A-1291/2011

Bundesverwaltungsgericht Tribunal administratif fédéral Tribunale amministrativo federale Tribunal administrativ federal Abteilung I A-1291/2011 Urteil vom 3. Oktober 2011 Besetzung Richter Christoph Bandli (Vorsitz), Richter André Moser, Richter Jérôme Candrian, Gerichtsschreiberin Nina Dajcar. Parteien K._______, Beschwerdeführer, gegen Eidgenössisches Departement für Verteidigung, Bevölkerungsschutz und Sport VBS, Armeestab, Fachstelle für Personensicherheitsprüfungen, Papiermühlestrasse 20, 3003 Bern, Vorinstanz . Gegenstand Widerruf der Risikoverfügung. Sachverhalt: A. K._______ arbeitet bei der Luftwaffe in einer Funktion, für welche die per­iodische Durch­führung einer erweiterten Personensicherheitsprüfung vorgesehen ist. B. Die Fachstelle Personensicherheitsprüfung (PSP) des Eidgenössischen De­partements für Verteidigung, Bevölkerungsschutz und Sport (VBS) schloss am 17. Februar 2010 eine Überprüfung von K._______ mit ei­ner po­sitiven Risikoverfügung ab. Am 21. Januar 2011 erliess die Fachstelle PSP VBS (nachfolgend: Vorinstanz) eine Verfügung, in der sie die Risikoverfügung vom 17. Februar 2010 widerrief, da bei der Bearbeitung ein interner Fehler unter­laufen sei und die Sicherheitsprüfung neu eingeleitet werden müsse. C. K._______ (nachfolgend: Beschwerdeführer) erhob am 23. Februar 2011 Beschwerde gegen die Widerrufsverfügung mit dem Antrag, diese sei aufzuheben. Er rügt, es sei nicht nachvollziehbar, welcher Fehler der Fach­stelle unterlaufen sei und weshalb dies erst jetzt bemerkt werde. D. In ihrer Vernehmlassung vom 28. April 2011 beantragt die Vorinstanz die Ab­weisung der Beschwerde. Zur Begründung des Widerrufs bringt sie ins­besondere vor, sie habe eine (negative) Risikoverfügung aus dem Jahr 2004 über­sehen und diese somit bei der Prü­fung nicht berücksichtigen kön­nen. Dies wäre aber zwingend erforderlich gewesen. E. Der Beschwerdeführer begründet in seiner Stellungnahme vom 1. Juni 2011 seinen Antrag im Wesentlichen damit, seit dem Abschluss des Ver­fah­rens sei bereits ein Jahr vergangen und durch den Widerruf werde der Ver­trauensgrundsatz verletzt. F. Auf weitergehende Vorbringen und die sich bei den Akten befindlichen Schrift­stücke wird, soweit entscheidwesentlich, in den nachfolgenden Erwä­gungen eingegangen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1. Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 31 des Bundesge­setzes über das Bundesverwaltungsgericht vom 17. Juni 2005 (Verwaltungs­gerichtsgesetz, VGG; SR 173.32) Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. De­zem­ber 1968 über das Verwal­tungsverfahren (VwVG, SR 172.021). Bei der Widerrufsverfügung vom 21. Ja­nuar 2011 handelt es sich um ein solches Anfechtungsobjekt. 1.2. Eine Ausnahme betreffend das Sachgebiet gemäss Art. 32 VGG liegt nicht vor. Bei der Vorinstanz handelt es sich um eine Behörde gemäss Art. 33 Bst. d VGG. Sodann sieht Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes über Massnahmen zur Wahrung der inneren Sicherheit vom 21. März 1997 (BWIS, SR 120) ausdrücklich vor, dass beim Bundesverwaltungsgericht Be­schwerde erhoben werden kann, wenn eine Sicherheitserklärung nicht er­teilt oder mit Vorbehalten versehen wird; dies gilt entsprechend dem Zweck dieser Bestimmung auch, wenn eine positive Risikover­fügung auf­ge­hoben wird. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zur Be­ur­tei­lung der vorliegenden Beschwerde zuständig. 1.3. Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts an­deres bestimmt (Art. 37 VGG). 1.4. Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor der Vor­instanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teil­nahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Ände­rung hat. Der Beschwerdeführer ist als Adressat der Widerrufsverfügung be­trof­fen und hat ein Interesse an deren Aufhebung. Er ist somit zur Be­schwer­de berechtigt. 1.5. Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (vgl. Art. 50 und Art. 52 VwVG) ist einzutreten. 1.6. Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet grundsätzlich mit uneinge­schränkter Kognition. Es überprüft die angefochtene Verfügung auf Rechts­verletzungen - einschliesslich unrich­tiger oder unvollständiger Fest­stellung des rechtserheblichen Sachver­halts und Rechtsfehler bei der Aus­übung des Ermessens - sowie auf An­gemessenheit (Art. 49 VwVG).

2. Am 1. April 2011 ist die Verordnung über die Personensicherheitsprüfungen (PSPV, SR 120.4) in Kraft getreten. Gemäss der Übergangsbestimmung von Art. 32 Abs. 3 PSPV gilt indes für Personensicherheitsprüfungen, die vor dem Inkrafttreten dieser Verordnung eingeleitet worden sind, das bisherige Recht. Auf den vorliegenden Fall findet demnach noch die Verordnung vom 19. Dezember 2001 über die Personensicherheitsprüfungen (aPSPV, AS 202 377) Anwendung, wobei sich die hier relevanten Normen der PSPV und der aPSPV nicht massgeblich unterscheiden.

3. Zunächst ist zu prüfen, ob das Vorgehen der Vorinstanz den Anforderungen an die Wahrung des rechtlichen Gehörs genügt. 3.1. Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossen­schaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) garantiert den Anspruch auf rechtli­ches Gehör. Dies beinhaltet namentlich das Recht, vor dem Erlass einer Ver­fügung angehört zu werden (vgl. Art. 30 Abs. 1 VwVG) und auf die Be­grün­dung von Verfügungen (vgl. Art. 35 Abs. 1 VwVG). Grundsätz­lich führt eine Verletzung des rechtlichen Gehörs im Falle einer Anfech­tung zur Aufhebung einer Verfügung (Ulrich Häfelin/Georg Müller/Fe­lix Uhlmann, Allge­mei­nes Verwal­tungsrecht, 6. Aufl., Zürich/St. Gal­len 2010, Rz. 1672 ff., 1709 ff.; Pier­re Tschan­nen/Ulrich Zimmerli/Mar­kus Mül­ler, Allgemeines Verwal­tungs­recht, 3. Aufl., Bern 2009, § 30 Rz. 35 ff., v.a. Rz. 42). 3.2. Die Begründung der strittigen Widerrufsverfügung ist knapp und weist nur da­rauf hin, dass bei der Prüfung ein interner Fehler unterlaufen sei. Weiter ergibt sich aus den Akten, dass die Widerrufsverfügung ohne vor­heri­ge Anhörung des Beschwer­deführers erging. Insbesondere Letzteres entspricht nicht den Anforderungen des Art. 29 BV. Dennoch ist nicht ohne wei­teres davon auszugehen, dass die Widerrufsver­fügung aufzuheben ist. Ausnahmsweise "heilt" nämlich die Pra­xis aus Grün­den der Prozess­öko­nomie, also zur Vermeidung von forma­listischen Leer­läufen und um eine unnötige Verlängerung von Verfahren zu verhindern, die Verletzung im Rechtsmittelverfahren (eingehend und mit zahlrei­chen Hinweisen Lorenz Kneubühler, Gehörsverletzung und Heilung, Eine Untersuchung über die Rechtsfolgen von Verstössen gegen den Gehörsanspruch, insbe­sondere die Problematik der sogenannten "Hei­lung" in: ZBl 99 [1998] S. 97 ff.). Dies ist namentlich bei nicht besonders schwer­wiegenden Mängeln der Fall, wenn der Berechtigte im Rechts­mit­tel­verfahren noch die Möglichkeit hat, sich eingehend zu äus­sern und eine Prüfung im gleichen Umfang wie durch die Vorinstanz mög­lich ist. Eine Hei­lung ist ebenfalls möglich, wenn eine fehlende Begrün­dung im Rechts­mit­telverfahren nach­ge­holt werden kann (vgl. zum Ganzen BGE 114 Ia 307 E. 4a; 125 V 368 E. 4c/aa; 126 V 130 E. 2b; 126 I 68 E. 2; 134 I 140 E. 5.5; BVGE 2007/30 E. 8.2; 2008/47 E. 3.3.4; vgl. zudem die zahlreichen Praxishinwei­se in den genannten Literaturquellen). 3.3. Im vorliegenden Fall ist zunächst festzuhalten, dass die feh­lende Mög­lich­keit zur vorgängigen Stellungnahme insofern keine Auswirkungen hat­te, als eine Mitwirkung für die Erstellung des Sachverhalts nicht (mehr) erfor­der­lich war. Auch erwächst dem Beschwerdeführer aus der Wi­der­rufs­ver­fü­gung kein schwerer Nachteil, bedeutet sie doch einzig, dass die Prü­fung nochmals aufgenommen wird, und keine Vorwegnahme des Resul­tats. Sodann hatten sowohl der Beschwerde­führer wie auch die Vor­instanz im vorliegenden Verfahren die Gelegenheit, ihre Standpunkte ge­gen­seitig zur Kenntnis zu bringen, insbesondere führ­te die Vorinstanz ihre Be­gründung eingehender aus. Weiter ist von Be­deutung, dass bezüg­lich der materiellen Prüfung keine Kürzung des In­stan­zenzuges erfolgt, da die neue Verfügung wiederum auf dem normalen Rechts­mittelweg anfecht­bar sein wird. Abschliessend ist festzuhalten, dass ein unnötiger Leer­lauf entstehen würde, wenn die formellen Fehler nicht geheilt würden, da eine materiel­le Neuprüfung sowieso möglich ist: Der Beschwerde­füh­rer ar­beitet in ei­nem sensiblen Bereich und wird des­we­gen mindestens al­le fünf Jah­re über­prüft (vgl. Art. 11 i.V.m. Art. 19 Abs. 1 Bst. a aPSPV). So­dann kann die Vor­instanz gemäss Art. 19 Abs. 3 aPSPV vor Ablauf von fünf Jahren eine Wie­derholung der Personen­sicher­heits­prü­fung einleiten, wenn sie begrün­deterweise davon ausgeht, dass neue Ri­siken entstanden sind oder sie Kenntnis von einem Straf­verfahren ge­gen die betroffene Per­son erlangt hat. Das Ergebnis wä­re somit dasselbe, nur würde das Verfahren län­ger dauern. Es ist hier deshalb gerechtfertigt, die Verletzung des Anspruchs auf rechtli­ches Gehör zu heilen.

4. Es ist somit zu prüfen, ob die Vorinstanz die positive Risikoverfügung wider­rufen durf­te, also ob es zulässig ist, die formell bereits rechtskräftige Ver­fügung vom 17. Februar 2010 nachträglich aufzuheben. 4.1. Zum Widerruf von Verfügungen enthalten die einschlägigen Rechtsgrundla­gen, d.h. das VwVG, das BWIS oder die aPSPV, keine Bestimmungen. Die Fra­ge ist daher entsprechend den Grundsätzen des allgemeinen Ver­wal­tungs­rechts zu entscheiden. Demnach ist ein Widerruf grundsätzlich mög­lich, wenn die widerrufende Behörde in einer Abwägung zwischen dem In­teres­se an einer korrekten Rechtsanwendung und den In­teres­sen der Betroffenen an Rechtssicherheit und am Schutz ihres Vertrau­ens in die Verwaltung zum Resultat kommt, dass die richtige Anwen­dung des ob­jektiven Rechts Vorrang hat (BGE 121 II 273 E. 1a/aa; BVGE 2007/29 E. 4; Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., Rz. 995, 997 ff.; Tschan­nen/ Zim­merli/Müller, a.a.O., § 31 Rz. 19 f., 29 ff., 49 ff). 4.2. Vorliegend unterliess es die Vorinstanz versehentlich, eine frühere Risiko­ver­fügung zu berücksichtigen. Es liegt auf der Hand, dass für eine möglichst objektive Überprüfung auch das Er­gebnis einer früheren Si­cher­heits­prü­fung zu konsultieren ist, auch wenn die neue Beurteilung im Resul­tat davon abweichen kann. Somit unterlief der Vorinstanz ein Fehler in der Sachverhaltsfeststellung, weshalb die Grundlage der Überprüfung man­gelhaft und die Verfügung vom 17. Februar 2010 ursprünglich fehlerhaft ist (vgl. Tschannen/Zim­merli/Uhlmann, a.a.O., § 31 Rz. 38). Das Interesse des Beschwerdeführers an einer Aufhebung des Widerrufs be­steht darin, dass die erste (positive) Verfügung wieder Geltung erlangt. Es ist nachvollziehbar, dass der Widerruf nach knapp einem Jahr überraschend kam, zumal der Beschwerdeführer nicht damit rechnen musste, dass die ältere Risikoverfügung der Vorinstanz nicht bekannt war. Dennoch erscheint sein Interesse am Schutz seines Vertrauens in die Tätigkeit der Verwaltung und auch der Rechtssicherheitsaspekt im Zusammen­hang mit dem Widerruf nicht als überaus gewichtig: Wie in Erwägung 2 dar­gelegt, ist eine periodische Wiederholung der Personensicherheitsprüfung geboten und bei gegebenem Anlass auch eine ausserplanmässige Über­prüfung möglich. Die Personensicherheits­prüfung dient dazu, mögliche Ri­siken frühzeitig aufzudecken, und der Beschwerdeführer muss damit rech­nen, regelmässig überprüft zu werden, so dass eine er­gangene Be­urtei­lung nie uneingeschränkt Bestand haben wird. Vor diesem Hintergrund ist das In­teresse an einer korrekten Si­cher­heits­prü­fung unter Berücksichtigung aller erforderlichen Grundlagen stärker zu ge­wichten als das Interesse des Beschwerdeführers an der Aufhebung der Widerrufsverfügung. Der Wi­derruf ist somit zulässig, und die Beschwer­de ist deshalb abzuweisen.

5. Grundsätzlich sind die Verfahrenskosten von der unterliegenden Partei zu tra­gen; ausnahmsweise können sie aber erlassen werden (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Da der Beschwerdeführer zwar unterliegt, aber mit guten Grün­den Beschwerde erhob (vgl. Erwägung 2), recht­fertigt es sich, ihm kei­ne Kos­ten aufzuerlegen. Der geleistete Kosten­vorschuss von Fr. 1'000.- ist ihm nach Rechtskraft dieses Urteils zurück­zu­erstatten. Keine Verfahrenskosten werden Vorinstanz auferlegt (Art. 63 Abs. 2 VwVG). Eine Par­tei­ent­schä­digung ist nicht zu entrichten (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG). Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Es werden keine Kosten erhoben. Der vom Beschwerdeführer geleistete Kos­tenvorschuss von Fr. 1'000.- wird nach Eintritt der Rechtskraft dieses Ur­teils zurückerstattet. Hierzu hat der Beschwerdeführer dem Gericht sei­ne Kon­tonummer bekannt zu geben.

3. Es wird keine Parteientschädigung ausgerichtet.

4. Dieses Urteil geht an:

- den Beschwerdeführer (Gerichtsurkunde)

- die Vorinstanz (Ref-Nr. _______; Einschreiben)

- das Generalsekretariat VBS (Gerichtsurkunde) Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin: Christoph Bandli Nina Dajcar Rechtsmittelbelehrung: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundes­gericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Ange­legenheiten geführt werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichts­gesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begrün­dung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Der angefochtene Entscheid und die Beweismittel sind, soweit sie der Be­schwer­deführer in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). Versand: