B-677/2022

E. 1.1 Das Bundesverwaltungsgericht ist zuständig für Beschwerden gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG, einschliesslich Verfügungen der Vorinstanz betreffend die Aufsicht über die Verwertungsgesellschaften wie im vorliegenden Fall (Art. 31, 33 Bst. e VGG; Art. 74 Abs. 1 des Urheber- rechtsgesetzes [URG, SR 231.1]; Urteile des BVGer B-5220/2014 vom

7. Mai 2018 E. 1.2 "Pensionskassenbeiträge" und B-6104/2012 vom

14. Mai 2012 E. 1 "GT3a"). Die Beschwerdeführerin hat am vorinstanzli- chen Verfahren teilgenommen, ist durch den Beschluss besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Ände- rung (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Sie hat den einverlangten Kostenvorschuss

B-677/2022 Seite 5 bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG) und ihre Beschwerdeschrift frist- und form- gerecht eingereicht (Art. 50 Abs. 1 und 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Be- schwerde ist einzutreten.

E. 1.2 Sind von den zu beantwortenden Rechtsfragen einer Beschwerde Ge- biete mehrerer Abteilungen des Bundesverwaltungsgerichts betroffen, kann ein abteilungsübergreifender Spruchkörper gebildet werden (Art. 32 Abs. 3bis des Geschäftsreglements für das BVGer [VGR, SR 173.320.1]). Die gemischte Besetzung aus den Abteilungen I und II entspricht den ur- heberrechtlichen und lauterkeitsrechtlichen (Abt. II) sowie datenschutz- rechtlichen (Abt. I) Rechtsfragen dieses Falls (vgl. die Geschäftsverteilung im Anhang zur VGR).

E. 1.3 Das Beschwerdeverfahren wird in einer Landessprache geführt, wobei von der Sprache der angefochtenen Verfügung abgewichen werden kann, wenn die Parteien eine andere Sprache verwenden (Art. 33a VwVG i.V.m. Art. 37 VGR). Vorliegend lauten die angefochtene Verfügung und Eingaben der Beschwerdeführerin französisch, das Verfahren wird aber wegen sei- ner sachlichen Nähe zu einem anderen Beschwerdeverfahren und mit Zu- stimmung der Beschwerdeführerin auf Deutsch geführt.

E. 1.4 Gemäss der Übergangsbestimmung sind hängige Beschwerden gegen erstinstanzliche Entscheide, die vor Inkrafttreten des revidierten DSG (fortan: revDSG) ergingen, nach dem aDSG zu beurteilen (Art. 70 revDSG). Die angefochtene Verfügung ist daher nach dem aDSG zu beur- teilen.

E. 1.5 Das Bundesverwaltungsgericht hat mit Verfügung vom 6. April den Ver- fahrensantrag der Beschwerdeführerin abgewiesen, ihr eine Frist zur Ein- reichung einer Replik anzusetzen. Im Verfahren vor Bundesverwaltungs- gericht gegen Verfügungen der Vorinstanz findet in der Regel kein zweiter Schriftenwechsel statt (Art. 74 Abs. 2 Bst. d URG). In Ausnahmefällen kann ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet werden, dieser ist aber nicht be- reits notwendig, wenn die Vernehmlassung der Vorinstanz neue Behaup- tungen oder Beweismittel enthält oder, wie vorliegend von der Beschwer- deführerin geltend gemacht wird, mehr Seiten hat als die angefochtene Verfügung. Nur wenn die neuen Behauptungen oder Beweismittel mit Be- zug auf strittige Fragen von derart zentralem Interesse sind, dass der Er- kenntnisgewinn die längere Verfahrensdauer rechtfertigt und das rechtliche Gehör nicht auch durch das allgemeine Replikrecht (vgl. BGE 138 I 484

B-677/2022 Seite 6 E. 2.2 und 2.4 m.w.H.) gewährleistet wird, ist ein zweiter Schriftenwechsel anzuordnen. Die Beschwerdeführerin bringt vor, der Austausch der Vorinstanz mit dem Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten (EDÖB) und dem Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) sei für sie neu gewesen. Der elektronische Schriftverkehr mit diesen Behörden handelte indessen nur von Fragen, die die Beschwerdeführerin mit der Vorinstanz bereits aus- führlich erörtert hatte. Neu war für sie folglich nur der Austausch mit den Behörden an sich, nicht aber dessen Inhalt. Über ihr allgemeines Replik- recht hinaus, das die Beschwerdeführerin wahrgenommen hat, bestand somit kein Grund einen zweiten Schriftenwechsel zu Lasten der Verfah- rensdauer des Beschwerdeverfahrens anzuordnen.

E. 2.1 Wer Werke oder verwandte Schutzrechte in Form von Radio- oder Fernsehsendungen, zugänglich gemachten Werken oder Leistungen aus den Repertoires der Schweizer Verwertungsgesellschaften wahrnehmbar macht, mittels Tonträger aufführt oder vorführt, hat innert zehn Tagen nach Nutzungsbeginn alle für die Vergütung erforderlichen Angaben an die Be- schwerdeführerin zu melden, es sei denn, dass die Nutzung unter einen anderen Tarif als den GT3a fällt. Die Beschwerdeführerin stellt Nutzer/in- nen die sich in dieser Weise gemeldet haben, einmal jährlich eine Rech- nung aus (GT3a, genehmigt am 7. November 2016, Ziff. 12, < www.suisa.ch/dam/jcr:76feb832-a065-4718-978f-9c50fe0e4182/GT3a_ 2019-2024_GER.pdf >, zuletzt besucht am 22. September 2023).

E. 2.2 Das von der Beschwerdeführerin versandte Begleitschreiben "Zusatz- information zu Ihrer Rechnung" wurde der regulären Rechnung an alle Ta- rifnutzer/innen des GT3a (vgl. Ziff. 15 des GT 3a) beigelegt und ist mit Na- men, Anschrift und Kunden-Nummer persönlich adressiert. Unter dem Be- treff "Zusatzinformationen zu Ihrer Rechnung" enthält es ohne gestalteri- sche Hervorhebung Informationen zum GT3a, zur Rechnungsstellung und zum "Geschäft 344" und lautet: "Sehr geehrte Damen und Herren Mit diesem Schreiben erhalten Sie erneut die jährliche Rechnung gemäss Tarif GT3a für die Nutzung von Hintergrundmusik, -videos oder -TV. […]

B-677/2022 Seite 7 Zusatzinformationen zu Musik und Videos auf Firmenwebseiten und Social- Media-Plattformen Bitte beachten Sie, dass Betriebe, die Musik, Filme, Videos etc. im Rahmen des Webauftrittes online nutzen, gemäss Urheberrecht eine weitere Lizenz be- nötigen: Falls Sie auf Ihrer Firmenwebsite und Social-Media-Plattformen auch Videos mit Musik aufgeschaltet haben, finden Sie das Anmeldeformular und Informationen unter www.suisa.ch/muv. Falls Sie keine Musik oder Videos in Ihrem Internetauftritt verwenden, bitten wir Sie, uns dies in den folgenden 15 Tagen ebenfalls über unser Kundenportal zu bestätigen: www.suisa.ch/kundenportal. Wählen Sie dafür den Betreff Ab- meldung und danach den Punkt "Musik auf Website und Social Media". Falls Ihr Unternehmen mehrere Betriebseinheiten aber nur einen Webauftritt hat, benötigen wir nur eine An- bzw. Abmeldung. Für weitere Auskünfte stehen wir Ihnen gerne zur Verfügung [...]"

E. 3.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanz habe den Um- fang ihrer Aufsicht (Art. 53 Abs. 1 URG) überschritten, denn das "Geschäft 344", wofür ihr Begleitschreiben warb, sei der Aufsicht nicht unterstellt; da- tenschutz- und lauterkeitsrechtliche Obliegenheiten zudem nicht Teil ihrer gesetzlichen Pflicht zu geordneter und wirtschaftlicher Verwaltung (Art. 45 Abs. 1 URG), sondern höchstens vom EDÖB (vgl. Art. 29 Abs. 3 und 4 aDSG) bzw. von den Gerichten oder dem SECO zu prüfen. Weiter sei ihr Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt worden. Schliesslich habe die Vor- instanz die Regeln des aDSG und des UWG materiell unrichtig angewen- det.

E. 3.2 Die Vorinstanz erwog, die Pflicht der Verwertungsgesellschaften zu ei- ner geordneten und wirtschaftlichen Verwaltung bzw. einwandfreien Ge- schäftstätigkeit als Gegenstand ihrer Aufsicht setze die Einhaltung der Ge- setze voraus. Habe die Beschwerdeführerin Daten gestützt auf die gesetz- liche Auskunftspflicht der Nutzer/innen erhalten, dürfe sie sie ohne Einwil- ligung der betroffenen Unternehmen nicht für das "Geschäft 344" oder ei- nen anderen Zweck als bei der Beschaffung angegeben wurde, verwenden (Art. 4 Abs. 3 aDSG). Denn mit dem "Geschäft 344" stehe sie in Konkurrenz zu anderen Anbietern auf dem freien Markt. Es setze im Unterschied zur Nutzung unter dem GT3a eine Online-Lizenz voraus und liege damit aus- serhalb des der Bundesaufsicht unterstellten Verwertungsbereichs, wo die

B-677/2022 Seite 8 Nutzer/innen auch nicht verpflichtet seien, der Beschwerdeführerin mitzu- teilen, ob sie Online-Musik nutzten. Daher erwecke der Begleitbrief "Zu- satzinformationen zu Ihrer Rechnung" bei den Tarifnutzer/innen den unrich- tigen Eindruck einer Pflicht, sie müssten sich bei der Beschwerdeführerin dazu erklären. Der Brief sei dadurch geeignet, seine Empfänger/innen auf unlautere Weise über ihre Pflichten gegenüber der Beschwerdeführerin ir- rezuführen (Art. 2 UWG). Den Anspruch der Beschwerdeführerin auf recht- liches Gehör habe sie nicht verletzt, sondern stets dargelegt, welche Be- denken im Raum stünden und wodurch diese ausgelöst worden seien. Ent- sprechend habe die Beschwerdeführerin auch wiederholt die Möglichkeit gehabt, sich zu äussern, und dies in verschiedenen E-Mails auch getan (Vernehmlassung II.b., Rn. 5 ff.). Die konkreten Rechtsgrundlagen könnten erst nach Kenntnis sämtlicher Umstände und einer entsprechenden Sub- sumption benannt werden – bereits vorher konkrete rechtliche Schlüsse zu ziehen, wäre einer Vorverurteilung gleichgekommen und habe sie korrek- terweise unterlassen (Vernehmlassung, II.b., Rn. 4).

E. 4 In formeller Hinsicht ist, vor der Rüge wegen Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör (E. 4.5), die Zuständigkeit der Vorinstanz zu den ge- troffenen Anordnungen zu prüfen. Dafür sind vorab die aufsichts- (E. 4.1) und spezialgesetzlichen (E. 4.2-4.4) Grundlagen darzulegen.

E. 4.1 Mangels übergreifender Legaldefinition des Begriffs "aufsichtsrecht- lich" muss stets mit Blick auf den konkreten Aufsichtsbereich ermittelt wer- den, was der Aufgabenbereich der Aufsichtsinstanz umfasst (GIOVANNI BI- AGGINI, in: Biaggini/Häner/Saxer/Schott [Hrsg.]: Fachhandbuch Verwal- tungsrecht, Zürich/Basel/Genf 2015, N. 19.6). Gleiches gilt für die Befug- nisse, Aufgaben und Pflichten der Aufsicht (BIAGGINI, a.a.O., N. 19.7). All- gemein hat Aufsicht sicherzustellen, dass der/die Beaufsichtigte ordnungs- gemäss das übergeordnete Ziel verfolgt (NADINE MAYHALL, Aufsicht und Staatshaftung, Diss. 2008, Universität Freiburg, S. 94; BIAGGINI, a.a.O., N. 19.1). Dabei verpflichtet die Aufsichtstätigkeit sie nicht dazu, das Ziel selbst zu erreichen, aber über eine blosse Überwachung hinaus zum Tä- tigwerden, wenn der/die Beaufsichtigte sich zielwidrig verhält ("repressive Aufsicht", vgl. GEORG MÜLLER, in: ZBl 9/2009, Die Aufsicht über die selbst- ständigen öffentlich-rechtlichen Anstalten im Kanton Zürich, S. 475; siehe auch BIAGGINI, a.a.O., N. 19.4 und 19.17). Gegenüber Beauftragten, die zu einem zielgemässen Verhalten im Interesse von Drittpersonen verpflichtet sind, umfasst die Aufsicht insbesondere den Schutz jener Personen. Das Aufsichtsrecht steht somit im Dienst des materiellen Rechts, das wiederum

B-677/2022 Seite 9 als Massstab, Grundlage und Schranke des aufsichtsrechtlichen Handelns dient (BIAGGINI, a.a.O., N. 19.4; vgl. Urteil des BVGer A-1072/2014 vom

E. 4.2.1 Die Bundesaufsicht über die Verwertungsgesellschaften soll einem Monopolmissbrauch sowie Interessenkonflikten vorbeugen und sicherstel- len, dass die Verwertungsgesellschaften ihren gesetzlichen Pflichten nach- kommen (FRANCOIS DESSEMONTET, Le droit d'auteur, 1999, Rz. 681; HILTY, a.a.O., Rz. 371, 387; CARLO GOVONI/ANDREAS STEBLER, in: von Büren/Da- vid, SIWR II/1, Rz. 1329, 1417; MANFRED REHBINDER/ADRIANO VIGANO, URG, Kommentar, 3. Aufl. 2008, Art. 52 Abs. 1). Da die Verwertungsgesell- schaften keine Organisationen innerhalb der Bundesverwaltung bilden, handelt es sich um eine staatliche Aufsicht über Private (vgl. Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für geistiges Eigentum [RGKE] vom

20. November 1997, in: sic! 1998 S. 182 E. 1 "Reglement Suissimage"; BVGE 2008/37 E. 3; BREM/SALVADÉ/WILD, in: Barbara K. Müller/Reinhard Oertli [Hrsg.], Urheberrechtsgesetz, Handkommentar, 2. Aufl. 2012, Art. 52 N. 2; Denis BARRELET/WILLI EGLOFF, Das neue Urheberrecht, Kommentar zum Bundesgesetz über das Urheberrecht und verwandte Schutzrechte.

3. Aufl. 2008, Art. 53 N. 3). Die Eidgenössische Schiedskommission für die

B-677/2022 Seite 10 Verwertung von Urheberrechten und verwandten Schutzrechten (ESchK) ist für die Aufsicht über die Tarife zuständig (Art. 55 URG). Der Vorinstanz obliegen die Aufsicht über die Geschäftsführung, die Wahrung der in Art. 45 URG aufgeführten Grundsätze und weitere Pflichten, die Verteilung und Verwertung betreffen (Art. 44 ff. URG; vgl. BREM/SALVADÉ/WILD, a.a.O., Art. 53 N. 2; GOVONI/STEBLER, a.a.O., Rz. 1416, 1421 f.). Während die Ta- rifaufsicht durch die ESchK das Aussenverhältnis zwischen der Verwer- tungsgesellschaft und den Nutzer/innen betrifft, bezieht sich die Aufsicht durch die Vorinstanz vorwiegend auf das Innenverhältnis, namentlich die Beziehungen zwischen der Verwertungsgesellschaft und den Berechtigten (GOVONI/STEBLER, a.a.O., Rz. 1417, BREM/SALVADÉ/WILD, a.a.O., Art. 53 Abs. 1).

E. 4.2.2 Die Regulierung und Beaufsichtigung der kollektiven Verwertung von Urheberrechten soll die Effizienz der Verwertungsgesellschaften gewähr- leisten und Missbräuche verhindern helfen (BERNHARD WITTWEILER, Der Geltungsbereich der schweizerischen Verwertungsgesetzgebung, Diss. 1988, S. 48). Das Verwertungsrecht soll einerseits durch eine funktionie- rende Aufsicht und effiziente Rechtswahrnehmung den Schutz von Rechte- inhabern und Nutzern angesichts einer fortschreitenden Kollektivierung si- cherstellen, andererseits den Verwertungsgesellschaften aber so weit als möglich ihre Privatautonomie belassen. Daher legt das URG Rahmenbe- dingungen und Grundsätze fest, ohne jedoch alle Einzelheiten im Detail zu regeln (vgl. Botschaft zu URG, ToG sowie zu einem Bundesbeschluss über verschiedene völkerrechtliche Verträge auf dem Gebiet des Urheberrechts und der verwandten Schutzrechte [fortan: URG-Botschaft], BBl 1989 III 477, 559; WITTWEILER, a.a.O., S. 54; GOVONI/STEBLER, a.a.O., Rz. 1391).

E. 4.2.3 In den der Bundesaufsicht unterstellten Verwertungsbereichen, u.a. bei Anwendung des GT3a, wird der Beschwerdeführerin ein faktisches Mo- nopol gewährt und sollen feste Regeln sicherstellen, dass ihre treuhände- rische Rechtewahrnehmung für die Berechtigten voraussehbar und trans- parent erfolgt (BGE 133 III 568 E. 5.2 "BBC"; vgl. Art. 40 ff. URG). Verwer- tungsgesellschaften sind verpflichtet, ihre Geschäfte nach den Grundsät- zen einer geordneten und wirtschaftlichen Verwaltung zu führen (Art. 45 Abs. 1 URG; GOVONI/STEBLER, a.a.O., Rz. 1344; BARRELET/EGLOFF, a.a.O., Art. 45 N. 3; HILTY, a.a.O., Rz. 381). Hierzu gehört der Verzicht auf Willkür, das Vorgehen nach festen Regeln und die Minimierung der Verwal- tungskosten (BARRELET/EGLOFF, a.a.O., Art. 45 N. 3). Die Verwertung der nicht in Art. 40 Abs. 1 URG genannten Bereiche, zu welchen auch das "Ge- schäft 344" gehört, erfolgt dagegen grundsätzlich frei (vgl. URG-Botschaft,

B-677/2022 Seite 11 S. 553; BREM/SALVADÉ/WILD, a.a.O., Art. 40 N. 1; BARRELET/EGLOFF, a.a.O., Art. 53 N. 1). Nichts anderes folgt aus Art. 42 Abs. 1 Bst. e URG, wonach Verwertungsgesellschaften auch statutarisch für die Einhaltung der gesetzlichen Vorschriften Gewähr bieten müssen. Dass die Aufsicht der Vorinstanz nicht jegliches Verhalten der Verwertungsgesellschaften umfasst, ergibt sich aus ihrer Privatautonomie und der rechtlichen Be- schränkung ihrer Aufsicht auf einzuhaltende Grundsätze, aber auch aus deren sachlicher Begrenzung (Art. 40 Abs. 1 URG).

E. 4.2.4 Stellt die Vorinstanz bei Ausübung ihrer Kontrollfunktion und im Rah- men einer Aufsichtsbeschwerde eine Pflichtverletzung fest, hat sie der Ver- wertungsgesellschaft eine Frist anzusetzen, damit diese ihr pflichtwidriges Verhalten korrigieren kann. Bleibt diese Erfüllungsfrist ungenutzt, muss sie weitere Massnahmen zur Herstellung des rechtmässigen Zustands ergrei- fen (Art. 54 Abs. 1 URG; vgl. Urteil des BVGer B-3896/2011 vom 14. Mai 2012 E. 2.1). Dem Verhältnismässigkeitsgrundsatz ist insbesondere dadurch Rechnung zu tragen, dass die Aufsichtsbehörde, bevor sie eine förmliche Herstellung des rechtmässigen Zustands unter Fristansetzung anordnet, die Verwertungsgesellschaft zunächst formlos auf eine Pflicht- widrigkeit bzw. Unregelmässigkeit hinweist, um ihr auf diese Weise die frei- willige Korrektur zu ermöglichen (BREM/SALVADÉ/WILD, a.a.O., N. 2 zu Art. 54). Auch bei festgestellter Pflichtverletzung gelten die Grundsätze der Subsidiarität und Verhältnismässigkeit (z.B. Urteil des BGer 5A_827/2020 vom 26. Februar 2021 E. 3.2.1 m.H.). Zudem unterscheidet sich ihr Verhal- ten von einer Beschwerdeinstanz, die mit Anhängigkeit der Beschwerde die Zuständigkeit und Verantwortung für das Geschäft übernimmt (Devolu- tiveffekt): Die Aufsichtsbehörde wird der Beaufsichtigten zunächst Gele- genheit geben, einen Fehler selbst zu berichtigen und so gut als möglich den erheblichen Gestaltungsspielraum der Verwertungsgesellschaften be- achten (vgl. Urteil des BGer 2C_527/2007 vom 13. Mai 2008 E. 8.2 "Tarif- autonomie"). Wird die Aufsichtsbehörde allerdings tätig, hat sie dieselbe Kognition wie eine Beschwerdeinstanz und innerhalb ihres sachlichen Um- fangs keinen Grund, ihre Befugnis materiell z.B. auf bestimmte Rechtsfra- gen im Kern der Beaufsichtigten oder ihre Kognition auf übertriebenes, ge- radezu willkürliches Verhalten zu beschränken.

E. 4.3 Zur verwaltungsrechtlichen Durchsetzung des aDSG ist in erster Linie der EDÖB zuständig, doch können auch andere Aufsichtsbehörden hierzu tätig werden (vgl. DAVID ROSENTHAL, in: Passadelis/Rosenthal/Thür [Hrsg.], Datenschutzrecht, Beraten in Privatwirtschaft und öffentlicher Verwaltung, 2015, N. 7.59). In Erfüllung ihrer öffentlich konzessionierten Aufgabe des

B-677/2022 Seite 12 Urheberverwertungsrechts unter Bundesaufsicht wird die Beschwerdefüh- rerin bei Bearbeitung von Personendaten als "Bundesorgan" im Sinne von Art. 3 Bst. h aDSG tätig und ist die Vorinstanz im Rahmen ihrer Aufsicht dafür zuständig, die Einhaltung der datenschutzrechtlichen Bestimmungen zu prüfen und durchzusetzen (Art. 16 Abs. 1 aDSG). Datenschutzrechtliche Grundsätze sind auch auf eine gesetzlich vorgesehene Bearbeitung von Personendaten anwendbar (vgl. BGE 142 II 268 E. 6.4.2 "Nikon"), z.B. wenn Werknutzende, soweit es ihnen zuzumuten ist, den Verwertungsge- sellschaften alle Auskünfte erteilen müssen, die diese für die Gestaltung und Anwendung der Tarife sowie für die Verteilung des Erlöses benötigen (Art. 51 URG).

E. 4.4 Lauterkeitsrechtlich stützt die Vorinstanz ihre Beurteilung auf "zivil- rechtliche" UWG-Bestimmungen (so die Überschrift zum Zweiten Titel des UWG), deren gerichtliche Durchsetzung voraussetzt, dass die klagende Partei in ihrer Kundschaft, ihrem Kredit oder beruflichen Ansehen, ihrem Geschäftsbetrieb oder sonst in ihren wirtschaftlichen Interessen bedroht oder verletzt ist (Art. 9 Abs. 1 UWG). Dass die Vorinstanz diese Vorausset- zungen nicht selbst erfüllt (vgl. BGE 112 II 369 E. 5a "Café und Hotel Ap- penzell"), hindert nicht, sie aufsichtsrechtlichen Massnahmen zum Schutz anderer Anbieter bzw. "aller Beteiligten" (vgl. Art. 1 UWG) zu unterstellen, die in dieser Weise betroffen sind, oder sie aufsichtsrechtlich anzuweisen, datenschutz-, lauterkeits- und gewerberechtliche Vorschriften zu befolgen, die den Schutz jener Personen bezwecken (vgl. vorne, E. 4.1). Lizenzen unter dem GT3a und zum "Geschäft 344" werden, wie die Vorin- stanz nachvollziehbar ausführt, weder miteinander komplementär noch zum selben Repertoire erteilt (angefochtene Verfügung, 3.b/bb, S. 6). Zur Unterhaltung in Verkaufslokalen werden meist wechselnde, gestreamte, flüchtig gespeicherte und damit regelmässig andere Tonträger bzw. Auf- nahmen verwendet als sie als Hintergrund von Webseiten eingespeichert Verwendung finden. Es sprechen darum keine technischen oder wirtschaft- lichen Gründe dafür, von der urheberrechtlichen Abgrenzung nach Nut- zungshandlungen abzuweichen und lauterkeitsrechtlich einen gemeinsa- men Markt beider Nutzungsformen anzunehmen. Das auf dem freien Markt verbreitete Angebot der Beschwerdeführerin, einschliesslich dem "Ge- schäft 344", untersteht somit keiner Aufsicht durch die Vorinstanz und ist von dieser nicht auf seine Interessenverträglichkeit für Mitanbietende bzw. seine Übereinstimmung mit den Regeln des UWG zu prüfen. Der Bundes- aufsicht ist der Wettbewerb zwischen der Beschwerdeführerin und anderen

B-677/2022 Seite 13 Verwertenden entzogen. Nur soweit die Beschwerdeführerin den Berech- tigten im Rahmen ihrer Konzession exklusiv ihre Leistungen anbietet, ist die Vorinstanz gegebenenfalls zu aufsichtsrechtlichen Massnahmen legiti- miert. Folgerichtig hat die Vorinstanz ihre Anordnung ausschliesslich mit einer Irreführung von Tarifnutzenden und Empfängern/innen des Begleit- schreibens begründet. Zusammenfassend ist die Vorinstanz zu aufsichtsrechtlichen Massnahmen nach aDSG und UWG gegenüber der Beschwerdeführerin zuständig, aber beschränkt auf deren Verhalten gegenüber den Tarifnutzer/innen, im Be- reich der Bundesaufsicht.

E. 4.5 Zu prüfen ist weiter, ob die Vorinstanz den Anspruch der Beschwerde- führerin auf rechtliches Gehör verletzt hat, indem sie ihr vor Erlass der Ver- fügung nicht hinreichend detailliert mitteilte, worauf ihre Vorwürfe sich stüt- zen.

E. 4.5.1 Der Anspruch auf rechtliches Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 29 VwVG dient einerseits der Sachaufklärung, andererseits stellt er ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entschei- des dar, der in die Rechtsstellung des Einzelnen eingreift. Dazu gehört ins- besondere das Recht des Betroffenen, sich vor Erlass eines solchen Ent- scheides zur Sache zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen. Der Anspruch auf rechtliches Gehör um- fasst als Mitwirkungsrecht alle Befugnisse, die einer Partei einzuräumen sind, damit sie in einem Verfahren ihren Standpunkt wirksam zur Geltung bringen kann (statt vieler BGE 135 II 286 E. 5.1 m.H.).

E. 4.5.2 Die Vorinstanz kommunizierte ihre Bedenken bereits vor Erlass der angefochtenen Verfügung (vgl. z.B. E-Mails der Vorinstanz vom 23. Sep- tember 2021 sowie vom 6. Oktober 2021). Sie teilte mit, das Zusatzschrei- ben suggeriere einen nicht bestehenden Zusammenhang zwischen dem gesetzlichen Auftrag der Beschwerdeführerin und dem "Geschäft 344" und es könne bei den Kunden zu einer Verwechslung zwischen dem gesetzli- chen Auftrag der Beschwerdeführerin und dem freien Markt erweckt wer- den. Die Beschwerdeführerin habe zudem Adressdaten verwendet, die ihr zu einem anderen Zweck zur Verfügung gestellt wurde. Selbst, wenn die

B-677/2022 Seite 14 Vorinstanz diese nicht von Anfang an mit den einschlägigen Normen be- gründete, hatte die Beschwerdeführerin im Vorfeld ausreichend Gelegen- heit, zu den konkreten Vorwürfen Stellung zu nehmen, was sie auch tat (vgl. E-Mails der Beschwerdeführerin an die Vorinstanz vom 28. Septem- ber 2021 und vom 8. Oktober 2021). Die Vorinstanz hat den Anspruch auf rechtliches Gehör der Beschwerde- führerin daher nicht verletzt. 5. Materiell ist zunächst zu prüfen, ob die Vorinstanz das Begleitschreiben (vgl. E. 2.2) zu Unrecht als Datenschutzverletzung würdigte. 5.1 Das Recht auf informationelle Selbstbestimmung hat Verfassungsrang. Es gewährleistet, dass jede Person gegenüber fremder, staatlicher oder privater Bearbeitung und Speicherung sie betreffender Information bestim- men darf, ob und zu welchem Zweck diese Information über sie bearbeitet und gespeichert wird (Art. 13 Abs. 2 BV; vgl. BGE 142 II 340 E. 4.2; 140 I 2 E. 9.1; 140 I 381 E. 4.1; 138 II 346 E. 8.2; 129 I 232 E. 4.3). Vorliegend stehen folgende Teilgehalte dieses Rechts im Vordergrund: • Grundsatz der Zweckbindung: Personendaten dürfen nur zu dem Zweck bearbeitet werden, der bei der Beschaffung angegeben wurde, aus den Umständen ersichtlich oder gesetzlich vorgesehen ist (Art. 4 Abs. 3 aDSG; vgl. BGE 147 II 227 E. 6.4.2; 138 II 346 E. 9.1), • Grundsatz der Transparenz: der Zweck der Bearbeitung muss für die betroffene Person bei der Beschaffung erkennbar sein (Art. 4 Abs. 4 aDSG; vgl. BGE 148 II 349 E. 4.4; 138 II 346 E. 9.1). 5.2 Als Bearbeiten gilt jeder Umgang mit Personendaten, unabhängig von den angewandten Mitteln und Verfahren, insbesondere das Beschaffen, Speichern, Aufbewahren, Verwenden, Verändern, Bekanntgeben, Archivie- ren, Löschen oder Vernichten von Daten (Art. 3 Bst. e aDSG). Der Versand der Rechnung mit Begleitschreiben an die Tarifnutzer/innen (vgl. vorne, E. 2.2) erfüllt somit den datenschutzrechtlichen Begriff der Bearbeitung. Zurecht hält die Vorinstanz fest, das Gesetz sehe die Erhebung und Bear- beitung der Adressdaten nur im Rahmen der Tarifanwendung vor (Art. 51 Abs. 1 URG). Sie beachtet indes nicht, dass die Speicherung und Verwen- dung dieser Daten zu Lizenzerteilung und Rechnungstellung gegenüber den betroffenen Personen grundsätzlich diesen gesetzlichen Vorgaben entsprachen und zudem durch die vorgängige Mitteilung der Adressdaten

B-677/2022 Seite 15 an die Beschwerdeführerin gedeckt waren, die Grundsätze der Zweckbin- dung und Transparenz also an sich gewahrt haben. Das Begleitschreiben wurde als ergänzende Information einer datenschutzrechtlich zulässigen Bearbeitung mitgegeben und stellt keine eigene Bearbeitung der für die Rechnungstellung verwendeten Adressdaten dar. Der Fall ist nicht mit der zweckentfremdenden Bearbeitung von Daten gleichzusetzen, die erst auf der Grundlage eines genehmigten Tarifs erhoben und dann getrennt davon in einem eigenen Mailing für andere Angebote bearbeitet, z.B. wiederver- wendet oder weiterverkauft werden. Zu prüfen ist daher nicht, ob das Begleitschreiben allein, sondern ob Ta- rifrechnung und Begleitschreiben gemeinsam, als Bearbeitung, den bei der Beschaffung angegebenen, aus den Umständen ersichtlichen oder gesetz- lich vorgesehenen Zweck erfüllen und ob ihr Zweck bei jener Beschaffung erkennbar war (Art. 4 Abs. 3 f. aDSG). 5.3 Zweck der Tarifrechnung war der Vollzug des GT3a, in dessen Zusam- menhang der Begleitbrief betitelt ist und der zunächst auf die Grenze der Tariflizenz sowie ergänzend und warnend auf die Möglichkeit einer nicht darin enthaltenen Form der Musiknutzung hinweist, für die bei der Be- schwerdeführerin eine zusätzliche Lizenz erworben werden könnte. Sol- cherlei Hinweise und weiterführende Informationen im direkten Zusam- menhang mit dem Wahrnehmbarmachen von Musik ändern oder verwäs- sern den Zweck der Mitteilung bzw. Bearbeitung nicht. Als Hilfe und Fin- gerzeig an urheberrechtlich weniger Erfahrene sind sie erwartbar und üb- lich und in diesem Umfang daher auch schon bei der Einreichung (Beschaf- fung) der Adressdaten erkennbar. Ob sie für die Verwertungsgesellschaft nebenbei einen merkantilen Zweck erfüllen, der weder bei der Beschaffung kommuniziert wurde, noch aus den Umständen ersichtlich oder gesetzlich vorgesehen ist, ist nicht Gegenstand des Datenschutzrechts. Bei dieser Würdigung ist vielmehr zu berücksichtigen, dass das direkte Angebot mit einer Einladung zur Offerte das behutsamste Vorgehen aller Bearbeitungs- formen von Art. 3 Bst. e aDSG darstellt, das die betroffene Person einlädt und ihr die Möglichkeit einräumt, selbst über die weitere Verwendung ihrer Daten zu befinden, weshalb eine restriktivere Auslegung nicht verhältnis- mässig erschiene (vgl. Art. 4 Abs. 2 aDSG). 5.4 Im Ergebnis hat die Beschwerdeführerin die Grundsätze der Zweckbin- dung und Transparenz vorliegend nicht verletzt und wurde in der angefoch- tenen Verfügung zu Unrecht eine materielle Verletzung des Datenschutz- gesetzes festgestellt. Die Beschwerde ist in diesem Punkt gutzuheissen,

B-677/2022 Seite 16 Ziff. 2 Bst. a der angefochtenen Verfügung ist aufzuheben und ebenso der Beginn von Ziff. 1: "En utilisant les données fournies conformément à l'art. 51 LDA pour faire la publicité de son offre « vidéos sur Internet pour les petites entreprise (Geschäft 344) », ainsi qu". 6. Weiter beanstandete die Vorinstanz die Zulässigkeit des beschwerdefüh- rerischen Vorgehens aus lauterkeitsrechtlicher Sicht. 6.1 Unlauter und widerrechtlich ist jedes täuschende oder in anderer Weise gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstossende Verhalten oder Geschäftsgebaren, das das Verhältnis zwischen Mitbewerbern oder zwi- schen Anbietern und Abnehmern beeinflusst (Art. 2 UWG). Für Handlun- gen setzt die Rechtsprechung voraus, dass sie objektiv geeignet sind, den Wettbewerb respektive die Funktionsfähigkeit des Marktes zu beeinflussen (BGE 136 III 23 E. 9.1; 133 III 431 E. 4.1; 132 III 414 E. 3.1; 131 III 384 E. 3). Obwohl diese Funktionsfähigkeit des Marktes kein Wettbewerbsver- hältnis zwischen Mitanbietern mehr voraussetzt (vgl. PETER JUNG, in: Jung [Hrsg.], Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, Stämpflis Hand- kommentar, 3. Aufl., 2023, Art. 2 N. 18), wird die Frage, ob das UWG die Abnehmer/innen auch im Fall eines faktischen Monopols in ihrem objekti- ven Verständnis vor irreführender Bekanntgabe schützt, kontrovers disku- tiert. In BGE 117 IV 193 E. 1 hat das Bundesgericht festgehalten, das neue Lau- terkeitsrecht wolle den lauteren und unverfälschten Wettbewerb im Inte- resse aller Beteiligten gewährleisten. Deshalb sei es für die Anwendung des UWG nicht (mehr) entscheidend, ob die beiden Streitparteien auch in einem Wettbewerbsverhältnis miteinander stünden. So könnten auch Me- dien oder Konsumentenorganisationen unter das UWG fallen. Ein Teil der Lehre möchte das UWG deshalb auch auf Monopolbetriebe anwenden (JUNG, a.a.O., Art. 2 N. 18; wohl auch RETO M. HILTY, in: Hilty/Arpagaus [Hrsg.], Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG), Basler Kommentar, 2013, Art. 2 N. 28). Eine andere Meinung argumentiert, ohne Wettbewerb, z.B. bei staatlichen Monopolen, gebe es keine Wettbewerbshandlung, die unlauter sein könnte (vgl. LORENZA FERRARI HOFER, in: Heizmann/Loacker [Hrsg.], UWG, Bun- desgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, Kommentar, 2018, Art. 2 N. 26). Diese Auffassung stützt sich auf BGE 126 III 198 E. 2c, in dem das

B-677/2022 Seite 17 Bundesgericht ausführte, ohne Markt und wirtschaftlichen Wettbewerb be- zwecke das Gesetz keinen Schutz der Teilnehmenden. Im Urheberverwertungsrecht wurde mit privaten, vielfach als Selbsthilfeor- ganisationen der Berechtigten entstandenen Verwertungsgesellschaften, denen einzeln pro Werkkategorie eine nationale Bewilligung erteilt wird (vgl. Art. 42 Abs. 2 URG), die sie nach festen Regeln wahrnehmen müssen, behutsam darauf geachtet, dass die Rechteinhaber/innen die Herrschaft über ihre Werke behalten und ihre Rechte nicht zwingend über eine Ver- wertungsgesellschaft geltend machen müssen ("Zwangslizenz"; vgl. URG- Botschaft, S. 554 ff.). Die Kundinnen und Kunden der Verwertungsgesell- schaften sind gemäss diesem Konzept auf ein korrektes und lauteres Ver- halten der Verwertungsgesellschaften angewiesen. Dem Grundsatz der Verwertung nach festen Regeln und dem Gebot der Gleichbehandlung (Art. 45 Abs. 2 URG) entsprechend sind die Verwertungsgesellschaften auch für die Verwertung der ihnen vorbehaltenen Wahrnehmungsbefug- nisse dem UWG unterstellt. Unwahre und unpräzise Angaben gegenüber Kunden beurteilt die Recht- sprechung als irreführend und unlauter, wenn sie geeignet sind, die Kauf- entscheidung der Kunden zu beeinflussen (vgl. BGE 132 III 414 E. 4.1.2; 124 III 72 E. 2 b/aa). Die Gefahr einer Täuschung oder Irreführung unter Zugrundelegung durchschnittlicher Erfahrung, Sachkunde und Aufmerk- samkeit genügt (BGE 136 III 23 E. 9.1). Es ist somit für die Erfüllung des Tatbestands nicht erforderlich, dass sich jeder Adressat mit durchschnittli- cher Erfahrung irreführen lässt, sondern es genügt, wenn nach allgemeiner Lebenserfahrung anzunehmen ist, dass eine nicht unerhebliche Anzahl von Adressaten einem Irrtum verfällt (BGE 136 III 23 E. 9.1). 6.2 Der Begleitbrief war der jährlichen Tarifrechnung beigelegt (vgl. vorne, E. 2.2). Er enthält eine Rechtsinformation, der übergangslos die Aufforde- rung folgt, der Beschwerdeführerin Auskunft über das Nutzungsverhalten zu erteilen: Zuerst werden die adressierten Tarifnutzer/innen informiert, falls sie geschützte Musik in ihrem Webauftritt verwendeten, würden sie eine weitere Lizenz benötigen. Dann werden sie aufgefordert, einen sol- chen Onlinegebrauch, aber auch dessen Fehlen, innert 15 Tagen ab Erhalt des Schreibens der Beschwerdeführerin zu melden. Information und Auf- forderung sind in einem amtlichen, nüchternen Stil formuliert und lassen nicht erkennen, dass es den Empfänger/innen freigestellt wäre, auch direkt bei den Berechtigten oder z.B. bei ausländischen Rechtevermittlern die Nutzungsrechte für den Onlinegebrauch zu erwerben. Für telefonische

B-677/2022 Seite 18 Rückfragen wird die entgeltliche Telefonnummer des Kundendiensts zu Fr. 0.08 pro Minute angegeben, die für Dienstleistungswerbung am freien Markt unüblich anmutet und den amtlichen Eindruck unterstützt. Die Rechtsinformation ist wahrheitsgemäss auf die Grenze der unter dem GT3a erworbenen Nutzungslizenz beschränkt, aber im Kontext der Ta- rifrechnung wird die daran anschliessende Aufforderung zur Selbstdekla- ration als Handlungsoption im Rahmen der der Bundesaufsicht unterste- henden Tarifverwertung verstanden. Sie teilt den Nutzer/innen eine unzu- treffende Abgrenzung des der Beschwerdeführerin vorbehaltenen Verwer- tungsbereichs mit, so dass ihnen, wenn sie dafür nötige Rechte erwerben und ihre Onlinenutzung nicht aufgeben wollen, scheinbar keine Wahl ver- bleibt, als das "Geschäft 344" mit der Beschwerdeführerin abzuschliessen. Als private Konzessionärin von Verwertungsrechten, die ihrer Geltendma- chung vorbehalten sind, ist die Beschwerdeführerin zwar nicht verpflichtet, Tarifnutzende in einer für sie nachteiligen Weise über deren Rechte und Möglichkeiten oder die Struktur des schweizerischen Verwertungsrechts aufzuklären. Die aktive Irreführung über die tatsächliche Grenze ihrer Zu- ständigkeit als zugelassene Verwertungsgesellschaft im Begleitschreiben zur Tarifrechnung 2021 ist aber geeignet, die Angeschriebenen zu einem Vertragsabschluss des "Geschäfts 344" zu verleiten. Dieser massgebliche Irrtum über den Umfang der unter Bundesaufsicht lizenzierten Nutzungs- rechte entsteht durch das Auftreten der Beschwerdeführerin als Tarifinkas- sostelle im Aufsichtsbereich der Vorinstanz. Dass das Geschäft ausserhalb dieses Bereichs zustande kommt, ist dabei unerheblich. 7. Die Vorinstanz hat somit zurecht eine Verletzung von Art. 2 UWG durch die unlautere Mitteilung betreffend das "Geschäft 344" festgestellt und korrek- terweise angeordnet, dieser unlautere Zustand sei zu beseitigen.

E. 5 Materiell ist zunächst zu prüfen, ob die Vorinstanz das Begleitschreiben (vgl. E. 2.2) zu Unrecht als Datenschutzverletzung würdigte.

E. 5.1 Das Recht auf informationelle Selbstbestimmung hat Verfassungsrang. Es gewährleistet, dass jede Person gegenüber fremder, staatlicher oder privater Bearbeitung und Speicherung sie betreffender Information bestimmen darf, ob und zu welchem Zweck diese Information über sie bearbeitet und gespeichert wird (Art. 13 Abs. 2 BV; vgl. BGE 142 II 340 E. 4.2; 140 I 2 E. 9.1; 140 I 381 E. 4.1; 138 II 346 E. 8.2; 129 I 232 E. 4.3). Vorliegend stehen folgende Teilgehalte dieses Rechts im Vordergrund: Grundsatz der Zweckbindung: Personendaten dürfen nur zu dem Zweck bearbeitet werden, der bei der Beschaffung angegeben wurde, aus den Umständen ersichtlich oder gesetzlich vorgesehen ist (Art. 4 Abs. 3 aDSG; vgl. BGE 147 II 227 E. 6.4.2; 138 II 346 E. 9.1), Grundsatz der Transparenz: der Zweck der Bearbeitung muss für die betroffene Person bei der Beschaffung erkennbar sein (Art. 4 Abs. 4 aDSG; vgl. BGE 148 II 349 E. 4.4; 138 II 346 E. 9.1).

E. 5.2 Als Bearbeiten gilt jeder Umgang mit Personendaten, unabhängig von den angewandten Mitteln und Verfahren, insbesondere das Beschaffen, Speichern, Aufbewahren, Verwenden, Verändern, Bekanntgeben, Archivieren, Löschen oder Vernichten von Daten (Art. 3 Bst. e aDSG). Der Versand der Rechnung mit Begleitschreiben an die Tarifnutzer/innen (vgl. vorne, E. 2.2) erfüllt somit den datenschutzrechtlichen Begriff der Bearbeitung. Zurecht hält die Vorinstanz fest, das Gesetz sehe die Erhebung und Bearbeitung der Adressdaten nur im Rahmen der Tarifanwendung vor (Art. 51 Abs. 1 URG). Sie beachtet indes nicht, dass die Speicherung und Verwendung dieser Daten zu Lizenzerteilung und Rechnungstellung gegenüber den betroffenen Personen grundsätzlich diesen gesetzlichen Vorgaben entsprachen und zudem durch die vorgängige Mitteilung der Adressdaten an die Beschwerdeführerin gedeckt waren, die Grundsätze der Zweckbindung und Transparenz also an sich gewahrt haben. Das Begleitschreiben wurde als ergänzende Information einer datenschutzrechtlich zulässigen Bearbeitung mitgegeben und stellt keine eigene Bearbeitung der für die Rechnungstellung verwendeten Adressdaten dar. Der Fall ist nicht mit der zweckentfremdenden Bearbeitung von Daten gleichzusetzen, die erst auf der Grundlage eines genehmigten Tarifs erhoben und dann getrennt davon in einem eigenen Mailing für andere Angebote bearbeitet, z.B. wiederverwendet oder weiterverkauft werden. Zu prüfen ist daher nicht, ob das Begleitschreiben allein, sondern ob Tarifrechnung und Begleitschreiben gemeinsam, als Bearbeitung, den bei der Beschaffung angegebenen, aus den Umständen ersichtlichen oder gesetzlich vorgesehenen Zweck erfüllen und ob ihr Zweck bei jener Beschaffung erkennbar war (Art. 4 Abs. 3 f. aDSG).

E. 5.3 Zweck der Tarifrechnung war der Vollzug des GT3a, in dessen Zusammenhang der Begleitbrief betitelt ist und der zunächst auf die Grenze der Tariflizenz sowie ergänzend und warnend auf die Möglichkeit einer nicht darin enthaltenen Form der Musiknutzung hinweist, für die bei der Beschwerdeführerin eine zusätzliche Lizenz erworben werden könnte. Solcherlei Hinweise und weiterführende Informationen im direkten Zusammenhang mit dem Wahrnehmbarmachen von Musik ändern oder verwässern den Zweck der Mitteilung bzw. Bearbeitung nicht. Als Hilfe und Fingerzeig an urheberrechtlich weniger Erfahrene sind sie erwartbar und üblich und in diesem Umfang daher auch schon bei der Einreichung (Beschaffung) der Adressdaten erkennbar. Ob sie für die Verwertungsgesellschaft nebenbei einen merkantilen Zweck erfüllen, der weder bei der Beschaffung kommuniziert wurde, noch aus den Umständen ersichtlich oder gesetzlich vorgesehen ist, ist nicht Gegenstand des Datenschutzrechts. Bei dieser Würdigung ist vielmehr zu berücksichtigen, dass das direkte Angebot mit einer Einladung zur Offerte das behutsamste Vorgehen aller Bearbeitungsformen von Art. 3 Bst. e aDSG darstellt, das die betroffene Person einlädt und ihr die Möglichkeit einräumt, selbst über die weitere Verwendung ihrer Daten zu befinden, weshalb eine restriktivere Auslegung nicht verhältnismässig erschiene (vgl. Art. 4 Abs. 2 aDSG).

E. 5.4 Im Ergebnis hat die Beschwerdeführerin die Grundsätze der Zweckbindung und Transparenz vorliegend nicht verletzt und wurde in der angefochtenen Verfügung zu Unrecht eine materielle Verletzung des Datenschutzgesetzes festgestellt. Die Beschwerde ist in diesem Punkt gutzuheissen, Ziff. 2 Bst. a der angefochtenen Verfügung ist aufzuheben und ebenso der Beginn von Ziff. 1: "En utilisant les données fournies conformément à l'art. 51 LDA pour faire la publicité de son offre « vidéos sur Internet pour les petites entreprise (Geschäft 344) », ainsi qu".

E. 6 Weiter beanstandete die Vorinstanz die Zulässigkeit des beschwerdeführerischen Vorgehens aus lauterkeitsrechtlicher Sicht.

E. 6.1 Unlauter und widerrechtlich ist jedes täuschende oder in anderer Weise gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstossende Verhalten oder Geschäftsgebaren, das das Verhältnis zwischen Mitbewerbern oder zwischen Anbietern und Abnehmern beeinflusst (Art. 2 UWG). Für Handlungen setzt die Rechtsprechung voraus, dass sie objektiv geeignet sind, den Wettbewerb respektive die Funktionsfähigkeit des Marktes zu beeinflussen (BGE 136 III 23 E. 9.1; 133 III 431 E. 4.1; 132 III 414 E. 3.1; 131 III 384 E. 3). Obwohl diese Funktionsfähigkeit des Marktes kein Wettbewerbsverhältnis zwischen Mitanbietern mehr voraussetzt (vgl. Peter Jung, in: Jung [Hrsg.], Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, Stämpflis Handkommentar, 3. Aufl., 2023, Art. 2 N. 18), wird die Frage, ob das UWG die Abnehmer/innen auch im Fall eines faktischen Monopols in ihrem objektiven Verständnis vor irreführender Bekanntgabe schützt, kontrovers diskutiert. In BGE 117 IV 193 E. 1 hat das Bundesgericht festgehalten, das neue Lauterkeitsrecht wolle den lauteren und unverfälschten Wettbewerb im Interesse aller Beteiligten gewährleisten. Deshalb sei es für die Anwendung des UWG nicht (mehr) entscheidend, ob die beiden Streitparteien auch in einem Wettbewerbsverhältnis miteinander stünden. So könnten auch Medien oder Konsumentenorganisationen unter das UWG fallen. Ein Teil der Lehre möchte das UWG deshalb auch auf Monopolbetriebe anwenden (JUNG, a.a.O., Art. 2 N. 18; wohl auch Reto M. Hilty, in: Hilty/Arpagaus [Hrsg.], Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG), Basler Kommentar, 2013, Art. 2 N. 28). Eine andere Meinung argumentiert, ohne Wettbewerb, z.B. bei staatlichen Monopolen, gebe es keine Wettbewerbshandlung, die unlauter sein könnte (vgl. Lorenza Ferrari Hofer, in: Heizmann/Loacker [Hrsg.], UWG, Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, Kommentar, 2018, Art. 2 N. 26). Diese Auffassung stützt sich auf BGE 126 III 198 E. 2c, in dem das Bundesgericht ausführte, ohne Markt und wirtschaftlichen Wettbewerb bezwecke das Gesetz keinen Schutz der Teilnehmenden. Im Urheberverwertungsrecht wurde mit privaten, vielfach als Selbsthilfeorganisationen der Berechtigten entstandenen Verwertungsgesellschaften, denen einzeln pro Werkkategorie eine nationale Bewilligung erteilt wird (vgl. Art. 42 Abs. 2 URG), die sie nach festen Regeln wahrnehmen müssen, behutsam darauf geachtet, dass die Rechteinhaber/innen die Herrschaft über ihre Werke behalten und ihre Rechte nicht zwingend über eine Verwertungsgesellschaft geltend machen müssen ("Zwangslizenz"; vgl. URG-Botschaft, S. 554 ff.). Die Kundinnen und Kunden der Verwertungsgesellschaften sind gemäss diesem Konzept auf ein korrektes und lauteres Verhalten der Verwertungsgesellschaften angewiesen. Dem Grundsatz der Verwertung nach festen Regeln und dem Gebot der Gleichbehandlung (Art. 45 Abs. 2 URG) entsprechend sind die Verwertungsgesellschaften auch für die Verwertung der ihnen vorbehaltenen Wahrnehmungsbefugnisse dem UWG unterstellt. Unwahre und unpräzise Angaben gegenüber Kunden beurteilt die Rechtsprechung als irreführend und unlauter, wenn sie geeignet sind, die Kaufentscheidung der Kunden zu beeinflussen (vgl. BGE 132 III 414 E. 4.1.2; 124 III 72 E. 2 b/aa). Die Gefahr einer Täuschung oder Irreführung unter Zugrundelegung durchschnittlicher Erfahrung, Sachkunde und Aufmerksamkeit genügt (BGE 136 III 23 E. 9.1). Es ist somit für die Erfüllung des Tatbestands nicht erforderlich, dass sich jeder Adressat mit durchschnittlicher Erfahrung irreführen lässt, sondern es genügt, wenn nach allgemeiner Lebenserfahrung anzunehmen ist, dass eine nicht unerhebliche Anzahl von Adressaten einem Irrtum verfällt (BGE 136 III 23 E. 9.1).

E. 6.2 Der Begleitbrief war der jährlichen Tarifrechnung beigelegt (vgl. vorne, E. 2.2). Er enthält eine Rechtsinformation, der übergangslos die Aufforderung folgt, der Beschwerdeführerin Auskunft über das Nutzungsverhalten zu erteilen: Zuerst werden die adressierten Tarifnutzer/innen informiert, falls sie geschützte Musik in ihrem Webauftritt verwendeten, würden sie eine weitere Lizenz benötigen. Dann werden sie aufgefordert, einen solchen Onlinegebrauch, aber auch dessen Fehlen, innert 15 Tagen ab Erhalt des Schreibens der Beschwerdeführerin zu melden. Information und Aufforderung sind in einem amtlichen, nüchternen Stil formuliert und lassen nicht erkennen, dass es den Empfänger/innen freigestellt wäre, auch direkt bei den Berechtigten oder z.B. bei ausländischen Rechtevermittlern die Nutzungsrechte für den Onlinegebrauch zu erwerben. Für telefonische Rückfragen wird die entgeltliche Telefonnummer des Kundendiensts zu Fr. 0.08 pro Minute angegeben, die für Dienstleistungswerbung am freien Markt unüblich anmutet und den amtlichen Eindruck unterstützt. Die Rechtsinformation ist wahrheitsgemäss auf die Grenze der unter dem GT3a erworbenen Nutzungslizenz beschränkt, aber im Kontext der Tarifrechnung wird die daran anschliessende Aufforderung zur Selbstdeklaration als Handlungsoption im Rahmen der der Bundesaufsicht unterstehenden Tarifverwertung verstanden. Sie teilt den Nutzer/innen eine unzutreffende Abgrenzung des der Beschwerdeführerin vorbehaltenen Verwertungsbereichs mit, so dass ihnen, wenn sie dafür nötige Rechte erwerben und ihre Onlinenutzung nicht aufgeben wollen, scheinbar keine Wahl verbleibt, als das "Geschäft 344" mit der Beschwerdeführerin abzuschliessen. Als private Konzessionärin von Verwertungsrechten, die ihrer Geltendmachung vorbehalten sind, ist die Beschwerdeführerin zwar nicht verpflichtet, Tarifnutzende in einer für sie nachteiligen Weise über deren Rechte und Möglichkeiten oder die Struktur des schweizerischen Verwertungsrechts aufzuklären. Die aktive Irreführung über die tatsächliche Grenze ihrer Zuständigkeit als zugelassene Verwertungsgesellschaft im Begleitschreiben zur Tarifrechnung 2021 ist aber geeignet, die Angeschriebenen zu einem Vertragsabschluss des "Geschäfts 344" zu verleiten. Dieser massgebliche Irrtum über den Umfang der unter Bundesaufsicht lizenzierten Nutzungsrechte entsteht durch das Auftreten der Beschwerdeführerin als Tarifinkassostelle im Aufsichtsbereich der Vorinstanz. Dass das Geschäft ausserhalb dieses Bereichs zustande kommt, ist dabei unerheblich.

E. 7 Die Vorinstanz hat somit zurecht eine Verletzung von Art. 2 UWG durch die unlautere Mitteilung betreffend das "Geschäft 344" festgestellt und korrekterweise angeordnet, dieser unlautere Zustand sei zu beseitigen.

E. 8 Auch Art. 3 Abs. 1 Bst. b UWG könnte verletzt sein. Nach dieser Bestim- mung handelt insbesondere unlauter, wer über sich, seine Firma, seine Geschäftsbezeichnung, seine Waren, Werke oder Leistungen, deren Prei- se, die vorrätige Menge, die Art der Verkaufsveranstaltung oder über seine Geschäftsverhältnisse unrichtige oder irreführende Angaben macht oder in entsprechender Weise Dritte im Wettbewerb begünstigt.

B-677/2022 Seite 19 Eine Angabe im Sinne dieser Bestimmung muss eine inhaltlich nachprüf- bare, tatsächliche Aussage enthalten oder beim Durchschnittsadressaten eine konkrete, rationale Vorstellung auslösen, die auf Übereinstimmung mit der Realität überprüft werden kann (vgl. MATHIS BERGER, in: Hilty/Arpagaus [Hrsg.], Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb [UWG], Basler Kommentar, 2013, Art. 3 Abs. 1 lit. b N. 22; ANDREAS BLATTMANN, in: Heiz- mann/Loacker [Hrsg.], UWG, Bundesgesetz gegen den unlauteren Wett- bewerb, Kommentar, 2018, Art. 3 Abs. 1 lit. b N. 12 m.w.H.). Reine Wert- urteile fallen nicht unter den Begriff der Angabe nach Art. 3 Abs. 1 lit. b UWG (Urteil des BGer 4A_443/2015 vom 12. April 2016 E. 2.2). Die An- gabe ist unrichtig, wenn sie nicht der Wirklichkeit entspricht, dagegen irre- führend, wenn sie an und für sich richtig ist, aber durch die Art ihrer Dar- stellung oder aufgrund sämtlicher Umstände beim Adressaten einen fal- schen Eindruck erweckt (Urteil des BGer 4A_340/2022 vom 18. April 2023 E. 4.1 m.w.H., mit Bezug auf Art. 3 Abs. 1 lit. a UWG; ähnlich BERGER, a.a.O., Art. 3 Abs. 1 lit. b N. 50 f.). Sie muss den Wettbewerb sodann spür- bar beeinflussen (vgl. PETER JUNG, in: Jung [Hrsg.], Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, Stämpflis Handkommentar, 3. Aufl., 2023, Art. 3 Abs. 1 lit. b N. 84 m.w.H.). Dieses Kriterium wird grundsätzlich als widerlegbar vermutet (JUNG, a.a.O., Art. 3 Abs. 1 lit. b N. 84; BLATTMANN, a.a.O., Art. 3 Abs. 1 lit. b N. 73) bzw. ist nur dann nicht erfüllt, wenn die Angaben in einem anderen, wettbewerbsfreien Zusammenhang gemacht wurden (BERGER, a.a.O., Art. 3 Abs. 1 lit. b N. 34). Die Informationen im Begleitschreiben zur Tarifrechnung dürften nach dem Gesagten als Angaben im Sinne von Art. 3 Abs. 1 Bst. b UWG zu qualifi- zieren sein. Der irreführende Eindruck im Kontext des verbindlichen Tarifs, dass die Tarifnutzer/innen rechtlich zur Anmeldung bzw. Abmeldung zur Li- zenz "Geschäft 344" verpflichtet sind, wird hingegen nur nach den Umstän- den erweckt und nicht etwa ausdrücklich falsch behauptet. Da bereits eine Verletzung der Generalklausel (Art. 2 UWG) festgestellt wurde, kann offen- bleiben, ob auch eine Verletzung nach Art. 3 Abs. 1 Bst. b UWG vorliegt.

E. 9 Im Ergebnis hat die Vorinstanz innerhalb ihrer Aufsichtskompetenz gehan- delt, zu Unrecht einen aDSG-Verstoss, aber zutreffenderweise eine Verlet- zung des UWG gerügt. Die Beschwerde ist teilweise gutzuheissen. Ziff. 2 Bst. a und der Beginn von Ziff. 1: "En utilisant les données fournies confor- mément à l'art. 51 LDA pour faire la publicité de son offre « vidéos sur In-

B-677/2022 Seite 20 ternet pour les petites entreprise (Geschäft 344) », ainsi qu" der angefoch- tenen Verfügung sind aufzuheben bzw. beide Ziffern mit dem verbleiben- den Wortlaut neu zu fassen. Soweit weitergehend ist die Beschwerde abzuweisen.

E. 10 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten des Beschwerdever- fahrens zur Hälfte der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Die Gerichtsgebühren sind nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien fest- zulegen (Art. 63 Abs. 4bis VwVG; Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom

21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes- verwaltungsgericht [VGKE, SR 73.320.2]). Vorliegend sind Vermögensin- teressen betroffen, gemäss Auskunft der Beschwerdeführerin liegt der Streitwert bei Fr. 180'000.–. Die Gerichtskosten sind somit auf Fr. 9'000.– festzulegen, wovon Fr. 4'500.– der Beschwerdeführerin auferlegt werden. Vorinstanzen werden keine Verfahrenskosten auferlegt (Art. 63 Abs. 2 VwVG).

E. 11 Weder die nicht anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin, mangels exter- ner Kosten, noch die Vorinstanz als Bundesbehörde hat Anspruch auf Zu- sprechung einer Parteientschädigung (Art. 7 Abs. 3 und Art. 9 Abs. 2 VGKE).

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