B-7168/2014

Bundesverwaltungsgericht Tribunal administratif fédéral Tribunale amministrativo federale Tribunal administrativ federal Abteilung II B-7168/2014 Urteil vom 27. April 2015 Besetzung Richter Philippe Weissenberger (Vorsitz), Richter Jean-Luc Baechler, Richter Hans Urech, Gerichtsschreiberin Astrid Hirzel. Parteien A._______, Beschwerdeführer, gegen Vollzugsstelle für den Zivildienst ZIVI, Zentralstelle, Vorinstanz. Gegenstand Disziplinarmassnahme. Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest, dass A._______ (nachfolgend: Beschwerdeführer) vom 14. Oktober 2013 bis zum 10. Januar 2014 einen Zivildiensteinsatz von 89 Tagen (erster Teil des langen Einsatzes im Schwerpunktprogramm) beim (...) (nachfolgend: Einsatzbetrieb) absolvierte, dass das zuständige Regionalzentrum am 7. bzw. 15. Januar 2014 vom Einsatzbetreib erfuhr, dass der Beschwerdeführer am 2., 17. bis 19. und 27. Dezember 2013 sowie am 3. und 6. Januar 2014 dem Einsatzbetrieb unentschuldigt ferngeblieben war, dass die Vollzugsstelle für den Zivildienst ZIVI, Zentralstelle (nachfolgend: Vorinstanz), dem Beschwerdeführer mit Schreiben vom 7. Februar 2014 die Einleitung eines Disziplinarverfahrens gegen ihn anzeigte und ihm Gelegenheit einräumte, sich zu den gegen ihn erhobenen Vorwürfen zu äussern, dass sich der Beschwerdeführer am 10. Februar 2014 vorab telefonisch bei der Vorinstanz meldete und angab, er sei an den fraglichen Tagen krank, am 27. Dezember 2013 jedoch nicht zum Dienst eingeteilt gewesen, dass der Beschwerdeführer mit E-Mail vom 20. Februar 2014 Stellung zu den Absenzen nahm und darlegte, am 2. Dezember 2013 habe er eine Autopanne gehabt und das Auto abschleppen lassen müssen, was er dem Leiter der Küche des Einsatzbetriebs (nachfolgend: Einsatzleiter) sogleich per E-Mail gemeldet (5:45 Uhr) und erklärt habe, er wisse nicht, ob er überhaupt noch kommen könne; er würde sich melden, falls ihm dies nicht mehr möglich sei, dass der Beschwerdeführer weiter darlegte, er habe sein Auto abschleppen lassen und sich um einen Ersatzwagen kümmern müssen; eine Anreise mit den öffentlichen Verkehrsmitteln sei nicht möglich gewesen, da diese nicht vor 6 Uhr beim Einsatzbetrieb angekommen wären und die Fahrzeit ca. 90 Minuten betrage, dass der Beschwerdeführer ferner ausführte, am 17. bis 19. Dezember 2013 sei er krank gewesen (Prellung am Handgelenk) und sein Hausarzt habe ihm rückwirkend kein Arztzeugnis mehr ausstellen können; am 3. und 6. Januar 2014 sei er ebenfalls krank und arbeitsunfähig gewesen; am 27. Dezember 2013 sei er nicht zum Dienst eingeteilt gewesen und damit auch nicht unentschuldigt ferngeblieben, dass der Beschwerdeführer schliesslich ausführt, er verstehe nicht, wie es zu den Anschuldigungen gekommen sei, da er den Einsatzleiter stets per E-Mail oder Telefon informiert habe, dass die Vorinstanz am 25. November 2014 mit dem Einsatzbetrieb Kontakt aufnahm und dieser erklärte, dass der Beschwerdeführer am 2. De­zember 2013 von 6 bis ca. 15 Uhr hätte arbeiten müssen und er am 27. Dezember 2013 tatsächlich nicht zum Dienst eingeteilt gewesen sei, dass der Beschwerdeführer am 28. November 2014 gegenüber der Vor-instanz auf Anfrage hin erklärte, über kein monatliches Einkommen zu verfügen, dass die Vorinstanz mit Verfügung vom 28. November 2014 dem Beschwerdeführer wegen Zivildienstversäumnisses und Nichtvorlegen eines Arztzeugnisses eine Busse von Fr. 150.- auferlegt hat, dass der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 8. Dezember 2014 dagegen Beschwerde vor Bundesverwaltungsgericht erhoben hat und sinngemäss die Aufhebung der angefochtenen Verfügung beantragt, dass die Vorinstanz mit Vernehmlassung vom 30. Januar 2014 auf Abweisung der Beschwerde schliesst, dass der Beschwerdeführer innert Frist keine Replik eingereicht hat, und zieht in Erwägung, dass das Bundesverwaltungsgericht für die Beurteilung der Beschwerde zuständig ist (Art. 63 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über den zivilen Ersatzdienst [ZDG, SR 824.0] i.V.m. Art. 31 und 33 Bst. d des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]), dass der Beschwerdeführer als Adressat der angefochtenen Verfügung zur Beschwerde legitimiert ist (Art. 48 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 [VwVG, SR 172.021]), die Eingabefrist sowie die Anforderungen an Form und Inhalt der Beschwerdeschrift gewahrt sind (Art. 66 Bst. a ZDG, Art. 52 Abs. 1 VwVG) und die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen vorliegen (Art. 44 ff. VwVG), weshalb auf die Beschwerde einzutreten ist, dass nach Art. 73 Abs. 1 ZDG mit Geldstrafe bis zu 180 Tagessätzen bestraft wird, wer ohne die Absicht, den Zivildienst zu verweigern, eine Zivildienstleistung, zu der er aufgeboten ist, nicht antritt, seinen Einsatzbetrieb ohne Erlaubnis verlässt oder nach einer rechtmässigen Abwesenheit nicht zu ihm zurückkehrt, dass der der Einsatzpflicht nach Art. 9 Bst. d ZDG unterstehende Beschwerdeführer mit Aufgebot vom 9. Oktober 2013 rechtskräftig zum fraglichen Zivildiensteinsatz aufgeboten worden ist, dass unbestritten ist, dass der Beschwerdeführer am 2. und 17. bis 19. Dezember 2013 sowie am 3. und 6. Januar 2014 nicht zum Einsatz erschienen ist; am 2. Dezember 2013 wegen einer Autopanne, an den übrigen Tagen aus gesundheitlichen Gründen, dass damit der objektive und der subjektive Tatbestand von Art. 73 Abs. 1 ZDG erfüllt sind, dass die Vorinstanz im Rahmen der angefochtenen Verfügung bei den krankheitsbedingten Abwesenheiten des Beschwerdeführers, angesichts der glaubhaften Schilderung und erstmaligen Pflichtverletzung, zu seinen Gunsten davon ausgegangen ist, dass er tatsächlich krank war, insoweit also einen Rechtfertigungsgrund hat gelten lassen, weshalb diesbezüglich der Tatbestand des Zivildienstversäumnisses mangels Rechtswidrigkeit nicht erfüllt ist (zum Vorliegen eines diesbezüglichen Disziplinarfehlers vgl. unten), dass die Vorinstanz bezüglich der Abwesenheit am 2. Dezember 2013 keinen Rechtfertigungsgrund bejaht, sondern darlegt, es werde zwar berücksichtigt, dass der Beschwerdeführer aufgrund der Autopanne nicht rechtzeitig zum Dienst habe erscheinen können, es jedoch zumutbar gewesen wäre, nachdem die zwingenden Vorkehrungen getroffen worden waren, im Einsatzbetrieb zu erscheinen (z.B. mittels öffentlicher Verkehrsmittel), zumal sein Dienst von 6 bis ca. 15 Uhr vorgesehen war, dass der Beschwerdeführer diesbezüglich vorbringt, die Autopanne sei um 5:40 Uhr in (...) geschehen, er habe in der Autogarage in (...) erst um 7:30 Uhr jemanden erreicht und der Abschleppdienst sei um 8:55 Uhr eingetroffen; die administrativen Erledigungen hätten bis um 10:05 Uhr gedauert, er wäre frühestens um 11:30 Uhr beim Einsatzbetrieb angekommen und hätte, aufgrund interner Abmachungen mit seinem Arbeitskollegen, bereits um 14 Uhr Feierabend gehabt; einen Ersatzwagen habe er sich nicht leisten können, dass der Beschwerdeführer damit sinngemäss geltend macht, dass sich ein Dienstantritt am fraglichen Tag nicht mehr gelohnt hätte, dass, wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, diese Entscheidung dem Einsatzbetrieb obliegt (vgl. Art. 49 ZDG Weisungsrecht) und der Beschwerdeführer sich, nachdem er um 10 Uhr alles erledigt hatte, entgegen seiner früheren Ankündigung nicht mehr beim Einsatzbetrieb gemeldet hatte, was angesichts des Umstands, dass der Einsatzleiter E-Mails, namentlich während der Arbeitszeit, nicht zur Kenntnis nehmen konnte, nicht nachvollziehbar ist, dass der Beschwerdeführer den Einsatzbetrieb somit nicht hinreichend informiert und insbesondere keine Erlaubnis erhalten hat, dem Betrieb an diesem Tag fernzubleiben, dass mit der Vorinstanz festzuhalten ist, dass es dem Beschwerdeführer angesichts der Wartezeit auf den Abschleppdienst zumutbar gewesen wäre, telefonisch Rücksprache mit dem Einsatzleiter zu nehmen, um das weitere Vorgehen zu besprechen, bzw. nachdem die Vorkehrungen um 10 Uhr beendet waren, den Weg zum Einsatzbetrieb mit öffentlichen Verkehrsmitteln anzutreten, zumal kein Anlass bestand, davon auszugehen, dass der Einsatzbetrieb seine Abwesenheit erlauben würde, dass damit kein hinreichender Rechtfertigungsgrund - im Allgemeinen fallen Notwehr, Notstand, Handeln auf dienstliche Anordnung, Wahrnehmung berechtigter Interessen und Einwilligung des Verletzten in Betracht (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-5352/2011 vom 1. Februar 2012 E. 5.2.1) - und schliesslich keine Schuldausschlussgründe vorliegen, dass folglich der Tatbestand des Zivildienstversäumnisses nach Art. 73 Abs. 1 ZDG hinsichtlich der Abwesenheit vom 2. Dezember 2013 erfüllt ist, wobei es im Ermessen der Vorinstanz lag, angesichts der erstmaligen Pflichtverletzung, von einer Strafanzeige abzusehen und statt dessen einen leichten Fall (Art. 73 Abs. 3 ZDG) anzunehmen, und demnach eine disziplinarische Bestrafung im Rahmen des Disziplinarverfahrens nach Art. 68 ff. ZDG auszusprechen war (zur Geltung des Disziplinarrechts vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-582/2012 vom 25. Oktober 2012 E. 2.3 m.H.), dass mit Bezug auf die krankheitsbedingten Absenzen zu prüfen ist, ob ein Disziplinarfehler vorliegt, dass nach Art. 32 Abs. 1 ZDG i.V.m. Art. 76 Abs. 2 ZDV die zivildienstleistende Person dem Einsatzbetrieb jede Beeinträchtigung ihrer Arbeitsfähigkeit infolge Krankheit oder Unfall unverzüglich mitteilt, dass die zivildienstleistende Person sich ein Arztzeugnis besorgt und dieses innert drei Tagen dem Einsatzbetrieb vorlegt; sofern der Einsatz länger als einen Tag dauert, muss ein Arztzeugnis nur vorgelegt werden, wenn die Beeinträchtigung länger als einen Tag dauert (Art. 76 Abs. 3 ZDV), dass die Vorinstanz darlegt, dem Beschwerdeführer sei aufgrund der Ersteinführung und des Merkblatts zum Aufgebot sowie aufgrund des Umstands, dass er schon mehrmals krankheitshalber ausgefallen sei und Arztzeugnisse habe einreichen müssen (auch auf Nachforderung des zuständigen Regionalzentrums hin), die Pflicht zur Einreichung eines Arztzeugnisses für eine krankheits- oder unfallbedingte Absenz ab dem zweiten Tag bekannt gewesen, dass der Beschwerdeführer vorbringt, er habe aufgrund der Prellung am Handgelenk nicht Autofahren und einen Arzt aufsuchen können und er habe die Verletzung auskurieren wollen, um nicht einen längeren Ausfall zu riskieren, dass die von der Vorinstanz geltend gemachte Pflichtverletzung offensichtlich vorliegt und die Ausführungen des Beschwerdeführers keinen Rechtfertigungsgrund zu begründen vermögen, der die Widerrechtlichkeit der Verletzung von Art. 76 Abs. 3 ZDV ausschliessen würde, dass somit ein Disziplinarfehler i.S.v. Art. 67 Abs. 1 ZDG, wonach die Vor­instanz eine Disziplinarmassnahme verfügen kann, wenn die zivildienstpflichtige Person vorsätzlich oder fährlässig Pflichten verletzt, die ihr das Gesetz oder darauf gestützte Verordnungen auferlegen, betreffend die krankheitsbedingte Abwesenheit vom 17. bis 19. Dezember 2013 vorliegt, dass die Vorinstanz in der Verhängung von Disziplinarmassnahmen sowohl über Auswahl- als auch über Entschliessungsermessen verfügt, zumal sie den zu Disziplinierenden schriftlich verweisen oder eine Busse bis zu Fr. 2'000.- verhängen (Art. 68 ZDG), aber auch - im Sinne des Opportunitätsprinzips - auf eine Disziplinarmassnahme verzichten kann (Art. 67 Abs. 2 ZDG; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-2129/2006 vom 4. April 2007 E. 5 m.H.), dass die Vorinstanz die Disziplinarmassnahme nach dem Verschulden bestimmt und die Beweggründe, Vorleben, persönliche Verhältnisse und die bisherige Führung im Zivildienst berücksichtigt (Art. 69 ZDG), dass disziplinarische Sanktionen dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit unterstehen und entsprechend zu Art und Schwere der begangenen Pflichtwidrigkeit in einem angemessenen Verhältnis stehen müssen und nicht über das hinausgehen dürfen, was erforderlich ist, um Störungen des geordneten Diensteinsatzes zu verhindern (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-582/2012 vom 25. Oktober 2012 E. 6 m.H.), dass die Vorinstanz für das Zivildienstversäumnis und den Disziplinarfehler eine (Gesamt-)Busse von Fr. 150.- ausgesprochen hat, und zu deren Höhe ausführt, der Beschwerdeführer habe mehrfach ihm obliegende Pflichten verletzt, indem er ein Zivildienstversäumnis begangen und kein Arztzeugnis vorgelegt habe, jedoch sei berücksichtigt worden, dass es sich um erstmalige Pflichtverletzungen handle, dass er den Einsatzbetrieb am Tag der Autopanne, zwar ungenügend, aber umgehend informiert und bei der Feststellung des Sachverhalts kooperiert habe, dass die Vorinstanz weiter darlegt, der Beschwerdeführer habe in beiden Fällen eigenmächtig gehandelt und sich nicht ansatzweise darum bemüht, der Pflicht, ein Arztzeugnis einzuholen, nachzukommen, indem er beispielsweise mit dem Arzt Kontakt aufgenommen oder sich eine Fahrgelegenheit zur Praxis organisiert habe, dass der Beschwerdeführer vorbringt, ihm sei "die Busse zu erlassen", dass ein Verzicht auf die Disziplinarmassnahme vorliegend nicht in Frage kommt, da die Voraussetzung von Art. 67 Abs. 2 ZDG - Qualifikation einer Belehrung und Ermahnung durch den Einsatzbetrieb als ausreichende Massnahme -, angesichts der mehrfachen Pflichtverletzung, nicht erfüllt sein kann, dass die Vorinstanz die gemäss Art. 69 ZDG für die Bemessung der Disziplinarmassnahme relevanten Faktoren berücksichtigt hat und es in ihrem Ermessen lag, das Verschulden des Beschwerdeführers insgesamt gerade noch als gering einzustufen, dass die Vorinstanz den finanziellen Verhältnissen des Beschwerdeführers Rechnung getragen hat und die Busse von Fr. 150.- im unteren Bereich des angedrohten Strafrahmens liegt, da der Beschwerdeführer momentan über kein monatliches Einkommen verfügt, dass die dem Beschwerdeführer insgesamt auferlegte Busse von Fr. 150.- als verhältnismässig, dem Verschulden und den persönlichen Verhältnissen des Beschwerdeführers angepasst erscheint, dass das Verfahren im Übrigen zwar nicht innerhalb der gesetzlich vorgegebenen 30-tägigen Ordnungsfrist durchgeführt worden ist (Art. 71 ZDG; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-582/2012 vom 25. Oktober 2012 E. 3.2 m.H.), der Beschwerdeführer die Überschreitung dieser Frist jedoch nicht beanstandet und auch keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass die Missachtung dieser Frist den geordneten Verfahrensgang beeinträchtigt oder dem Beschwerdeführer zum Nachteil gereicht hätte, weshalb die Nichteinhaltung der Frist unbeachtlich bleibt (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-1828/2014 vom 5. August 2014), dass zusammenfassend der Tatbestand von Art. 73 Abs. 1 i.V.m. Abs. 3 ZDG erfüllt ist und zudem eine zu disziplinierende Pflichtverletzung von Art. 76 Abs. 3 ZDV vorliegt, die hierfür insgesamt von der Vorinstanz ausgesprochene disziplinarische Sanktion in Form einer Busse von Fr. 150.- verhältnismässig erscheint und sich die Beschwerde damit als unbegründet erweist und abzuweisen ist, dass Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht im Bereich des Zivildienstes kostenlos sind, sofern es sich nicht um eine mutwillige Beschwerdeführung handelt (Art. 65 Abs. 1 ZDG), dass die vorliegende Beschwerdeführung nicht als mutwillig und kostenpflichtig zu qualifizieren ist, dass das vorliegende Urteil endgültig ist (Art. 83 Bst. i des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.

3. Dieses Urteil geht an:

- den Beschwerdeführer (Einschreiben; Beschwerdebeilagen zurück)

- die Vorinstanz (Ref-Nr. [...] Einschreiben; Vorakten zurück)

- die Vollzugsstelle für den Zivildienst ZIVI, Regionalzentrum (...) Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin: Philippe Weissenberger Astrid Hirzel Versand: 5. Mai 2015