B-4448/2016

Bundesverwaltungsgericht Tribunal administratif fédéral Tribunale amministrativo federale Tribunal administrativ federal Abteilung II B-4448/2016 Urteil vom 20. Dezember 2016 Besetzung Richterin Maria Amgwerd (Vorsitz), Richter Hans Urech, Richter Pietro Angeli-Busi, Gerichtsschreiber Urs Küpfer. Parteien X._______, Beschwerdeführer, gegen Vollzugsstelle für den Zivildienst ZIVI, Zentralstelle, Vorinstanz. Gegenstand Widerruf der Zulassung zum Zivildienst. Sachverhalt: A. X._______ (Beschwerdeführer) wurde am 29. April 2016 aus medizinischen Gründen aus der Rekrutenschule entlassen. B. Am 10. Mai 2016 ersuchte der Beschwerdeführer die Vollzugsstelle für den Zivildienst (Vollzugsstelle, Vorinstanz) auf deren offiziellem Formular um Zulassung zum Zivildienst. Mit Schreiben vom 17. Mai 2016 bestätigte ihm die Vollzugsstelle den Eingang seines Gesuchs, räumte ihm Bedenkzeit bis zum 14. Juni 2016 ein und forderte ihn auf, ihr bis am 21. Juni 2016 bekanntzugeben, ob er daran festhalte. Am 6. Juni 2016 teilte der Beschwerdeführer der Vollzugsstelle per E-Mail mit, dass er am Gesuch festhalte. C. Durch Verfügung vom 15. Juni 2016 liess die Vorinstanz den Beschwerdeführer zum Zivildienst zu. Dieser erklärte ihr gegenüber in einem E-Mail vom 17. Juni 2016, er bestätige per sofort den Verzicht auf das Beschwerderecht. Mit Schreiben vom 20. Juni 2016 orientierte die Vorinstanz den Beschwerdeführer, mit seiner Verzichtserklärung sei die Zulassungsverfügung rechtskräftig geworden; es sei für ihn nun möglich, ab sofort einen Zivildiensteinsatz zu leisten. D. Nachdem sie am 22. Juni 2016 eine Einsatzvereinbarung erhalten hatte, bot die Vollzugsstelle den Beschwerdeführer mit Verfügungen vom 24. Juni 2016 zu einem Ausbildungskurs vom 27. Juni 2016 bis zum 1. Juli 2016 sowie zu einem Zivildiensteinsatz vom 4. Juli 2016 bis zum 27. Januar 2017 auf. E. Am 27. Juni 2016 informierte der militärärztliche Dienst der Armee das Regionalzentrum [...] der Vollzugsstelle telefonisch, der Beschwerdeführer sei aufgrund einer psychiatrischen Diagnose in Abwesenheit für militärdienstuntauglich erklärt worden. In einem E-Mail an die Vollzugsstelle vom 28. Juni 2016 hielt der verantwortliche Kreisarzt der Armee fest, der Beschwerdeführer sollte nicht Zivildienst leisten können. Mit der vorliegenden Diagnose sei er zwingend "ut/ut". F. Mit E-Mail vom 30. Juni 2016 gab der "Leiter Fachgruppe Zulassung" der Vollzugsstelle dem Beschwerdeführer Folgendes bekannt: "Vom militärärztlichen Dienst der Armee haben wir die Mitteilung erhalten, dass Sie aus ärztlichen Gründen aus der Rekrutenschule entlassen und anschliessend als militärdienstuntauglich erklärt worden sind. Leider waren diese Angaben im Personalinformationssystem der Armee nicht aktuell, so dass wir die Zulassung vorgenommen haben. Wenn wir gewusst hätten, dass Ihre Militärdiensttauglichkeit in Frage steht bzw. Sie als militärdienstuntauglich erklärt worden sind, hätten wir die Zulassung nicht vorgenommen. Da nur militärdienstpflichtige, d.h. militärdiensttaugliche Personen zum Zivildienst zugelassen werden können, muss ich Ihre Zulassung zum Zivildienst leider widerrufen. Für Sie ist es deshalb nicht möglich, Zivildienst zu leisten." G. Durch Verfügung vom 1. Juli 2016 widerrief die Vorinstanz ihren Zulassungsentscheid vom 15. Juni 2016, wobei sie in Dispositiv-Ziff. 2 festhielt, auf das Gesuch des Beschwerdeführers um Zulassung zum Zivildienst vom 13. Mai 2016 (Eingang) werde nicht eingetreten. H. Mit Verfügung vom 14. Juli 2016 widerrief die Vollzugsstelle ihr Aufgebot vom 24. Juni 2016 für einen Zivildiensteinsatz des Beschwerdeführers vom 4. Juli 2016 bis zum 27. Januar 2017. I. Der Beschwerdeführer ficht die Widerrufsverfügung der Vorinstanz vom 1. Juli 2016 mit Eingabe vom 27. Juli 2016 beim Bundesverwaltungsgericht an. Sinngemäss beantragt er die Aufhebung dieser Verfügung und argumentiert, er sei sehr wohl tauglich, Zivildienst zu leisten. Er bestehe darauf, nochmals einen - nun von der Vollzugsstelle anzuordnenden - psychologischen Test zu machen. J. In ihrer Vernehmlassung vom 14. September 2016 beantragt die Vorin-stanz die Abweisung der Beschwerde. K. Auf die entscheidwesentlichen Vorbringen der Verfahrensbeteiligten wird in den nachfolgenden Erwägungen näher eingegangen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 63 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über den zivilen Ersatzdienst (Zivildienstgesetz, ZDG, SR 824.0) ist das Bundesverwaltungsgericht für die Beurteilung der vorliegenden Streitsache zuständig. 1.2 Soweit das ZDG keine Spezialnormen statuiert, richtet sich das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht nach den allgemeinen Bestimmungen über die Bundesrechtspflege (Art. 65 Abs. 4 ZDG). 1.3 Als belasteter Adressat der angefochtenen Verfügung ist der Beschwerdeführer zur Beschwerde berechtigt (Art. 48 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968, VwVG, SR 172.021). Die Beschwerdeschrift wurde fristgerecht eingereicht (Art. 66 Bst. b ZDG); sie entspricht nach gerichtlich angemahnter Beschwerdeverbesserung den gesetzlichen Anforderungen hinsichtlich Form und Inhalt (Art. 52 Abs. 1 VwVG). 1.4 Auf die Beschwerde ist daher einzutreten. 2. 2.1 Nach Art. 1 ZDG leisten Militärdienstpflichtige, die den Militärdienst mit ihrem Gewissen nicht vereinbaren können, auf Gesuch hin einen länger dauernden zivilen Ersatzdienst (Zivildienst). 2.2 Da der Zivildienst anstelle des Militärdienstes geleistet wird (Art. 59 Abs. 1 Satz 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999, BV, SR 101), setzt die Zulassung zum Zivildienst Militärdiensttauglichkeit voraus (Urteil des BVGer B-5084/2014 vom 18. Dezember 2014 E. 3). 2.3 Gemäss Art. 10 ZDG beginnt die Zivildienstpflicht, sobald der Entscheid für die Zulassung zum Zivildienst rechtskräftig geworden ist; gleichzeitig erlischt die Militärdienstpflicht, allerdings nicht zwingend definitiv (Urteil des BVGer B-2785/2008 vom 29. Oktober 2008 E. 3.2.2). 3. 3.1 Am 29. April 2016 wurde der Beschwerdeführer aus medizinischen Gründen aus der Rekrutenschule entlassen. Am 10. Mai 2016 ersuchte er um Zulassung zum Zivildienst. Mit E-Mail vom 6. Juni 2016 bekräftigte er sein Gesuch (Fristablauf gemäss Eingangsbestätigung der Vorinstanz vom 17. Mai 2016: 21. Juni 2016). Durch Verfügung vom 15. Juni 2016 liess ihn die Vorinstanz zum Zivildienst zu. Am 17. Juni 2016 verzichtete er "ab sofort" auf sein Beschwerderecht. Am 27. Juni 2016 wurde er in Abwesenheit für militärdienstuntauglich befunden. Die angefochtene Widerrufsverfügung wurde am 1. Juli 2016 erlassen. 3.2 Durch den Rechtsmittelverzicht des Beschwerdeführers erwuchs die Zulassungsverfügung in formelle, nicht aber in materielle Rechtskraft, kurz bevor die Vollzugsstelle vom militärischen Untauglichkeitsentscheid erfuhr (vgl. Tobias Jaag / Reto Häggi Furrer, in: Waldmann / Weissenberger (Hrsg.): Praxiskommentar VwVG, 2. A., 2016, Art. 39 N. 12 m.H.; Pierre Tschannen / Ulrich Zimmerli / Markus Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. A., 2014, § 31 N. 8 f. und 21).

4. Eine formell rechtskräftige Verfügung darf unter bestimmten Voraussetzungen widerrufen werden (BGE 137 I 69 E. 2.2). 4.1 Widerruf bedeutet, dass die verfügende oder eine ihr übergeordnete Instanz eine ursprünglich oder nachträglich fehlerhafte Verfügung aufhebt oder ändert (Ulrich Häfelin / Georg Müller / Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. A., 2016, N. 1215). 4.2 Als fehlerhaft gelten Verfügungen, welche Rechtsnormen verletzen (Tschannen / Zimmerli / Müller, § 31 N. 10). 4.3 Besteht keine einschlägige gesetzliche Regelung des Widerrufs, so bedarf es nach der Gerichtspraxis einer Abwägung zwischen dem Interesse an der richtigen Anwendung des objektiven Rechts einerseits und demjenigen am Vertrauensschutz andererseits, sofern dessen Voraussetzungen erfüllt sind (BGE 137 I 69 E. 2.3 m.H.; Urteil des BVGer B-488/2014 vom 17. Oktober 2014 E. 4.2). In BGE 137 I 69 E. 2.3 wurde dazu Folgendes ausgeführt: "Eine Verfügung kann somit grundsätzlich nicht widerrufen werden, wenn das Interesse am Vertrauensschutz demjenigen an der richtigen Durchführung des objektiven Rechts vorgeht. Dies trifft in der Regel dann zu, wenn durch die Verwaltungsverfügung ein subjektives Recht begründet worden oder die Verfügung in einem Verfahren ergangen ist, in dem die sich gegenüberstehenden Interessen allseitig zu prüfen und gegeneinander abzuwägen waren, oder wenn der Private von einer ihm durch die Verfügung eingeräumten Befugnis bereits Gebrauch gemacht hat. Diese Regel gilt allerdings nicht absolut; auch in diesen drei Fällen kann ein Widerruf in Frage kommen, wenn er durch ein besonders gewichtiges öffentliches Interesse geboten ist [Rechtsprechungs- und Literaturzitate]. In jedem Fall sind alle Aspekte des Einzelfalls einzubeziehen." 5. 5.1 Militärdiensttauglichkeit ist eine Voraussetzung für die Zulassung zum zivilen Ersatzdienst (Art. 1 ZDG i.V.m. Art. 12 des Militärgesetzes vom 3. Februar 1995 [MG, SR 510.1]; vgl. auch Art. 14 Abs. 1 der Verordnung vom 10. April 2002 über die Rekrutierung [VREK, SR 511.11] und den Anhang 1 zur Verordnung vom 19. November 2003 über die Militärdienstpflicht [MDV, SR 512.21], S. 48, Begriff "Militärdienstpflichtige"; Urteil des BVGer B-5084/2014 vom 18. Dezember 2014 E. 3; Botschaft des Bundesrats vom 22. Juni 1994 zum ZDG, BBl 1994 III 1609, 1627). 5.2 Der Beschwerdeführer behauptet nicht, militärdiensttauglich zu sein. Er macht auch nicht geltend, den militärischen Untauglichkeitsentscheid angefochten zu haben (vgl. Art. 39 MG). Dementsprechend steht fest, dass ihm eine Voraussetzung für die Zulassung zum Zivildienst fehlt. 5.3 Die Verfügung vom 15. Juni 2016 über die Zulassung des Beschwerdeführers zum Zivildienst verletzt namentlich Art. 1 ZDG i.V.m. Art. 12 MG, weshalb sie als fehlerhaft taxiert werden muss. 5.4 Eine gesetzliche Regelung des Widerrufs existiert für den vorliegenden Fall nicht. 5.5 Geprüft werden muss daher zunächst, ob der Beschwerdeführer den Schutz berechtigten Vertrauens in die Zulassungsverfügung vom 15. Juni 2016 beanspruchen darf (vgl. BGE 137 I 69 E. 2.3 ff.; Häfelin / Müller / Uhlmann, N. 1227 f.). 5.5.1 Am 29. April 2016 wurde der Beschwerdeführer aus medizinischen Gründen aus der Rekrutenschule entlassen, und am 27. Juni 2016 wurde er in Abwesenheit für militärdienstuntauglich befunden. Nach Art. 6a Abs. 4 der Verordnung vom 24. November 2004 über die medizinische Beurteilung der Militärdiensttauglichkeit und der Militärdienstfähigkeit (VMBM, SR 511.12) kann die zuständige Untersuchungskommission im Einverständnis mit dem Betroffenen im Abwesenheitsverfahren entscheiden, wenn die ärztlichen Zeugnisse und weitere Berichte für die Beurteilung ausreichen. Es ist deshalb davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer sein Einverständnis zur Neubeurteilung seiner Militärdiensttauglichkeit im Abwesenheitsverfahren gegeben hatte. Zudem muss ihm bewusst gewesen sein, dass er aus medizinischen Gründen aus der Rekrutenschule entlassen worden war. Unter diesen Umständen musste er mit der Möglichkeit rechnen, für militärdienstuntauglich erklärt zu werden. Gleichwohl ersuchte er die Vorinstanz schon am 10. Mai 2016 auf deren offiziellem Formular um Zulassung zum Zivildienst, wobei er erklärte, den Militärdienst mit seinem Gewissen nicht vereinbaren zu können. Wie die Vollzugsstelle betont, war der Beschwerdeführer auf diesem Formular unter anderem darüber orientiert worden, dass Militärdienstpflichtige, welche den Militärdienst mit ihrem Gewissen nicht vereinbaren können, auf Gesuch hin einen länger dauernden zivilen Ersatzdienst leisten. Der Beschwerdeführer wusste also, dass der Zivil- den Militärdienst ersetzt, weshalb er auch den Konnex zwischen Militärdiensttauglichkeit und Zulassung zum Zivildienst erkennen musste. 5.5.2 In ihrer Eingangsbestätigung vom 17. Mai 2016 gab die Vorinstanz dem Beschwerdeführer bekannt, er erhalte Bedenkzeit bis am 14. Juni 2016; nach deren Ablauf müsse er ihr bis am 21. Juni 2016 mitteilen, ob er am Gesuch festhalte. Bereits am 6. Juni 2016 bestätigte der Beschwerdeführer der Vollzugsstelle, er halte am Zivildienstgesuch fest. Am 15. Juni 2016 verfügte diese seine Zulassung zum Zivildienst, und am 17. Juni 2016 verzichtete der Beschwerdeführer "ab sofort" auf sein Beschwerderecht. Angesichts dessen drängt sich der Eindruck auf, der Beschwerdeführer habe den Zulassungsentscheid beschleunigen wollen, augenscheinlich, um der Neubeurteilung seiner Militärdiensttauglichkeit zuvorzukommen, wie die Vollzugsstelle vermutet. Allerdings muss hierbei auch deren eigenes Verhalten berücksichtigt werden, welches sich laut Vernehmlassung folgendermassen präsentiert: "Indem die Vollzugsstelle aber trotz dem Eintrag im PISA, nach welchem der Beschwerdeführer am 29. April 2016 ärztlich aus der Rekrutenschule entlassen wurde, keine weiteren Abklärungen bezüglich der Militärdiensttauglichkeit des Beschwerdeführers vornahm, hat sie ihre Untersuchungspflicht verletzt und aktenkundige Tatsachen nicht gewürdigt." Unter diesen Umständen erschiene es fragwürdig, dem Beschwerdeführer eine Berufung auf den Vertrauensschutz allein deswegen zu verwehren, weil er die Zulassung zum Zivildienst offenbar möglichst rasch erwirken wollte. 5.6 Demnach muss nun das Interesse des Beschwerdeführers am Vertrauensschutz gegen das öffentliche Interesse an der richtigen Anwendung des objektiven Rechts abgewogen werden. 5.6.1 Im Sinne auf die Zulassungsverfügung gestützter Dispositionen hat der Beschwerdeführer in seiner Beschwerde die beidseitig unterzeichnete Einsatzvereinbarung [...], zwei Vorstellungsrunden sowie einen Schnuppertag erwähnt. Gegenüber der Vollzugsstelle erklärte er am 4. Juli 2016 telefonisch, er habe extra eine Wohnung in der Nähe des Einsatzbetriebs gemietet. Ausserdem hat der Beschwerdeführer laut Vernehmlassung bereits einen Ausbildungskurs absolviert. Gemäss Art. 29 Abs. 1 Bst. d ZDG stellt der Einsatzbetrieb dem Zivildienstleistenden eine Unterkunft zur Verfügung, weshalb dieser keine entsprechenden Vorkehrungen zu treffen braucht. In der Beschwerde werden denn auch keine diesbezüglichen Kosten oder Umtriebe geltend gemacht. Für den Ausbildungskurs wurde der Beschwerdeführer laut Vernehmlassung über die Erwerbsersatzordnung entschädigt. Hinsichtlich der Vorstellungsrunden, des Schnuppertages und der Unterzeichnung der Einsatzvereinbarung werden im Beschwerdeverfahren keine (spezifizierten) Kosten genannt. Selbstredend waren diese Tätigkeiten mit einem gewissen zeitlichen Einsatz verbunden. Erhebliche und anhaltende Belastungen, welche nicht leicht rückgängig gemacht werden könnten, hat der Beschwerdeführer dadurch aber nicht erlitten. 5.6.2 Das öffentliche Interesse an der richtigen Anwendung des objektiven Rechts manifestiert sich vorliegend in der Verwirklichung des Prinzips, dass die Zivildienstpflicht einen Ersatz für die primäre Militärdienstpflicht bildet (Art. 59 Abs. 1 BV, Art. 1 ZDG). Wie in der Botschaft des Bundesrates dargelegt, kommt für die Ersatzlösung nur in Frage, wer der Hauptpflicht unterliegt, weshalb die Zulassung zum Zivildienst ausschliesslich Militärdienstpflichtigen offensteht, nicht aber Militärdienstuntauglichen (vgl. Botschaft, 1627). Der Vorinstanz ist darin beizupflichten, dass es auch unter dem Gesichtspunkt der Rechtsgleichheit (Art. 8 BV) stossend wäre, wenn der militärärztlich für untauglich erklärte Beschwerdeführer aufgrund einer fehlerhaften Verfügung zum Zivildienst zugelassen würde, während anderen Militärdienstuntauglichen der Zugang zum Zivildienst verwehrt bleibt. 5.6.3 Die Zulassungsverfügung erging nicht in einem Verfahren mit umfassender Interessenabwägung. Sie begründete auch kein subjektives Recht, sondern eine ersatzweise Dienstpflicht. Vorkehrungen, welche sich nicht leicht rückgängig machen liessen, hat der Beschwerdeführer keine getroffen oder geltend gemacht. Zwischen seiner Zulassung zum Zivildienst (Verfügung vom 15. Juni 2016) und deren Widerruf (Verfügung vom 1. Juli 2016) vergingen nur rund zwei Wochen. Das Interesse am Vertrauensschutz muss deshalb - auch unter Berücksichtigung des Verhaltens des Beschwerdeführers (siehe oben E. 5.5.2) - gegenüber dem erheblichen öffentlichen Interesse an der richtigen Anwendung des objektiven Rechts als geringfügiger zurücktreten. 5.7 Da die Zulassung des Beschwerdeführers zum Zivildienst wegen nachträglich bekanntgewordener Militärdienstuntauglichkeit zu Recht widerrufen wurde, ist es nicht von Belang, dass er sich fähig und bereit fühlt, Zivildienst zu leisten. Eine entsprechende medizinische Untersuchung erübrigt sich.

6. Demzufolge ist die Beschwerde abzuweisen.

7. Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht ist kostenlos, sofern es sich nicht um mutwillige Beschwerdeführung handelt; Parteientschädigungen werden keine ausgerichtet (Art. 65 Abs. 1 ZDG). Daher sind vorliegend keine Verfahrenskosten zu erheben.

8. Gegen diesen Entscheid steht die Beschwerde an das Bundesgericht nicht offen, weshalb er endgültig ist (Art. 83 Bst. i des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005, BGG, SR 173.110). Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Verfahrenskosten werden keine erhoben.

3. Dieses Urteil geht an:

- den Beschwerdeführer;

- die Vorinstanz. Die vorsitzende Richterin: Der Gerichtsschreiber: Maria Amgwerd Urs Küpfer