BV.2005.28

B u n d e s s t r a f g e r i c h t T r i b u n a l p é n a l f é d é r a l T r i b u n a l e p e n a l e f e d e r a l e T r i b u n a l p e n a l f e d e r a l Geschäftsnummer: BV.2005.28

Entscheid vom 28. November 2005 Beschwerdekammer Besetzung

Bundesstrafrichter Emanuel Hochstrasser, Vorsitz, Andreas J. Keller und Tito Ponti, Gerichtsschreiberin Petra Williner

Parteien

A. AG, vertreten durch Advokat Benno Bucher,

Beschwerdeführerin

gegen

SWISSMEDIC, Schweizerisches Heilmittelinstitut,

Beschwerdegegnerin Vorinstanz

EIDGENÖSSISCHES DEPARTEMENT DES IN- NERN

Gegenstand

Beschwerde gegen ein Auskunftsbegehren (Art. 27 i.V.m. Art. 40 VStrR)

- 2 -

Sachverhalt:

A. Am 13. Februar 2004 eröffnete die Swissmedic, Schweizerisches Heilmit- telinstitut (nachfolgend „Swissmedic“) ein Verwaltungsstrafverfahren gegen C. (nachfolgend „C.“), Delegierter des Verwaltungsrats der E. AG und Vi- zepräsident der A. AG (nachfolgend „A.“), sowie B. (nachfolgend „B.“), CEO der A. AG, wegen Verdachts der Widerhandlung gegen das Heilmittelge- setz (act. 6.1, S. 45 ff.). Mit Verfügung vom 16. Februar 2004 forderte die Swissmedic C. und B. bzw. die A. AG und die E. AG auf, verschiedene Auskünfte zu erteilen und Dokumente einzureichen, insbesondere eine Zu- sammenstellung der einzelnen mit dem Präparat D. belieferten Kundinnen und Kunden, unter Beilage der jeweiligen Rechnungskopie (act. 6.1, S. 59 ff.). Diese Verfügung blieb unangefochten, und die Adressaten kamen ihr diesbezüglich am 12. März 2004 insofern nach, als dass sie eine Liefe- rungsliste unter Abdeckung bzw. Weglassung der Kundennamen einreich- ten (act. 6.1, S. 91 ff.). Mit Verfügung vom 13. Juli 2004 forderte die Swissmedic C. und B. bzw. die A. AG deshalb unter anderem auf, die Na- men der Kundinnen und Kunden gemäss einer beigelegten Liste „Grösste Einzelkunden“ für definierte Zeiträume bekannt zu geben (act. 6.1, S. 131 ff.).

B. Gegen diese Verfügung führte die A. AG mit Eingabe vom 19. Juli 2004 Beschwerde beim Eidgenössischen Departement des Innern (nachfolgend „EDI“) und beantragte, die Verfügung sei aufzuheben, soweit sie die Offen- legung der Kundennamen der A. AG anordne (act. 1, S. 6, act. 1.1, S. 3). Das EDI wies die Beschwerde mit Entscheid vom 27. Juni 2005 ab (act. 1.1).

C. Mit Eingabe vom 1. Juli 2005 gelangt die A. AG gegen diesen Entscheid an die Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts und verlangt bezüglich der Offenlegung der Kundennamen dessen Aufhebung bzw. die entspre- chende Aufhebung der Verfügung der Swissmedic vom 13. Juli 2005 (rec- te: 13. Juli 2004), unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. Eventualiter sei die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Zu- dem sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen (act. 1). Nach Durchführung des Schriftenwechsels betreffend das letztere Begeh- ren (act. 5 und 6) wurde die am 4. Juli 2005 vorläufig gewährte aufschie- bende Wirkung (act. 2) am 19. Juli 2005 für die Dauer des Beschwerdever- fahrens erteilt (act. 8).

- 3 -

In der Sache selber verlangt die Swissmedic mit Beschwerdeantwort vom

29. Juli 2005 die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde (act. 10).

Das EDI schliesst mit Stellungnahme vom 9. August 2005 ebenfalls auf kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde (act. 11).

Mit Replik vom 13. September 2005 hält die A. AG an ihren Rechtsbegeh- ren vollumfänglich fest (act. 15). Diese Eingabe wurde der Swissmedic und dem EDI am 16. September 2005 zur Kenntnis gebracht (act. 16 und 17).

Auf die Ausführungen der Parteien und der Vorinstanz sowie die einge- reichten Akten wird, soweit erforderlich, in den rechtlichen Erwägungen eingegangen.

Die Beschwerdekammer zieht in Erwägung:

1.

1.1 Gegen einen im Sinne von Art. 27 Abs. 4 i.V.m. Abs. 1 VStrR ergangenen Beschwerdeentscheid kann bei der Beschwerdekammer des Bundesstraf- gerichts Beschwerde geführt werden (Art. 27 Abs. 3 VStrR). Zur Beschwer- de berechtigt ist, wer durch den Beschwerdeentscheid berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung oder Änderung hat (Art. 28 Abs. 1 VStrR). Die Beschwerde ist innert drei Tagen, nachdem dem Be- schwerdeführer der Beschwerdeentscheid eröffnet worden ist, bei der zu- ständigen Behörde schriftlich mit Antrag und kurzer Begründung einzurei- chen (Art. 28 Abs. 3 VStrR).

1.2 Der angefochtene Beschwerdeentscheid datiert vom 27. Juni 2005 und ging tags darauf beim Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin ein. Mit Postaufgabe der begründeten Beschwerde am 1. Juli 2005 an die Be- schwerdekammer des Bundesstrafgerichts – mithin an die zuständige Be- hörde – ist die dreitägige Beschwerdefrist gewahrt (act. 1 und 1.1). Als Adressatin ist die Beschwerdeführerin überdies durch die angefochtene Verfügung im obgenannten Sinne beschwert und damit zur Beschwerde le- gitimiert. Auf die Beschwerde ist somit grundsätzlich einzutreten.

1.3 Während mit der Beschwerde gegen Zwangsmassnahmen (Art. 26 VStrR) auch die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit gerügt werden kann (Art. 28

- 4 -

Abs. 2 VStrR), ist die Beschwerde gegen gestützt auf Art. 27 VStrR ergan- gene Beschwerdeentscheide nur wegen Verletzung von Bundesrecht, ein- schliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, möglich (Art. 27 Abs. 3 VStrR). Soweit sich die Beschwerdeführerin daher gegen tatsächliche Feststellungen des angefochtenen Entscheids wendet, ist dar- auf nicht einzutreten (BGE 119 Ib 12, 14 f. E. 1b).

2.

2.1 Zur Eröffnung eines Strafverfahrens – worunter selbstverständlich auch ein Verwaltungsstrafverfahren fällt – bedarf es eines hinreichenden Tatver- dachts (vgl. BGE 120 IV 226, 237 f. E. 4b; HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, Schweizerisches Strafprozessrecht, 6. Aufl., Basel 2005, S. 178 N. 4). Hier- für ist keine hohe Wahrscheinlichkeit einer Bestrafung erforderlich; vielmehr genügt es, wenn nicht bloss eine unbestimmte Möglichkeit für ein strafba- res Verhalten gegeben ist, sondern konkrete Anhaltspunkte dafür vorliegen. Eine Untersuchung ist demnach immer dann zu eröffnen, wenn aufgrund einer vorläufigen Beurteilung der Indizienlage ein strafbares Verhalten nicht ausgeschlossen werden kann (vgl. OBERHOLZER, Grundzüge des Strafpro- zessrechts, 2. Aufl., Bern 2005, N. 1336).

Gemäss des hier massgebenden Art. 33 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom

15. Dezember 2000 über Arzneimittel und Medizinprodukte (Heilmittelge- setz, HMG; SR 812.21) dürfen Personen, die Arzneimittel verschreiben oder abgeben, und Organisationen, die solche Personen beschäftigen, für die Verschreibung oder die Abgabe eines Arzneimittels geldwerte Vorteile weder gewährt noch angeboten noch versprochen werden. Zulässig sind laut Abs. 3 desselben Artikels jedoch geldwerte Vorteile von bescheidenem Wert, die für die medizinische oder pharmazeutische Praxis von Belang sind, sowie handelsübliche und betriebswirtschaftlich gerechtfertigte Rabat- te, die sich direkt auf den Preis auswirken. Bei Widerhandlung gegen diese Bestimmungen liegt eine Übertretung im Sinne von Art. 87 Abs. 1 lit. b HMG vor, die gemäss Art. 90 Abs. 1 HMG von der Beschwerdegegnerin zu verfolgen ist.

2.2 Die Beschwerdeführerin räumt in ihrer Eingabe vom 12. März 2004 ein, vom 1. bis 31. Juli 2003 den Apothekern und selbstdispensierenden Ärzten ein Einführungsangebot für das Präparat D. unterbreitet zu haben. Dieses Angebot offerierte den Abnehmern eine Vergünstigung von 33%, indem ih- nen die Gratisware von 5 Packungen auf 10 bestellte und bezahlte Pa- ckungen versprochen wurde. Nach Ablauf dieses Zeitraums sei noch eine Vergünstigung von 23%, d.h. eine Gratislieferung von 3 Packungen auf ei-

- 5 -

ne Bestellung und Bezahlung von 10 Packungen, angeboten worden (act. 6.1, S. 91 ff.).

Die Beschwerdeführerin erzielte im Monat Juli 2003 mit dem besagten Prä- parat einen Umsatz von Fr. 2'374'948.--, während sich dieser schon im darauf folgenden Monat lediglich auf Fr. 297'519.-- belief (act. 6.1, S. 145). Diese Zahlen lassen darauf schliessen, dass es sich bei der Einführungs- aktion um ein aussergewöhnlich günstiges Angebot gehandelt haben muss. Überdies ergibt ein summarischer Vergleich mit weiteren Spezialaktionen in der Pharmabranche, dass ein Rabatt von 33% als ungewöhnlich hoch zu bezeichnen ist (Separatbeilage 1 zu den Gegenbemerkungen [zur Stel- lungnahme der Vorinstanz] vom 20. September 2004, Reg. April 04, Mai 04 und Juni 04). Allein schon gestützt auf diese Ausführungen besteht der hin- reichende Verdacht, dass Beschwerdeführerin den Abnehmern mit dieser Spezialaktion in unzulässiger Weise geldwerte Vorteile angeboten bzw. versprochen und mithin gegen das Heilmittelgesetz verstossen hat. Die Beschwerdegegnerin hat folglich zu Recht am 13. Februar 2004 ein Ver- waltungsstrafverfahren gegen C. und B. als verantwortliche Personen der Beschwerdeführerin eingeleitet. Ob und inwiefern sich dieser Tatverdacht bestätigt, wird sich im Verlaufe des Verfahrens zeigen.

3.

3.1 Das Untersuchungsverfahren dient vor allem dazu, durch Prozesshandlun- gen verschiedenster Art den Sachverhalt in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht abzuklären (vgl. HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, a.a.O., S. 391 N. 2 und S. 376 N. 8). Dabei hat die untersuchende Behörde das Verhältnis- mässigkeitsprinzip als Grundsatz staatlichen Handelns zu beachten (Art. 5 Abs. 2 BV), wonach eine Untersuchungshandlung für die Erreichung des Untersuchungsziels notwendig und geeignet sein muss. Kann dieses Ziel durch Massnahmen verschiedener Härte erreicht werden, so ist nach Massgabe des Subsidiaritätsprinzips zumindest vorerst die mildere Mass- nahme zu wählen. Beim Einsatz der Untersuchungmassnahmen muss überdies zwischen dem angestrebten Ziel und dem Eingriff in die Interes- sen des Betroffenen ein vernünftiges Verhältnis bestehen (Verhältnismäs- sigkeit im engeren Sinne; vgl. SCHMID, Strafprozessrecht, 4. Aufl., Zürich 2004, N. 686; vgl. HAUSER/SCHWERI/HARTMANN, a.a.O., S. 325 N. 8 ff.).

3.2 Im Rahmen des vorliegenden Untersuchungsverfahrens ist unzweifelhaft rechtserheblich, ob es sich bei den Abnehmern um Personen im Sinne von Art. 33 HMG handelt. Allein schon unter diesem Gesichtspunkt und ohne zusätzlich auf das selbstverständlich ebenfalls legitime Interesse der Straf-

- 6 -

verfolgungsbehörden an allfälligen weiteren Straftaten oder -tätern in die- sem Zusammenhang einzugehen, ist die namentliche Kenntnis der Ab- nehmer für das vorliegende Verfahren notwendig.

Zur Erlangung der streitigen Kundennamen erscheinen mehrere der ge- setzlich vorgesehenen Untersuchungsmassnahmen geeignet. Insbesonde- re bieten sich sowohl eine Durchsuchung als auch eine Beschlagnahme von Papieren im Sinne von Art. 45 ff. VStrR an. In Berücksichtigung des Subsidiaritätsprinzips hat die Beschwerdegegnerin jedoch – zumindest vorerst – keine Zwangsmassnahme im vorstehenden Sinne angeordnet, sondern die mildere und für die vorliegende Situation ebenfalls geeignete Eingriffsform des Auskunftsbegehrens im Sinne von Art. 40 VStrR gewählt.

Im Übrigen wiegt das Interesse der Öffentlichkeit an der Durchsetzung des Strafanspruchs schwerer als das Interesse der Beschwerdeführerin an der Geheimhaltung der Kundennamen. Dies insbesondere vor dem Hinter- grund, als dass die Beschwerdegegnerin dem Amtsgeheimnis untersteht und die Beschwerdeführerin ihrerseits weder das Amts- noch das Berufs- geheimnis anrufen kann. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuwei- sen, dass sogar das im Vergleich zu den geltend gemachten Geschäftsge- heimnissen ungleich schwerer wiegende Bankgeheimnis hinter dem Straf- verfolgungsinteresse zurückzustehen hat (vgl. BGE 119 IV 175, 177 f. E. 3).

Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, die Bekanntgabe der Kun- denamen sei insofern unverhältnismässig, als dass bereits heute feststehe, ein strafbares Verhalten sei mangels Weitergabepflicht der gewährten Ra- batte ausgeschlossen, ist sie nicht zu hören. Im Rahmen des Untersu- chungsverfahrens geht es nicht darum, über die Auslegung und Anwen- dung des materiellen Rechts zu debattieren oder gar die rechtliche Würdi- gung des Sachverhalts vorweg zu nehmen. Vielmehr dient die Untersu- chung der Abklärung des tatsächlich und rechtlich erheblichen Sachver- halts, wobei der Entscheid, welche Informationen für ein Verfahren relevant und auf welche Weise diese zu erheben sind, der Untersuchungsbehörde zusteht (vgl. BGE 119 IV 175, 177 f. E. 3). Es wird alsdann Aufgabe des Sachrichters sein zu bestimmen, ob aufgrund des erhobenen Sachverhalts ein bestimmter Tatbestand erfüllt ist oder nicht.

Damit ist das angefochtene Auskunftsbegehren für das Erreichen des an- gestrebten Untersuchungsziels nicht nur notwendig und geeignet, sondern auch verhältnismässig im engeren Sinn. Demnach erweist sich die Be- schwerde als unbegründet und ist folglich abzuweisen.

- 7 -

4.

4.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat die Beschwerdeführerin die Kos- ten desselben zu tragen (Art. 25 Abs. 4 VStrR i.V.m. Art. 245 BStP und Art. 156 Abs. 1 OG). In Berücksichtigung des Entscheids über die Gewäh- rung der aufschiebenden Wirkung vom 19. Juli 2005 ist die Gerichtsgebühr auf Fr. 2’000.-- anzusetzen (Art. 3 des Reglements vom 11. Februar 2004 über die Gerichtsgebühren vor dem Bundesstrafgericht; SR 173.711.32). Da entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerin keine Gründe für eine Reduktion der Gerichtsgebühr bestehen – schliesslich stellen sich zu- mindest in diesem Beschwerdeverfahren wie aufgezeigt keine ungewöhnli- chen Rechtsfragen – wird diese der Beschwerdeführerin, unter Anrechnung des geleisteten Kostenvorschusses von Fr. 500.--, auferlegt.

4.2 Aufgrund des Verfahrensausgangs wird keine Parteientschädigung ausge- richtet (Art. 25 Abs. 4 VStrR i.V.m. Art. 245 BStP und Art. 159 Abs. 1 und 2 OG).

- 8 -

Demnach erkennt die Beschwerdekammer:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

2. Die Gerichtskosten von Fr. 2'000.-- werden der Beschwerdeführerin aufer- legt, unter Anrechnung des Kostenvorschusses von Fr. 500.--.

3. Es wird keine Parteientschädigung ausgerichtet.

Bellinzona, 28. November 2005

Im Namen der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts

Der Präsident: Die Gerichtsschreiberinin:

Zustellung an

- Advokat Benno Bucher - Swissmedic, Schweizerisches Heilmittelinstitut - Eidgenössisches Departement des Innern

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid ist kein ordentliches Rechtsmittel gegeben.