A-1102/2022

Bundesverwaltungsgericht Tribunal administratif fédéral Tribunale amministrativo federale Tribunal administrativ federal Abteilung I Postfach CH-9023 St. Gallen Telefon +41 (0)58 465 25 02 Fax +41 (0)58 465 29 80 www.bundesverwaltungsgericht.ch Geschäfts-Nr. A-1102/2022 acc/guj Zwischenverfügungvom 15. Juni 2022 In der Beschwerdesache Parteien A._______, vertreten durch MLaw Lara Märki, Rechtsanwältin, Rechtsberatungsstelle für Asylsuchende Aargau, Beschwerdeführer, gegen Staatssekretariat für Migration SEM, Vorinstanz, Gegenstand Datenschutz; Datenänderung im ZEMIS, stellt das Bundesverwaltungsgericht fest: A. A._______ reichte am 30. Januar 2021 sein zweites Asylgesuch ein. Das Staatssekretariat für Migration SEM trat am 18. März 2021 darauf nicht ein und verfügte die Wegweisung aus der Schweiz. Am 14. Mai 2021 reichte A._______ ein Wiedererwägungsgesuch ein. B. Mit Verfügung vom 7. Februar 2022 wies das SEM das Wiedererwägungsgesuch ab, verfügte die Wegweisung aus der Schweiz und hielt in Ziff. 7 des Dispositivs fest: "Ihre Personendaten lauten im ZEMIS fortan: A._______, ZEMIS-Nr. (...), geb. (...), Staat unbekannt, alias A._______, geb. (...), Sierra Leone. Es wird im ZEMIS ein Bestreitungsvermerk angebracht". C. Gegen diese Verfügung des SEM (nachfolgend: Vorinstanz) erhebt A._______ (nachfolgend: Beschwerdeführer) mit Eingabe vom 8. März 2022 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht und beantragt deren Aufhebung. Er stellt das Begehren, es sei die Vorinstanz anzuweisen, im ZEMIS seine Staatsangehörigkeit mit "Sierra Leone" einzutragen. Eventualiter sei Ziff. 7 aufzuheben und die Sache zur weiteren Sachverhaltsabklärung und Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. In prozessualer Hinsicht stellt er die Anträge, es sei ihm die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und die unentgeltliche Verbeiständung mit der Unterzeichnenden (Frau MLaw Janine Hess) zu bewilligen. D. Mit instruktionsrichterlicher Verfügung vom 16. März 2022 wird der Beschwerdeführer aufgefordert, seine Rechtsbegehren zu klären und gegebenenfalls rechtsgenüglich zu begründen. Bei ungenutzter Frist werde davon ausgegangen, dass die Beschwerde allein den ZEMIS-Eintrag (Ziff. 7 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung) betreffe. E. Der Beschwerdeführer äussert sich mit Stellungnahme vom 28. März 2022 dahingehend, dass sich die Beschwerde einzig gegen den ZEMIS-Eintrag richte. F. Mit Zwischenverfügung vom 12. April 2022 wird das Beschwerdeverfahren von der Abteilung IV an die Abteilung I umgeteilt. Zudem wird das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung aufgrund der Akten gutgeheissen und auf die Erhebung eines Kostenvorschusses verzichtet. Gleichzeitig wird der Beschwerdeführer aufgefordert, sich bis zum 13. Mai 2022 zur Frage zu äussern, ob Frau MLaw Janine Hess als patentierte Anwältin im Anwaltsregister eingetragen sei (mit Beleg). G. Mit Eingabe vom 26. April 2022 zeigt der Beschwerdeführer an, dass er neu von Frau MLaw Lara Märki, Rechtsanwältin, vertreten werde, welche nicht im Anwaltsregister eingetragen sei. Er stellt den geänderten prozessualen Antrag, es sei Frau MLaw Lara Märki, Rechtsanwältin, als unentgeltliche Verbeiständung einzusetzen. H. Auf die weiteren Ausführungen der Parteien und die sich bei den Akten befindlichen Schriftstücke wird - soweit für den vorliegenden Zwischenentscheid relevant - in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1. Die Befugnis zum Entscheid über die unentgeltliche Verbeiständung setzt die voraussichtliche Zuständigkeit in der Hauptsache voraus. Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 31 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021) Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG, sofern sie von Behörden erlassen wurden, die gemäss Art. 33 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) als Vorinstanzen gelten und überdies keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. 1.2. Bei der Verfügung vom 7. Februar 2022 handelt es sich um eine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG. Das Staatssekretariat für Migration SEM ist eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts gemäss Art. 33 Bst. d VGG. Eine Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG ist nicht ersichtlich. Demnach ist das Bundesverwaltungsgericht voraussichtlich zur Behandlung der Beschwerde gegen die angefochtene Verfügung zuständig. 1.3. Gemäss Art. 37 VGG richtet sich das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt. 1.4. Der Beschwerdeführer ist als Adressat der angefochtenen Verfügung sowohl formell als auch materiell beschwert, weshalb er voraussichtlich zur Beschwerde legitimiert ist (vgl. Art. 48 Abs. 1 VwVG). 1.5. Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (vgl. Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG) wird somit in der Hauptsache voraussichtlich einzutreten sein. 1.6. Für das Gesuch betreffend unentgeltliche Rechtsverbeiständung ist die Instruktionsrichterin zuständig (Art. 39 Abs. 1 VGG, Art. 65 Abs. 1 VwVG). 2. 2.1. Der Beschwerdeführer stellte in seiner Beschwerde den prozessualen Antrag, es sei ihm die unentgeltliche Verbeiständung mit der Unterzeichnenden (Frau MLaw Janine Hess) zu bewilligen. Mit Eingabe vom 26. April 2022 beantragt er neu, es sei Frau MLaw Lara Märki, Rechtsanwältin, als unentgeltliche Verbeiständung gemäss Art. 65 Abs. 2 VwVG einzusetzen. Er bringt vor, dass die unentgeltliche Verbeiständung gemäss Art. 65 Abs. 2 VwVG nicht einzig ausdrücklich im Anwaltsregister eingetragenen Anwältinnen und Anwälten vorbehalten sei, sondern auch solchen zustehe, die sich eintragen lassen können. 2.2. Gemäss Art. 65 Abs. 2 VwVG wird einer Partei, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, ein Anwalt als unentgeltlichen Rechtsvertreter bestellt, sofern das Begehren nicht aussichtslos erscheint und es zur Wahrung der Rechte notwendig ist. Es stellt sich vorliegend die Frage, ob unter "Anwalt" jede Person mit einem kantonalen Anwaltspatent zu verstehen ist, die sich nach Art. 8 des Bundesgesetzes über die Freizügigkeit der Anwältinnen und Anwälte (BGFA, SR 935.61) in ein Anwaltsregister eintragen lassen könnte. Oder ob damit einzig Anwältinnen und Anwälte gemeint sind, welche (aktuell) in einem kantonalen Anwaltsregister eingetragen sind. 2.3. Nach der Praxis des Bundesverwaltungsgerichts ist zur Verbeiständung nach Art. 65 Abs. 2 VwVG nicht nur ein Anwaltspatent erforderlich, sondern es wird darüber hinaus verlangt, dass die Anwältin oder der Anwalt auch tatsächlich in einem kantonalen Register eingetragen ist. Ausnahmen sind im Einzelfall aufgrund besonderer Umstände denkbar (vgl. BVGE 2016/37; vgl. auch Martin Kayser/Rahel Altmann, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], 2. Aufl. 2019, Art. 65 Rz. 76 und 77 m.H.). 2.4. Richtig ist der Hinweis des Beschwerdeführers auf eine abweichende Instruktionsverfügung des Bundesverwaltungsgerichts. Darin wurde mit Verweis auf eine Lehrmeinung erwogen, dass die Eintragungsfähigkeit massgeblich sei (vgl. die nicht publizierte Verfügung des BVGer F-5480/2021 vom 4. Januar 2022, S. 3). Ein Blick in die Literatur zeigt, dass auch dort verschiedentlich diese Ansicht vertreten wird, namentlich mit Verweis auf BGE 132 V 200. Hierzu ist jedoch festzuhalten, dass sich die verschiedenen Autoren nicht näher mit der Bestimmung auseinandersetzen (vgl. z.B. Marcel Maillard, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, Art. 65 Rz. 41; Alfred Kölz/Isabelle Häner/Martin Bertschi, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl. 2013, Rz. 661; Hansjörg Seiler, in: Seiler/von Werdt/Güngerich/Oberholzer, Bundesgerichtsgesetz [BGG], Handkommentar, 2. Aufl. 2015, Art. 64 Rz. 43). Zudem erging BGE 132 V 200 nicht zum hier massgebenden und interessierenden Art. 65 VwVG, sondern zu Art. 37 Abs. 4 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG, SR 830.1). Der Beschwerdeführer verweist explizit auf den Autor Marcel Maillard und die bereits genannte Zwischenverfügung. Weiter wird der Antrag nicht begründet. 2.5. Vor diesem Hintergrund besteht vorliegend kein Grund für eine Praxisänderung. Einerseits werden keine besonderen Umstände geltend gemacht, welche vorliegend eine Ausnahme begründen würden, noch sind solche aus den Akten ersichtlich. Andererseits erscheint die Praxis nach wie vor sachgerecht. So untersteht der/die eingetragene (bzw. praktizierende) Anwalt/Anwältin namentlich der besonderen anwaltsrechtlichen Aufsicht (Art. 2 i.V.m. 14 ff. BGFA), mit welcher unter anderem sichergestellt werden kann, dass die obliegenden Berufsregeln (Art. 5 Abs. 2 Bst. e und 12 f. BGFA) - auch und gerade bei Erfüllung eines Mandates in unentgeltlicher Verbeiständung - eingehalten werden (BGE 132 V 200 E. 5.1.4). Zudem ist damit sichergestellt, dass die Prüfung der Eintragungsvoraussetzungen nach Art. 8 BGFA rechtsgleich von einer dafür üblicherweise zuständigen und spezialisierten Behörde erfolgt, welche auch die Aufsicht ausübt. 2.6. Der Beschwerdeführer beantragt die unentgeltliche Rechtsverbeiständung durch Frau MLaw Lara Märki. Diese besitzt nach eigenen Angaben das Rechtsanwaltspatent. Da sie aber unbestrittenermassen nicht in einem kantonalen Anwaltsregister eingetragen ist, ist nach dem Gesagten das Gesuch um Bestellung von Frau MLaw Lara Märki als unentgeltliche Verbeiständung abzuweisen. Demnach verfügt das Bundesverwaltungsgericht:

1. Das Gesuch des Beschwerdeführers um Bestellung von Frau MLaw Lara Märki als unentgeltliche Verbeiständung wird abgewiesen.

2. Ein Doppel der Vernehmlassung der Vorinstanz vom 4. Mai 2022 (samt Aktenverzeichnis in Kopie) geht an den Beschwerdeführer.

3. Der Beschwerdeführer erhält die Gelegenheit, bis zum 18. Juli 2022 eine Replik in 3 Exemplaren und entsprechende Beweismittel einzureichen.

4. Diese Verfügung geht an den Beschwerdeführer und die Vorinstanz. Die Instruktionsrichterin: Der Gerichtsschreiber: Christine Ackermann Joel Günthardt Rechtsmittelbelehrung: Gegen Ziff. 1 dieser Verfügung kann innert 30 Tagen nach Eröffnung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten geführt werden, sofern die Voraussetzungen gemäss Art. 82 ff., 90 ff. und 100 BGG gegeben sind. Die Frist ist gewahrt, wenn die Beschwerde spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplomatischen oder konsularischen Vertretung übergeben worden ist (Art. 48 Abs. 1 BGG). Die Rechtsschrift ist in einer Amtssprache abzufassen und hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten. Die angefochtene Verfügung und die Beweismittel sind, soweit sie die beschwerdeführende Partei in Händen hat, beizulegen (Art. 42 BGG). Versand: