C-2668/2014

Bundesverwaltungsgericht Tribunal administratif fédéral Tribunale amministrativo federale Tribunal administrativ federal Cour III C-2668/2014 Arrêt du 14 septembre 2015 Composition Madeleine Hirsig-Vouilloz (présidente du collège), Christoph Rohrer, Beat Weber, juges, Barbara Scherer, greffière. Parties A._______ Sàrl, recourante, contre Fondation institution supplétive LPP, Weststrasse 50, Postfach, 8036 Zürich, autorité inférieure. Objet Prévoyance-professionnelle : affiliation d'office conformément à l'art. 11 LPP (décision du 9 mai 2014). Vu la recourante, qui a son siège à Z._______ et est inscrite au registre du commerce sous le numéro fédéral CHE-... (cf. extrait internet du registre du commerce, consulté le 28 juillet 2015), les déclarations des salaires 2011 et 2012, signées par la recourante les 23 janvier 2012 et 28 janvier 2013, mentionnant un salaire AVS de 54'800 francs, respectivement de 49'797.90 francs, versé à Pittet Olivier, l'associé gérant et seul employé (pce 103), le courrier du 18 février 2013 de la Caisse AVS, invitant la recourante à donner suite à son courrier du 25 janvier 2011 relatif à ses obligations en matière de LPP (pce 101), le courrier du 27 mai 2013 de la caisse de compensation, sommant la recourante à s'affilier à une institution de prévoyance dans les deux mois faute de quoi elle doit communiquer son adresse à l'institution supplétive (pce 102), le courrier recommandé du 12 février 2014 de l'institution supplétive, invitant la recourante, dans un délai de deux mois, à s'affilier à une institution de prévoyance avec effet au 1er janvier 2011 et à lui faire parvenir une copie de la convention d'affiliation ou, cas échéant, à lui transmettre la confirmation de la caisse de compensation AVS compétente qu'elle n'emploie pas de personnel soumis à la LPP (pce 105), l'avertissement selon lequel la recourante sera, à défaut de ces documents, affiliée d'office à sa fondation ce qui engendra des coûts de 825 francs au minimum ainsi que des coûts d'exécution de la prévoyance conformément au règlement des coûts (pce 105), la décision du 9 mai 2014 de l'institution supplétive, affiliant la recourante d'office avec effet rétroactif au 1er janvier 2011 et mettant à la charge de celle-ci les frais de la décision de 450 francs ainsi que les frais pour l'exécution de l'affiliation d'office de 375 francs (pce 106), les conditions d'affiliation ainsi que le règlement sur les coûts LPP valable à partir du 1er janvier 2014, qui font partie intégrante de la décision d'affiliation (pce 106), le recours du 15 mai 2014 (timbre postal) d'A._______, régularisé le 21 mai 2014, auprès du Tribunal administratif fédéral (ci-après : TAF ou Tribunal), concluant implicitement à l'annulation de la décision d'affiliation (TAF pces 1 à 3), les annexes au recours, à savoir le certificat de la caisse de pension d'Axa Fondation LPP valable dès le 1er janvier 2014, indiquant comme début de l'assurance le 1er février 2011, ainsi que la déclaration des salaires 2013, signée par la recourante le 15 février 2014 (TAF pce 1 annexe), le versement de l'avance de frais de procédure de 800 francs par la recourante dans le délai imparti par le Tribunal (TAF pces 4 et 5), la réponse du 30 septembre 2014 de l'institution supplétive, concluant au rejet du recours (TAF pce 9), les annexes à la réponse, dont le courrier du 3 juin 2014 d'Axa Fondation LPP, confirmant l'affiliation de la recourante depuis le 1er février 2011 (pce 109) ainsi que la décision de reconsidération du 29 septembre 2014 de l'institution supplétive, mettant fin à l'affiliation de la recourante au 31 janvier 2011, confirmant au demeurant la décision contestée et mettant les fais de cette décision de 450 francs à la charge de la recourante (pce 110), l'ordonnance du 6 octobre 2014 du Tribunal, invitant la recourante à répliquer (TAF pce 10), restée sans suite, et considérant que le Tribunal administratif fédéral connaît des recours contre les décisions d'affiliation d'office rendue par la fondation institution supplétive (cf. art. 31, 32 et 33 let. h de la loi sur le Tribunal administratif fédéral [LTAF, RS 173.32] et art. 60 al. 2 let. a et al. 2bis de la loi fédérale sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité [LPP, RS 831.40]), que la procédure devant le TAF est régie par la loi fédérale sur la procédure administrative [PA, RS 172.021], pour autant que la LTAF n'en dispose pas autrement (art. 37 LTAF), qu'au vu de l'art. 48 al. 1 PA, la recourante a qualité pour recourir, ayant pris part à la procédure devant l'autorité inférieure, étant spécialement touchée par la décision attaquée et ayant un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée, que par ailleurs, la recourante est dûment représentée par son associé gérant qui a la signature individuelle (cf. extrait du registre de commerce cité), qu'en outre, le recours a été introduit dans le délai et la forme prescrits (art. 50 et 52 PA) et l'avance de frais a été versée dans le délai imparti, que conformément à l'art. 58 al. 1 PA, l'autorité inférieure peut, jusqu'à l'envoi de sa réponse, procéder à un nouvel examen de la décision attaquée, que l'autorité de recours continue de traiter le recours, dans la mesure où la nouvelle décision de l'autorité inférieure ne l'a pas rendu sans objet (art. 58 al. 3, 1ère partie de la phrase, PA), que la nouvelle décision, appelée décision de reconsidération, se substitue à l'ancienne décision et devient le nouvel objet du litige, sans qu'il soit nécessaire de recourir contre celle-ci (cf. ATF 113 V 237 et 107 V 250; Pierre Moor/Etienne Poltier, droit administratif, vol. II, Les actes administratifs, 3e édition 2011, p. 823; Jérôme Candrian, Introduction à la procédure administrative fédérale, La procédure devant les autorités administratives fédérales et le Tribunal administratif fédéral, 2013, n° 148), qu'en l'occurrence, au vu de la décision de reconsidération du 29 septembre 2014, le litige subsiste à l'égard de l'affiliation de la recourante pour le mois de janvier 2011 ainsi qu'à l'égard des frais à hauteur de 825 francs (cf. chiffre 2 du dispositif de la décision de reconsidération en relation avec le chiffre 2 du dispositif de la décision initiale du 9 mai 2014) et de 450 francs (cf. chiffre 3 du dispositif de la décision de reconsidération), que pour le surplus, le recours est devenu sans objet, que selon l'art. 11 al. 1 LPP, tout employeur occupant des salariés soumis à l'assurance obligatoire doit être affilié à une institution de prévoyance inscrite dans le registre de la prévoyance professionnel, que sont soumis à l'assurance obligatoire les salariés, assurés à l'AVS, qui ont plus de 17 ans et reçoivent d'un même employeur un salaire annuel supérieur au salaire annuel minimal fixé par la législation (cf. art. 2 al. 1 LPP en relation avec l'art. 5 OPP 2 et art. 5 al. 1 LPP), qu'en vertu de l'art. 7 al. 2 LPP est en principe pris en considération le salaire déterminant au sens de LAVS, que le salaire annuel minimal soumis à la LPP s'élevait en 2011/2012 à 20'880.- francs et en 2013/2014 à 21'060 francs (cf. art. 5 OPP 2, RO 2010 4587 et RO 2012 6347), qu'il appert du dossier que la recourante est obligée d'affilier son employé à une institution de prévoyance professionnelle, ayant déclaré pour celui-ci en 2011 - mais également en 2012 et 2013 - un salaire bien supérieur au minimum légal (cf. pce 103 et TAF pce 1 annexe), qu'aux termes de l'art. 11 LPP, la caisse de compensation AVS s'assure que les employeurs qui dépendent d'elle sont affiliés à une institution de prévoyance enregistrée (art. al. 4), qu'elle somme les employeurs qui ne remplissent pas leur obligation de s'affilier dans les deux mois à une institution de prévoyance enregistrée (al. 5) et qu'elle annonce à l'institution supplétive l'employeur qui ne s'est pas soumis à la mise en demeure dans le délai imparti pour affiliation rétroactive (cf. al. 6), qu'afin que la caisse puisse effectuer son contrôle, l'employeur doit lui remettre, selon l'art. 9 al. 2 de l'ordonnance sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (OPP 2, RS 831.441.1), une attestation de son institution de prévoyance certifiant qu'il est affilié conformément à la LPP, que conformément à l'art. 60 al. 2 let. a LPP, la fondation institution supplétive LPP est tenue d'affilier d'office les employeurs qui ne se conforment pas à l'obligation de s'affilier à une institution de prévoyance, qu'elle peut rendre des décisions afin de remplir cette obligation et ces décisions sont assimilables à des jugements exécutoires au sens de l'art. 80 de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite (cf. art. 60 al. 2bis LPP), qu'en vertu de l'art. 2 al. 2 de l'ordonnance sur les droits de l'institution supplétive en matière de prévoyance professionnelle (RS 831.434; ci-après : ODIS), l'affiliation de l'employeur à l'institution supplétive est annulée dès le moment où celui-ci établit qu'une autre institution de prévoyance reprend les obligations que l'institution supplétive assumait jusqu'alors, qu'en l'occurrence, il s'avère que la recourante est affiliée depuis le 1er février 2011 auprès d'Axa Fondation LPP (TAF pce 1 annexe et pce 109), que dès lors, c'est à juste titre que l'affiliation auprès de l'institution supplétive s'est éteint avec effet au 31 janvier 2011 mais qu'elle est maintenue pour le mois de janvier 2011, étant de plus relevé que la recourante a déclaré pour son employé un salaire AVS à partir de janvier 2011 (pce 103), qu'au vu de l'art. 11 al. 7, 1ère phrase, LPP, l'institution supplétive facture à l'employeur retardataire les frais administratifs qu'il a occasionnés, que cette disposition a été concrétisée par l'art. 3 al. 4 ODIS selon lequel l'employeur doit dédommager l'institution supplétive de tous les frais résultant de son affiliation, qu'en outre, l'institution supplétive peut en tant qu'autorité administrative percevoir, de règle générale, un émolument de décision de 100 à 3'000 francs (art. 13 al. 2 let. a de l'ordonnance du 10 septembre 1969 sur les frais et indemnités en procédure administrative [OFIPA, RS 172.041.0]; cf. arrêt du TAF C-3060/2011 du 24 octobre 2011 consid. 5), que le règlement de l'institution supplétive sur les coûts LPP valable à partir du 1er janvier 2014 prévoit pour une décision et exécution de l'affiliation d'office un montant de 825 francs ainsi que pour une décision de reconsidération un montant de 450 francs (pce 106), qu'en l'occurrence, force est de constater que la recourante a omis d'affilier son employé à partir de janvier 2011, que de plus, elle a négligé d'envoyer à temps l'attestation d'affiliation d'Axa Fondation LPP, alors qu'elle y a été, à de nombreuses reprises, dûment invitée, conformément aux dispositions légales citées (pce 101, 102, 105), que de surcroît, elle a été avertie des conséquences (cf. pce 102 et 105), que les excuses du gérant de la recourante, invoquant qu'il se trouve encore en formation et qu'en raison de la naissance de son fils en février 2014 il a pris un peu de retard dans les correspondances, ne sont d'aucun secours, qu'en effet, depuis le premier courrier attesté du 18 février 2013 de la caisse de compensation (pce 101), la recourante aurait eu largement le temps de s'affilier correctement avec effet au 1er janvier 2011 et d'envoyer l'attestation d'affiliation réclamée à temps, que la recourante, violant son devoir de collaborer (cf. arrêts du TAF C-3060/2011 cité consid. 5 et C-2387/2006 du 23 avril 2007 consid. 5a), a alors occasionné des frais à l'institution supplétive, que partant, c'est à juste titre que l'autorité inférieure a mis à la charge de la recourante les frais de 825 francs pour la décision d'affiliation ainsi les frais de 450 francs pour la décision de reconsidération, que ces montants respectent les limites fixées par l'art. 13 al. 2 let. a OFIPA mentionné, qu'en conclusion, le recours, dans la mesure où il n'est pas devenu sans objet, doit être rejeté, qu'en règle générale, les frais de procédure ainsi que les dépens sont mis à la charge de la partie qui succombe (art. 63 al. 1 et art. 64 al. 1, a contrario, PA), que de plus, lorsqu'une procédure devient sans objet, les frais de procédure et les dépens sont en principe mis à la charge de la partie dont le comportement a occasionné cette issue (art. 5, 1ère phrase et art. 15 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral [FITAF, RS 173.320.2]), que dès lors, la recourante doit les frais de la présente procédure, fixés à 800 francs et prélevés sur l'avance de frais du même montant dont elle s'est acquittée, qu'il n'est pas alloué de dépens, l'institution supplétive en tant qu'autorité partie au litige n'y a pas droit (cf. art. 7 al. 3 FITAF), le Tribunal administratif fédéral prononce :

1. Le recours est rejeté dans la mesure où il n'est pas devenu sans objet et la décision de reconsidération du 29 septembre 2014 confirmée.

2. Les frais de procédure de 800 francs sont mis à la charge de la recourante. Ils sont prélevés sur l'avance de frais de procédure versée.

3. Il n'est pas alloué de dépens.

4. Le présent arrêt est adressé :

- à la recourante (Acte judiciaire)

- à l'autorité inférieure (n° de réf. ... ; Acte judiciaire)

- à l'Office fédéral des assurances sociales (Recommandé)

- à la Commission de haute surveillance (Recommandé) La présidente du collège : La greffière : Madeleine Hirsig-Vouilloz Barbara Scherer Indication des voies de droit : La présente décision peut être attaquée devant le Tribunal fédéral, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne, par la voie du recours en matière de droit public, dans les trente jours qui suivent la notification (art. 82 ss, 90 ss et 100 de la loi sur le Tribunal fédéral [LTF, RS 173.110]). Le mémoire doit indiquer les conclusions, les motifs et les moyens de preuve, et être signé. La décision attaquée et les moyens de preuve doivent être joints au mémoire, pour autant qu'ils soient en mains du recourant (art. 42 LTF). Expédition :