentration in der Leistungsgruppe HNO1.1.1. Die Konzentration erfolge basierend auf «ver- gangenheitsorientierten Daten», ohne eine Stellungnahme der Spitäler dazu einzuholen. Bei der im Anschluss an die Bewerbung vom 14. Sep- tember 2021 durchgeführten mündlichen Besprechung vom 12. November 2021 sei die Angebotskonzentration (noch) kein Thema gewesen. Bei der Hirslanden sei mit stark steigenden Fallzahlen zu rechnen. Weiter brachte die Beschwerdeführerin vor, sie habe in der Vergangenheit relativ wenige Fälle in der Leistungsgruppe HNO1.1.1 behandelt (5% Ausserkantonal: %-Anteil Klinik > 10% Auswertung GD anhand BfS Daten 2019 Quelle: «Konzept Evaluation: Akutsomatik» (S. 11) 8.2.5 Insgesamt hat die Vorinstanz die für die Versorgungsrelevanz und damit für die Angebotskonzentration massgebenden Kriterien weder in den Versorgungsberichten noch in den Strukturberichten oder anderen der Be- schwerdeführerin zugänglichen Dokumenten hinreichend klar festgelegt. Insoweit fehlt es in den Planungsgrundlagen an einer sachbezogenen Kon- kretisierung des Kriteriums der Versorgungsrelevanz. Im Unterschied zum verwaltungsinternen «Konzept Evaluation: Akutsomatik» bleibt es in den Strukturberichten bei der vagen Formulierung, wonach die Beschwerde- führerin «bisher nur sehr geringe Fallzahlen erreicht» habe und «eine für die Bedarfsdeckung relevante Steigerung (…) nicht zu erwarten» sei. Da- mit war für die Beschwerdeführerin nicht hinreichend nachvollziehbar, nach welchen genauen Kriterien und Massstäben die Vorinstanz die Auswahl- entscheidung zwischen ihr und den anderen Spitälern trifft. 8.3 8.3.1 Die fehlende Nachvollziehbarkeit betrifft namentlich auch den mass- gebenden Beurteilungszeitraum zur Ermittlung der Versorgungsrelevanz. Bei dessen Festlegung verfügt die Vorinstanz nach bisheriger Rechtspre- chung des Bundesverwaltungsgerichts über einen erheblichen Ermes- sensspielraum. Dies gilt insbesondere für die Frage, ob es zweckmässig ist, auch eine Prognose der künftigen Fallentwicklung einzubeziehen (vgl. E. 4.4.5.1 vorstehend). Gerade vor diesem Hintergrund ist es wichtig, dass die Vorinstanz die massgebenden Kriterien im Voraus hinreichend klar fest- legt und bekannt gibt (vgl. E. 4.3.3, E. 4.4.6 und E. 6.2 vorstehend). 8.3.2 Vorliegend führt die Vorinstanz in den Strukturberichten zum einen aus, bei den von der horizontalen Konzentration betroffenen Leistungs- gruppen würden «alle bisher nicht versorgungsrelevanten Leistungsanbie- ter ausgeschlossen», wobei der genaue Beurteilungszeitraum («bisher») nicht ausdrücklich festgelegt wird. In der Vernehmlassung stellt die Vor- instanz klar, dass auf die Fallzahlen des Jahres 2019 abgestellt werden soll (vgl. auch E. 7.2.4 vorstehend). Dies deckt sich damit, dass gemäss

C-4422/2022 Seite 29 Versorgungs- und Strukturbericht für die Bedarfsprognose die Daten des Jahres 2019 massgebend sind (Vorakten 1.4.3, 1.6.11, 1.7.1) und die Be- stimmung der von der Angebotskonzentrationen betroffenen Leistungs- gruppen basierend auf dem Jahr 2019 erfolgt (E. 7.3 vorstehend). Zum anderen ergibt sich aus den Erläuterungen zu den einzelnen Spitälern im angefochtenen Spitallistenbeschluss und in den Strukturberichten, dass die Vorinstanz die zu erwartende Entwicklung der Fallzahlen der betroffe- nen Spitäler einbezieht («eine für die Bedarfsdeckung relevante Steige- rung [der Fallzahlen] mit Blick auf die Zahlen der anderen Spitäler nicht zu erwarten»). Dabei wird der Prognosezeitraum («zu erwarten») ebenfalls nicht ausdrücklich festgelegt, wobei es im Gesamtzusammenhang der Spi- talplanung 2023 naheliegend erscheint, auf den Prognosehorizont (2032) abzustellen (Vorakten 1.6.11 S. 39). Für diesen Zeitraum hatte die Be- schwerdeführerin in der Bewerbung auch eine Fallzahlprognose abzuge- ben (E. 7.2 vorstehend). Demnach beurteilt die Vorinstanz die Versorgungsrelevanz der Beschwer- deführerin anhand einer Kombination eines retrospektiven Kriteriums («bisher nur sehr geringe Fallzahlen») und eines prospektiv-prognosti- schen Kriteriums («eine für die Bedarfsdeckung relevante Steigerung mit Blick auf die Zahlen der anderen Spitäler nicht zu erwarten») (E. 8.1.1 vor- stehend). Das gilt im Übrigen nicht nur bei der Beschwerdeführerin und nicht nur bei der Leistungsgruppe HNO1.1.1. Vielmehr wird bei allen drei- zehn Spitälern, denen ein Leistungsauftrag aufgrund der angestrebten ho- rizontalen Konzentration verweigert wird, in den Strukturberichten wie im angefochtenen Spitallistenbeschluss dieselbe Formulierung verwendet (E. 7.3, E. 7.5 und E. 7.6 vorstehend). 8.3.3 Die Festlegung des Beurteilungszeitraums – rein retrospektiv oder unter Berücksichtigung der zu erwartenden Entwicklung der Fallzahlen – ist für die Beschwerdeführerin insofern von ausschlaggebender Bedeu- tung, als sie in der Vergangenheit unstrittig keine nennenswerten Fallzah- len aufwies, aber gestützt auf die Erschliessung neuer personeller Res- sourcen eine Steigerung der Fallzahlen prognostizierte und dies in den Be- werbungsunterlagen entsprechend auswies (E. 6.2 vorstehend). Dabei hatte die Beschwerdeführerin ihre Fallzahlprognosen in den Bewerbungs- unterlagen nicht näher darzulegen. Auch ging die angestrebte Angebots- konzentration in der Leistungsgruppe HNO1.1.1 weder aus dem Versor- gungsbericht klar hervor, noch wurde sie von der Vorinstanz an der Be- sprechung vom 12. November 2021 erwähnt. Entsprechend bestand für

C-4422/2022 Seite 30 die Beschwerdeführerin erstmals mit der Stellungnahme zum provisori- schen Strukturbericht Anlass, ihre Fallzahlprognose näher darzulegen, wo- bei sie auf die Erschliessung neuer personeller Ressourcen und die im Zeitpunkt der Stellungnahme vom 12. Mai 2022 aktuellen Fallzahlen hin- wies. 8.3.4 Die Vorinstanz hat sich mit dem konkret zu beurteilenden Sachverhalt

– den Fallzahlprognosen der Beschwerdeführerin in ihrer Bewerbung und der hierfür abgegebenen Erklärung (Erschliessung neuer personeller Res- sourcen) – weder im definitiven Strukturbericht noch im angefochtenen Spi- tallistenbeschluss erkennbar auseinandergesetzt. Namentlich fehlen Aus- führungen, weshalb bei der Beschwerdeführerin «eine für die Bedarfsde- ckung relevante Steigerung [der Fallzahlen] mit Blick auf die Zahlen der anderen Spitäler nicht zu erwarten ist». Im definitiven Strukturbericht und im angefochtenen Spitallistenbeschluss wird bezüglich des prospektiv- prognostischen Kriteriums die bereits im provisorischen Strukturbericht aufgeführte Formulierung wortwörtlich wiederholt. Mangels Ausführungen zur konkreten Situation der Beschwerdeführerin ist nicht nachvollziehbar, ob die Vorinstanz dem prospektiv-prognostischen Kriterium tatsächlich eine entscheidrelevante Bedeutung zugemessen hat und – falls ja – ob sie die diesbezüglichen Vorbringen der Beschwerdeführerin gehört, sorgfältig geprüft und ihrer Entscheidfindung berücksichtigt hat. 8.4 8.4.1 Hinzu kommt, dass die Vorinstanz im definitiven Strukturbericht mit der geografischen Lage ein zuvor nicht kommuniziertes Auswahlkriterium anführt, zu dem sich die Beschwerdeführerin nicht vorgängig äussern konnte. Der Stellenwert dieses Kriterium bleibt unklar; im angefochtenen Spitallistenbeschluss wird das Kriterium nicht erwähnt. Die Zugänglichkeit wurde zwar bereits im provisorischen Strukturbericht als Evaluationskrite- rium aufgeführt (vgl. auch Art. 58b Abs. 4 Bst. b KVV). Allerdings wird dazu

– in grundsätzlicher Übereinstimmung mit dem Versorgungsbericht (Vorak- ten 1.4.3 S. 19 f., 26 f., 54) und der Rechtsprechung (Urteil des BVGer C-2887/2019 vom 26. Januar 2021 E. 7.6) – ausgeführt, die Erreichbarkeit der Leistungen definiere sich in der Akutsomatik «in erster Linie durch eine zeitgerecht zugängliche Grundversorgung» (S. 59, 70). Bei der speziali- sierten Leistungsgruppe HNO1.1.1 wurde dagegen im provisorischen Strukturbericht die Zugänglichkeit nicht als Auswahlkriterium aufgeführt, was angesichts des elektiven (planbaren) Charakters dieser Leistungs- gruppe nachvollziehbar erscheint. Im Übrigen wird die Zugänglichkeit auch

C-4422/2022 Seite 31 bei keiner anderen von der horizontalen Konzentration betroffenen Leis- tungsgruppe als Auswahlkriterium genannt. 8.4.2 Entsprechend überrascht, dass die Vorinstanz im definitiven Struk- turbericht neben der Versorgungsrelevanz und in ungeklärter Stellung zu dieser die geografische Lage als neues Auswahlkriterium bei der Leis- tungsgruppe HNO1.1.1 erwähnt. Wohl hatte die Vorinstanz im Versor- gungsbericht ausgeführt, die GD ZH behalte sich vor, «die Zugänglichkeit als Evaluationskriterium bei Bedarf auch bei Bewerbern um einen spezia- lisierten Leistungsauftrag über die Grundversorgung hinaus zu berücksich- tigen» (S. 54). Im provisorischen Strukturbericht fehlt jedoch ein entspre- chender Vorbehalt, der im Übrigen derart offen und unbestimmt gehalten ist («bei Bedarf»), dass für die Beschwerdeführerin ohne sachbezogene Konkretisierung nicht voraussehbar war, ob er bei der hier streitigen Leis- tungsgruppe von Bedeutung ist. Auch fehlt jegliche Begründung, weshalb bei der Leistungsgruppe HNO1.1.1 die Erreichbarkeit eine ausschlagge- bende Rolle spielen soll, während bei allen anderen von der horizontalen Konzentration betroffenen Leistungsgruppen davon abgesehen wird. Im Übrigen spricht die Vorinstanz dem Kriterium der Erreichbarkeit bei elek- tiven (planbaren) Leistungen an anderer Stelle im Strukturbericht eine aus- schlaggebende Bedeutung ausdrücklich ab (S. 88 zur Adus Medica AG). 8.5 Die Vorinstanz ist verfahrensmässig nicht korrekt vorgegangen. Es ist nicht hinreichend nachvollziehbar, gestützt auf welche Grundlage sie den angefochtenen Entscheid getroffen hat und namentlich welches die mass- gebenden Kriterien zur Angebotskonzentration waren (Schwellenwerte, Beurteilungszeitraum, Entscheidungskriterien im konkreten Fall). Eine Aus- einandersetzung mit dem konkreten Sachverhalt und den spezifischen Vor- bringen der Beschwerdeführerin fehlt sowohl im definitiven Strukturbericht als auch im angefochtenen Spitallistenbeschluss. Stattdessen verneinte die Vorinstanz die Versorgungsrelevanz der Beschwerdeführerin unter an- derem anhand allzu knapper und undifferenzierter (floskelhafter) Feststel- lungen zur Fallzahlprognose. Damit sind die Gehörspansprüche der Be- schwerdeführerin verletzt, darunter namentlich der Anspruch auf Orientie- rung über die Entscheidungskriterien (E. 6.2 vorstehend) sowie auf Prü- fung der Parteivorbringen und auf Begründung des Entscheids (E. 6.3 vor- stehend). Das vorinstanzliche Vorgehen widerspricht dem Anliegen einer transparenten Entscheidfindung und erhöht die Gefahr eines ergebnisori- entierten Auswahlentscheids, der sich nicht an vorgängig festgelegten und bekannt gegebenen Entscheidungskriterien orientiert. Eine willkürfreie, transparente und sachgerechte Vergabe der Leistungsaufträge nach

C-4422/2022 Seite 32 Art. 39 Abs. 1 Bst. e KVG bedarf eines ergebnisoffenen und kriteriengelei- teten Verfahrens (vgl. E. 4.3.3 vorstehend). 8.6 8.6.1 Erst in der Vernehmlassung – und damit verspätet (vgl. Urteil C-4420/2022 E. 4.4.2.2) – bringt die Vorinstanz vor, sie habe sich für die Beurteilung der Versorgungsrelevanz der Beschwerdeführerin zum einen auf die Zahlen aus dem Jahr 2019 (retrospektives Kriterium) und zum an- deren auf diejenigen der Selbstdeklaration der Beschwerdeführerin in den Bewerbungsunterlagen (prospektiv-prognostisches Kriterium) gestützt (BVGer-act. 6). Die notwendige Klarheit über die massgeblichen Entschei- dungskriterien vermag die Vorinstanz indes auch mit diesen (verspäteten) Ausführungen nicht zu schaffen. So fällt auf, dass die Beschwerdeführerin

– nach der Neuanstellung eines Spezialisten im August 2021 – in den Be- werbungsunterlagen von September 2021 deutlich höhere Fallzahlen als im Jahr 2019 angegeben hat, und zwar unter «Anzahl geplante Austritte im Jahr 2023 für die Zürcher Bevölkerung» 15 Fälle und unter «Anzahl ge- planter Austritte im Jahr 2032 für die Zürcher Bevölkerung» 20 Fälle. (E. 7.2 vorstehend). Wird auf die Schwellenwerte der Empfehlungen der GDK abgestellt, könnte die Versorgungsrelevanz der Beschwerdeführerin angesichts der von ihr prognostizierten Fallzahlen nur dann ohne Weiteres verneint werden, wenn im Jahr 2023 über 300 und im Jahre 2032 über 400 stationäre Behandlungen von Kantonseinwohnerinnen und -einwohnern in der Leistungsgruppe HNO1.1.1 zu erwarten wären. Dies liegt allerdings weit über den prognostizierten Gesamtfallzahlen (Vorakten 1.4.9: 45 Fälle für 2019 und 52 Fälle für 2032 vor Anpassung der Grouperlogik; 109 Fälle für 2019 nach Anpassung der Grouperlogik). 8.6.2 Die Vorinstanz scheint die Versorgungsrelevanz in der Vernehmlas- sung denn auch nicht anhand von Schwellenwerten, sondern danach be- urteilen zu wollen, ob der prognostizierte Versorgungsbedarf durch das USZ und das KSW abgedeckt werden kann. Es seien nur so viele Leis- tungsaufträge zu vergeben, als zur Bedarfsdeckung notwendig seien (BVGer-act. 6 S. 30). Letzteres ist zwar zutreffend (statt vieler: BVGE 2018 V/3 E. 9.1), lässt aber den entscheidenden Punkt offen, nämlich anhand welcher objektiver und sachlicher Kriterien die Vergabe erfolgt. Die Recht- sprechung zum Kriterium der Versorgungsrelevanz bietet jedenfalls keine Grundlage für pauschale Angebotskonzentrationen zugunsten der Leis- tungserbringer mit den höheren Fallzahlen. Damit würden die bundesrecht- lichen Planungskriterien der Wirtschaftlichkeit und Qualität umgangen (vgl.

C-4422/2022 Seite 33 E. 4.4.4 und E. 4.4.5.4 vorstehend; Urteil C-224/2020 E. 10.2, wonach sich die Prüfung der Wirtschaftlichkeit und Qualität der Leistungserbringung durch das Ziel der Angebotskonzentration nicht erübrigt). Vielmehr soll im Hinblick auf die Auswahl der Leistungserbringer bzw. die Vergabe von Leis- tungsaufträgen zwischen Spitälern ein Wettbewerb auf der Grundlage der bundesrechtlichen Planungskriterien entstehen (BVGE 2019 V/6 E. 13.5.1 m.w.H.; Zwischenverfügung des BVGer C-6266/2013 vom 23. Juli 2014 E. 4.6.3). 9. 9.1 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der angefochtene Spitallis- tenbeschluss nicht in einem bundesrechtskonform ausgestalteten Verfah- ren zustande gekommen ist. Eine Beurteilung der Sache durch das Bun- desverwaltungsgericht ist ausgeschlossen, da vorerst das Verwaltungsver- fahren unter Einhaltung der vom Bundesrecht vorgegebenen Planungs- und Verfahrensgrundsätze durchzuführen ist (BVGE 2013/46 E. 6.6). Die Beschwerde ist daher insoweit gutzuheissen und der angefochtene Spital- listenbeschluss insoweit aufzuheben, als er die Nichterteilung eines Leis- tungsauftrags an die Beschwerdeführerin in der Leistungsgruppe HNO1.1.1 betrifft. Die Sache ist zur Durchführung eines bundesrechtskon- formen Spitalplanungsverfahrens und anschliessendem Erlass einer neuen Verfügung an die Vorinstanz zurückzuweisen. 9.2 Zur Gewährleistung einer rechtsgleichen Vergabe im Rahmen der Spi- talplanung 2023 wird die Vorinstanz anhand der im «Konzept Evaluation: Akutsomatik» festgelegten Kriterien zu prüfen haben, ob die Versorgungs- relevanz der Beschwerdeführerin in der Leistungsgruppe HNO1.1.1 zu be- jahen ist. Dabei ist entsprechend den von der Vorinstanz festgelegten und bekannt gegebenen Kriterien (E. 7.3 vorstehend) auch eine Fallzahlprog- nose für die vorliegend strittige Planungsperiode einzubeziehen, wobei es sachgerecht erscheint, allfällige zwischenzeitlich eingetretene erhebliche Änderungen der Fallzahlen zu berücksichtigen (vgl. Urteil C-2907/2008 E. 8.3.5.1). Bei einer allfälligen Versorgungsrelevanz der Beschwerdefüh- rerin in der Leistungsgruppe HNO1.1.1 vermag die geografische Lage al- leine – ohne Prüfung der übrigen bundesrechtlichen Planungskriterien (Art. 58b Abs. 4 KVV) – angesichts des planbaren (elektiven) Charakters der strittigen Eingriffe die Verweigerung des Leistungsauftrags rechtspre- chungsgemäss nicht zu rechtfertigen (E. 7.4.1 vorstehend).

C-4422/2022 Seite 34 9.3 Bei diesem Ergebnis erübrigt es sich, auf die weiteren von der Be- schwerdeführerin vorgebrachten Rügen einzugehen. 10. 10.1 Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt die Verfahrenskosten in der Regel der unterliegenden Partei. Unterliegt diese nur teilweise, so werden die Verfahrenskosten ermässigt (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Da die Rückwei- sung aufgrund eines Verfahrensfehlers der Vorinstanz erfolgt, hat die Be- schwerdeführerin als vollständig obsiegend zu gelten (vgl. statt vieler Urteil C-4420/2022 E. 5.1 mit Hinweis). Der unterliegenden Vorinstanz werden keine Verfahrenskosten auferlegt (Art. 63 Abs. 2 VwVG). Es sind daher keine Verfahrenskosten zu erheben und der Beschwerdeführerin ist der geleistete Kostenvorschuss auf ein von ihr zu bezeichnendes Konto zu- rückzuerstatten. 10.2 Als obsiegende Partei hat die Beschwerdeführerin Anspruch auf eine Parteientschädigung für die ihr erwachsenen notwendigen und verhältnis- mässig hohen Kosten (Art. 64 Abs. 1 VwVG; Art. 7 ff. des Reglements vom

21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes- verwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die Entschädigung ist von der Vorinstanz zu leisten (vgl. Art. 64 Abs. 2 VwVG). Mangels Kostennote ist die Entschädigung aufgrund der Akten festzusetzen (vgl. Art. 14 Abs. 2 VGKE). Unter Berücksichtigung des gebotenen Aufwandes erscheint eine Entschädigung von Fr. 6'000.- (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer; Art. 9 Abs. 1 i.V.m. Art. 10 Abs. 2 VGKE) angemessen. 11. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundes- gericht gegen Entscheide auf dem Gebiet der Krankenversicherung, die das Bundesverwaltungsgericht gestützt auf Art. 33 Bst. i VGG in Verbin- dung mit Art. 53 Abs. 1 KVG getroffen hat, ist gemäss Art. 83 Bst. r BGG unzulässig. Das vorliegende Urteil ist somit endgültig (vgl. BGE 141 V 361).

(Das Dispositiv folgt auf der nächsten Seite.)

C-4422/2022 Seite 35 Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht: 1. Die Beschwerde wird insoweit gutgeheissen und der angefochtene Spital- listenbeschluss aufgehoben, als er die Nichterteilung eines Leistungsauf- trags an die Beschwerdeführerin in der Leistungsgruppe HNO1.1.1 betrifft. Die Sache wird zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen und an- schliessendem Erlass einer neuen Verfügung an die Vorinstanz zurückge- wiesen. 2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben. Der Beschwerdeführerin wird der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 5'000.- zurückerstattet. 3. Der Beschwerdeführerin wird zu Lasten der Vorinstanz eine Parteientschä- digung in der Höhe von Fr. 6'000.- zugesprochen. 4. Dieses Urteil geht an die Beschwerdeführerin, die Vorinstanz und das BAG.

Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin:

Philipp Egli Sandra Tibis

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