BV.2012.44

Beschluss vom 1. März 2013 Beschwerdekammer Besetzung

Bundesstrafrichter Stephan Blättler, Vorsitz, Emanuel Hochstrasser und Tito Ponti, Gerichtsschreiber Miro Dangubic Parteien

1. A.,

2. B. GMBH,

beide vertreten durch Rechtsanwalt Flurin Turnes,

Beschwerdeführer

gegen

EIDGENÖSSISCHE SPIELBANKENKOMMISSION,

Beschwerdegegnerin

Gegenstand

Sistierung im VStrR; Qualifikation von Geldspielau- tomaten

B u n d e s s t r a f g e r i c h t T r i b u n a l p é n a l f é d é r a l T r i b u n a l e p e n a l e f e d e r a l e T r i b u n a l p e n a l f e d e r a l

Geschäftsnummern: BV.2012.44-45 und BV.2012.46-47

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Sachverhalt:

A. In einem gegen A. und gegen B. GmbH (nachfolgend A. + B.) geführten Verwaltungsstrafverfahren beschlagnahmte die Eidgenössische Spielban- kenkommission (nachfolgend "ESBK") mit Verfügungen vom 23. Juli 2008,

1. Oktober 2008 und 4. März 2009 (ESBK Geschäfts-Nr. 62-2009-027) mehrere Geldspielautomaten (5 "Super Competition", 2 "World Cup", 1 "Volle Dose", 1 "Hot Time"). In einem zweiten, ebenfalls gegen A. + B. ge- führten Verwaltungsstrafverfahren (ESBK Geschäfts-Nr. 62-2012-048) wurde mit Verfügung vom 3. Mai 2012 ein Geldspielautomat des Typs "Hot Fruit" beschlagnahmt.

B. Mit Verfügung vom 24. Oktober 2012 wurde das Verfahren Nr. 62- 2009.027, und mit Verfügung vom 26. November 2012 das Verfahren Nr. 62-2012-048 durch die ESBK sistiert. Gegen diese Sistierungsverfü- gungen führten A. + B. am 26. Oktober 2012 bzw. 29. November 2012 beim Direktor der ESBK Beschwerde. Diese Beschwerden wurden mit Be- schwerdeentscheiden vom 14. November 2012 bzw. 18. Dezember 2012 abgewiesen (BV.2012.44-45 act. 1.1, BV.2012.46-47 act. 1.1).

C. Mit Eingaben vom 21. November 2012 bzw. 22. Dezember 2012 reichten A. + B. am hiesigen Gericht zwei Beschwerden ein und beantragen die Aufhebung der Sistierung der Verwaltungsstrafverfahren und deren Weiter- führung bzw. Einstellung (BV.2012.44-45 act. 1, BV.2012.46-47 act. 1). Nach Eingang der Beschwerdeantworten der Beschwerdegegnerin am

21. Dezember 2012 bzw. 17. Januar 2013 (BV.2012.44-45 act. 6, BV.2012.46-47 act. 6) wurden die Beschwerdeführer zu Beschwerderepli- ken eingeladen, welche am 31. Januar 2013 bzw. 2. Februar 2013 eingin- gen (BV.2012.44-45 act. 11, BV.2012.46-47 act. 8), und der Beschwerde- gegnerin zur Kenntnis zugestellt wurden (BV.2012.44-45 act. 12, BV.2012.46-47 act. 9).

Auf die Anträge und die Ausführungen der Parteien wird, soweit notwendig, in den nachfolgenden rechtlichen Erwägungen näher eingegangen.

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Die Beschwerdekammer zieht in Erwägung:

1. Die von A. + B. geführten Beschwerdeverfahren sind in den wesentlichen Punkten identisch, weshalb es sich rechtfertigt, diese in einem einzigen Beschluss zu erledigen (vgl. BGE 126 V 283 E. 1 S. 285; Urteile des Bun- desgerichtes 6S.709 + 6S.710/2000 vom 26. Mai 2003, E. 1; 1A.60 – 62 vom 22. Juni 2000, E. 1a; ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsver- fahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Auflage, Zürich 1998, Nr. 155 S. 54 f.).

2.

2.1 Art. 57 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 18. Dezember 1998 über Glücks- spiele und Spielbanken (Spielbankengesetz, SBG, SR.935.52) besagt, dass bei der Verfolgung von Widerhandlungen gegen das SBG das Bun- desgesetz vom 22. März 1974 über das Verwaltungsstrafrecht (VStrR; SR 313.0) zur Anwendung gelangt. Verfolgende Behörde ist dabei das Sekretariat der ESBK.

2.2 Gegen einen Beschwerdeentscheid im Sinne von Art. 27 Abs. 2 VStrR kann bei der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts Beschwerde ge- führt werden (Art. 27 Abs. 3 VStrR i.V.m. Art. 37 Abs. 2 lit. b StBOG). Zur Beschwerde ist berechtigt, wer durch den Beschwerdeentscheid berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung hat (Art. 28 Abs. 1 VStrR). Die Beschwerde gegen einen Beschwerdeentscheid ist innert drei Tagen, nachdem dieser dem Beschwerdeführer eröffnet wur- de, schriftlich mit Antrag und kurzer Begründung einzureichen (Art. 28 Abs. 3 VStrR). Während mit der Beschwerde gegen Zwangsmassnahmen auch die unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachverhalts und die Unangemessenheit gerügt werden kann (Art. 28 Abs. 2 VStrR), ist die Beschwerde gegen gestützt auf Art. 27 VStrR ergangene Beschwerdeent- scheide nur wegen Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich Über- schreitung oder Missbrauch des Ermessens zulässig (Art. 27 Abs. 3 VStrR).

Die angefochtenen Beschwerdeentscheide vom 14. November 2012 bzw.

18. Dezember 2012 gingen bei den Beschwerdeführern am 19. Novem- ber 2012 bzw. am 20. Dezember 2012 ein. Die Beschwerden vom 21. No- vember 2012 (Versand 22. November 2012) und vom 22. Dezember 2012 (Versand 24. Dezember 2012) erfolgten demnach fristgerecht (Art. 31 Abs. 2 VStrR i.V. m. Art. 90 und Art. 91 Abs. 1 und 2 StPO). Da die weite-

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ren Eintretensvoraussetzungen zu keinen Bemerkungen Anlass geben ist auf die Beschwerden einzutreten.

3.

3.1 Das VStrR enthält keine explizite Bestimmung zur Sistierung eines laufen- den Verfahrens. Dennoch muss auch im Verwaltungsstrafverfahren die Möglichkeit einer Sistierung bestehen, ist doch das Rechtsinstitut der Sis- tierung eines laufenden Verfahrens im Schweizerischen Strafprozessrecht verwurzelt, und durch sie wird die Rechtsstellung des Beschuldigten nicht verschlechtert – sie bewirkt keine Unterbrechung der Verfolgungsverjäh- rung (FREI, Kommentar zum Militärstrafprozess, Zürich/Basel/Genf 2008, Art. 145 MStP N. 92). Zudem hat die Untersuchungsbehörde ohnehin die faktische Möglichkeit, das Verfahren vorläufig einzustellen, indem sie ganz einfach während eines bestimmten Zeitraums keine Untersuchungshand- lungen vornimmt. Da sie mit dem Erlass einer Verfügung auch Transparenz schafft, wäre es zudem unzweckmässig, ihr die Möglichkeit der Sistierung abzusprechen.

3.2 Die Beschwerdegegnerin macht geltend, dass sie die Strafuntersuchungen 62-2009-027 bzw. 62-2012-048 im Hinblick auf die Qualifikationsverfahren 512-006, 512-007 und 512-008 gemäss Art. 61 Abs. 1 der Verordnung vom

24. September 2004 über Glücksspiele und Spielbanken (Spielbankenver- ordnung, VSBG, SR 935.521), welche zurzeit vor der ESBK hängig seien, sistiert habe. Da erst in den Qualifikationsverfahren festgestellt werde, ob es sich bei "Volle Dose", "Hot Time" und "Hot Fruit" um Glücksspielautoma- ten im Sinne des Spielbankengesetzes handle, seien diese Verfahren für den Fortgang der Verwaltungsstrafverfahren ausschlaggebend.

3.3 Die Sistierung eines laufenden Strafverfahrens ist insbesondere zulässig, wenn der Ausgang eines anderen Verfahrens massgebend für den Fort- gang des strafrechtlichen Verfahrens ist (OMLIN, Basler Kommentar, Frei- burg/Luzern/Lausanne 2010, Art. 314 StPO N. 14). Folglich ist vorliegend zu prüfen, ob der Ausgang der Verwaltungsverfahren bezüglich der Qualifi- kation der Spielautomaten "Volle Dose", "Hot Time" und "Hot Fruit" mass- gebend für den Fortgang der Strafverfahren 62-2009-027 bzw. 62-2012- 048 ist.

Vorliegend richtet sich die Untersuchung gegen grundsätzlich nach kanto- nalen Gesetzen geregelte Spielsalons, in welchen Glücksspiele im Sinne des Spielbankengesetzes nicht zulässig sind. Die Beschwerdeführer be- haupten offenbar im Untersuchungsverfahren, es handle sich bei den zur

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Frage stehenden Automaten nicht um Glücks-, sondern um Geschicklich- keitsspielautomaten, deren Verwendung gemäss SBG auch ausserhalb konzessionierter Spielbanken erlaubt ist.

Die Beschwerdegegnerin ist der Meinung, vorliegend handle es sich um den Anwendungsfall von Art. 56 Abs. 1 lit. c. SBG, also das Aufstellen von Glücksspielautomaten ohne Prüfung, Konformitätsbewertung oder Zulas- sung (BV.2012.44-45 act. 6, BV.2012.46-47 act. 6 S. 2).

Das Bundesgericht hat in BGE 138 IV 106 E. 5.3.2 bezüglich Art. 56 SBG Folgendes festgehalten:

"Der Betrieb eines Spielautomaten ausserhalb einer konzessionierten Spielbank kann diesen Straftatbestand nur erfüllen, wenn der Automat durch Verfügung der Eidgenössischen Spielbankenkommission als Glücksspielautomat qualifiziert wor- den ist und allfällige Rechtsmittel gegen diese Verfügung keine aufschiebende Wir- kung haben. Vor dem Erlass einer solchen Verfügung kann der Tatbestand von Art. 56 Abs. 1 lit. a SBG nicht erfüllt sein, weil noch nicht feststeht, ob es sich bei dem in Betrieb stehenden Automaten nach der Einschätzung der zu diesem Ent- scheid zuständigen ESBK um einen Glücksspielautomaten handelt. Vor dem Erlass der Feststellungsverfügung der ESBK können durch den Betrieb des Automaten al- lenfalls andere Tatbestände erfüllt werden, etwa der Tatbestand von Art. 56 lit. c SBG".

Vorliegend ist unbestritten, dass die beschlagnahmten Geldspielautomaten noch nicht durch die ESBK qualifiziert wurden; bei einem der Automaten wird behauptet, es läge eine Typenqualifikation vor (siehe BV.2012.46-47 act. 1, S. 3, act. 1.2 und die anschliessende Bemerkung). Es ist deshalb gemäss dem obenstehenden Entscheid des Bundesgerichts möglich, dass die Beschwerdeführer durch das Aufstellen der Automaten in ihren Spielsa- lons den Tatbestand von Art. 56 lit. c. SBG erfüllt haben. Erste Vorausset- zung zur Aufklärung des Sachverhalts bildet die Qualifikation der konkreten beschlagnahmten Automaten, welche momentan offenbar noch nicht abge- schlossen ist. Ergibt sich aus der Qualifikation, dass die Automaten als Glücksspielautomaten zu gelten haben, so haben die Beschwerdeführer wohl den Tatbestand von Art. 56 Abs. 1 lit. c SBG erfüllt. Folglich erfolgte die Sistierung der Strafuntersuchung durch die Beschwerdegegnerin zu Recht.

Seit der Eröffnung der Strafuntersuchung - erste Beschlagnahme 23. Juli 2008 - ist jedoch bereits sehr viel Zeit verstrichen, weshalb die Beschwer- degegnerin angewiesen wird, die Strafverfahren – bzw. das Qualifikations-

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verfahren der ESBK - zügig voranzutreiben, um sich nicht dem Vorwurf ei- ner unverhältnismässigen Verfahrensdauer und damit der Verletzung des Beschleunigungsgebotes auszusetzen.

Bezüglich des beschlagnahmten Geldspielautomaten "Hot Fruit" machen die Beschwerdeführer geltend, dieser sei von der ESBK bereits geprüft, qualifiziert und als Geschicklichkeitsspielautomat eingestuft worden (BV.2012.46-47 act. 1, S. 3, act. 1.2). Dazu ist zu sagen, dass es sich bei diesem Automaten gemäss act. 1.2 zwar um den Typ "Hot Fruit V.1.7" handelt; die Typen und Softwareidentität des gemäss act. 1.2 geprüften Au- tomatentyps mit dem im vorliegenden Verfahren beschlagnahmten Auto- maten (siehe auch Art. 62 lit. b. VSBG) damit jedoch nicht erwiesen ist. Auch hier wird, wie bereits dargestellt, erst das Qualifikationsverfahren der ESBK Antworten liefern.

3.4 Von einer blossen Sistierung wäre abzusehen gewesen, wenn die Gegens- tand des Strafverfahrens bildenden Sachverhalte bereits verjährt wären. Dies ist allerdings nicht der Fall. Art. 57 Abs. 2 SBG ist "lex specialis" zu Art. 11 Abs. 1 VStrR (EICKER/FRANK/ACHERMANN, Verwaltungsstrafrecht und Verwaltungsstrafverfahrensrecht, Bern 2012, S. 83) und gemäss Art. 57 Abs. 2 SBG würden Übertretungen im Sinne des Spielbankengeset- zes in fünf Jahren verjähren. Diese Bestimmung wurde jedoch (noch) nicht an den neuen AT StGB angepasst. Gemäss Art. 57 Abs. 2 SBG i.V.m. Art. 333 Abs. 6 lit. b StGB würden Übertretungen im Sinne von Art. 56 SBG in zehn Jahren verjähren. Die Verjährungsfrist für Vergehen im Sinne des Spielbankengesetzes beträgt hingegen lediglich sieben Jahre (Art. 57 Abs. 1 Satz 1 SBG i.V.m. Art. 2 VStrR und Art. 97 Abs. 1 lit. c StGB). Das Bundesgericht hielt dazu fest, es könne nicht sein, dass für Übertretungen eine längere Verjährungsfrist gelte als für nach dem gleichen Gesetz zu ahndenden Vergehen. Führe die Regelung von Art. 336 Abs. 6 StGB im Nebenstrafrecht dazu, dass für Übertretungen eine längere Verjährungsfrist als für Vergehen desselben Gesetzes gelte, reduziere sich die für Übertre- tungen geltende Verjährungsfrist entsprechend. Die Verjährungsfrist für Übertretungen im Sinne des Spielbankengesetzes betrage daher gleich wie die Verjährungsfrist für die Vergehen im Sinne dieses Gesetzes sieben Jahre (Urteil des Bundesgerichtes 6B_770/2010 vom 28. Februar 2011, E. 5.2 mit Hinweis auf BGE 134 IV 328 E. 2.1). Somit verjähren vorliegend die den Beschwerdeführern vorgeworfenen Übertretungen nach sieben Jahren.

3.5 Nach dem Gesagten erweisen sich die Beschwerden als unbegründet und sind abzuweisen.

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4.

4.1 Gemäss Art. 25 Abs. 4 VStrR richtet sich die Kostenpflicht im Beschwerde- verfahren vor der Beschwerdekammer nach Art. 73 StBOG; Art. 73 StBOG verweist seinerseits auf das Reglement des Bundesstrafgerichts vom

31. August 2010 über die Kosten, Gebühren und Entschädigungen in Bun- desstrafverfahren (BStKR; SR 173.713.162), welches gemäss seinem Art. 22 Abs. 3 grundsätzlich auch auf Verfahren Anwendung findet, die im Zeitpunkt seines Inkrafttretens hängig sind. Da dem BStKR jedoch keine Regelung über die Verteilung der Gerichtskosten zu entnehmen ist, ist er- gänzend die Regelung des BGG anzuwenden, was auch der bisherigen gesetzlichen Regelung entspricht (vgl. den Beschluss des Bundesstrafge- richts BV.2011.2 vom 16. März 2011, E. 2).

4.2 Als unterliegende Partei haben somit die Beschwerdeführer die Kosten zu tragen (Art. 66 Abs. 1 BGG analog). Die Gerichtsgebühr ist auf Fr. 1'500.-- festzusetzen.

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Demnach erkennt die Beschwerdekammer:

1. Die Verfahren BV.2012.44-45 und BV.2012.46-47 werden vereinigt.

2. Die Beschwerden werden abgewiesen.

3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'500.-- wird den Beschwerdeführern auferlegt. Unter Berücksichtigung des durch die Beschwerdeführerin 2 geleisteten Kos- tenvorschusses von insgesamt Fr. 3'000.- wird die Bundesstrafgerichtskasse angewiesen, den Betrag von Fr. 1'500.- an die Beschwerdeführerin 2 zu- rückzuerstatten.

Bellinzona, 1. März 2013

Im Namen der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts

Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

Zustellung an

- Rechtsanwalt Flurin Turnes - Eidgenössische Spielbankenkommission

Rechtsmittelbelehrung Gegen diesen Entscheid ist kein ordentliches Rechtsmittel gegeben.