RRB-75

1 Entscheid des Regierungsrates zum PRK Fall Nr. 75

Auszug aus dem Entscheid des Regierungsrates vom 29. Oktober 2008 i.S. C. ge- gen den vom Departement D. verfügten schriftlichen Verweis gemäss § 24 Abs. 2 Personalgesetz (PG).

Inhaltsverzeichnis

Rechtsprobleme Welche Themen betrifft dieser Entscheid? S. 1 Sachverhalt Kurze Schilderung der Geschehnisse S. 1 Rechtliche Erwägungen Begründung der Personalrekurskommis- sion S. 3 Entscheid u. Rechtskraft Entscheid des Regierungsrates S. 6 Schlussfolgerungen d. ZPD Lehren, welche aus dem Entscheid gezo- gen werden können S. 6 Relevante Rechtsnormen Auf welche Rechtsnormen stützt sich die- ser Entscheid? S. 7

I. Rechtsprobleme

1. Sexuelle Belästigung und Fürsorgepflicht des Arbeitgebers (E. 2)

II. Sachverhalt

1. Herr C. arbeitet seit 1. September 1994 im Departement D. Zu seinen Aufgaben ge- hörte unter anderem die Betreuung von Auszubildenden.

2. In der Zeit von September bis November 2004 sandte Herr C. Frau S., Sekretärin im Departement D., mehrere Kurzmitteilungen (SMS) mit sexuellen Inhalten. Am

29. Oktober 2004 kam er dabei unter anderem auf „sein Edelstes“ zu sprechen, er- wähnte „gekochte Eier“, „geplatzte Würste“, und dass er „nackt durch die Wohnung renne“. Er stellte Fragen nach „dem Geniessen des Augenblicks“ und „Hilfsmitteln“. Nachdem ihm Frau S. zu verstehen gegeben hat, dass ihr diese SMS zu „frech“ sind, hat ihr Herr C. am 31. Oktober 2004 erneut ein SMS zukommen lassen, worin er nach einem „Tipp“ für einen in der Wäsche eingegangenen „Gummi(-zug?)“ ersuchte. Dies führte dazu, dass sich Frau S. an den Leiter F. wandte.

3. In einem Gespräch am 16. Dezember 2004 mit F. und D., Personalverantwortliche, erhielt Herr C. die Gelegenheit, zu den Vorwürden von S. Stellung zu nehmen. Er

2 wurde auch über die möglichen Konsequenzen eines allfälligen weiteren Vorfalles informiert. Zudem wurde ihm eine Broschüre über sexuelle Belästigung mitgegeben. Am 17. Dezember 2004 unterzeichnete Herr C. eine Aktennotiz über den Inhalt des Gespräches.

4. Am 21. Juli 2006 erhielt Herr F. ein Schreiben von Frau T., welche sich zum damali- gen Zeitpunkt im Departement D. in Ausbildung befand. Diese berichtete, sie sei e- benfalls von September bis November 2004 von Herrn C. mit Kurzmitteilungen sexu- ellen Inhalts belästigt worden. Herr F. orientierte Herrn C. in einem persönlichen Ge- spräch am 24. Juli 2006 über die Vorwürfe.

5. Am 14. August 2006 erläuterte Frau E. von der betrieblichen Sozialberatung des Q., welche als Fachfrau miteinbezogen wurde, Herrn C. den Stellenwert sexueller Beläs- tigung am Arbeitsplatz.

6. Mittels Verfügung vom 17. August 2006 erteilte das Departements D. Herrn C. auf- grund sexueller Belästigung von Mitarbeiterinnen mittels SMS einen schriftlichen Verweis gemäss § 24 Abs. 2 Personalgesetz.

7. Herr C., vertreten durch Herrn V., Advokat, reichte gegen die Verfügung am 28. Au- gust 2006 Rekurs bei der Personalrekurskommission ein. Diese wies den Rekurs mit Entscheid vom 23. Oktober 2007 ab.

8. Am 5. November 2007 meldete Herr C., vertreten durch seinen Anwalt V., Rekurs gegen den Entscheid der Personalrekurskommission vom 23. Oktober 2007 beim Regierungsrat an.

9. Die schriftliche Eröffnung des Entscheids der Personalrekurskommission erfolgte am

29. Mai 2008. Am 30. Juni 2008 reichte Herr C. die schriftliche Rekursbegründung nach und beantragte, es sei der Entscheid der Personalrekurskommission vom

23. Oktober 2007 vollumfänglich aufzuheben und der ausgesprochene Verweis wie- der zurückzunehmen.

10. Das Departement D. beantragte in seinem Schreiben vom 14. August 2008 die Ab- weisung des Rekurses.

11. […]

3 III. Rechtliche Erwägungen

1. […]

2. Gemäss § 16 Abs. 2 PG besteht für sexuelle Belästigungen ein Beschwerderecht der durch die sexuelle Belästigung betroffenen Personen an die Personalrekurskommis- sion, welches auf ein Jahr befristet ist. Der Rekurrent macht geltend, dass aufgrund dieser expliziten und gesonderten Regelung innerhalb des Personalgesetzes es sich beim Beschwerderecht für Fälle der sexuellen Belästigung um eine lex specialis handle, die den allgemeinen Regelungen wie den allgemein formulierten Massnah- men während des Arbeitsverhältnisses nach § 24 PG vorgehe, und dass dieses Be- schwerderecht keinen Raum für eine alternative oder substituierende Anwendung der allgemeinen Regeln lasse. Im Weiteren wird ausgeführt, dass die Auffassung der Vorinstanz, wonach nicht nur den betroffenen Mitarbeiterinnen ein Beschwerderecht zukomme, sondern auch der Anstellungsbehörde, ungeachtet einer allfälligen Be- schwerde durch eine betroffene Person, jedenfalls das Recht auf Erlass von anstel- lungsrechtlichen Sanktionen habe, einerseits einen eindeutigen und unmissverständ- lichen Gesetzestext übergehe. Andererseits übersehe die Vorinstanz, dass die Ver- wirkungsfrist deshalb so kurz sei, um beispielsweise auch falsche Anschuldigungen in diesem Zusammenhang zu verhindern.

3. a. Den Ausführungen des Rekurrenten kann nicht gefolgt werden. Eine Übergehung eines eindeutigen und unmissverständlichen Gesetzestextes lässt sich nicht erken- nen. Es könnte nur von einem eindeutigen Ausschluss der §§ 24 ff. PG gesprochen werden, wenn dies in § 16 PG explizit stünde oder in § 24 PG Massnahmen aufgrund sexueller Belästigung ausgenommen wären. Dies ist jedoch nicht der Fall. Im Weite- ren kann auch weder aus der Gesetzessystematik noch aus dem Ratschlag zum Personalgesetz zu § 16 Abs. 2 PG der Ausschluss der Anwendung der §§ 24 ff. er- kannt werden. Auch die Auslegung von § 16 Abs. 2 PG nach seinem Sinn und Zweck führt zu keinem anderen Ergebnis. Bei § 16 Abs. 2 PG liegt der Hauptzweck in der Vereinfachung und Beschleunigung des Verfahrens, indem die belästigte Person di- rekt an die Personalrekurskommission gelangen und Anträge stellen kann. Die Be- lästigung kann somit von einer externen und objektiven Instanz abgeklärt und beur- teilt werden. Demzufolge kann aus § 16 kein Ausschluss von Massnahmen durch den Arbeitgeber bei sexuellen Belästigungen entnommen werden.

b. Es darf auch nicht sein, dass es alleine im Ermessen oder an der faktischen Hand- lungsmöglichkeit der belästigten Person liegen soll, ob eine sexuelle Belästigung Konsequenzen nach sich zieht oder nicht. Wenn sich eine Person gegen eine Beläs- tigung nicht wehrt, kann daraus – entgegen den Ausführungen des Rekurrenten – nicht interpretiert werden, dass sie diese als normalen sozialen Kontakt oder sogar als wünschenswert betrachtet. Es ist ein bekanntes Phänomen ähnlich wie bei der sexuellen oder häuslichen Gewalt, bei der sich die Opfer aus unterschiedlichen Gründen nicht wehren können, beispielsweise wegen der hierarchischen Unterschie- de und der damit verbundenen Machtposition des Belästigers. Es kann daher nicht

4 von der Untertätigkeit wegen der Ohnmacht des Opfers auf ein wohlwollendes Dul- den geschlossen werden.

c. Des Weiteren haben die Führungsverantwortlichen gemäss § 4 Abs. 1 der Verord- nung über den Schutz vor sexueller Belästigung am Arbeitsplatz vom 10. Juni 1997 (Vo; SG 162.500) in ihrem Zuständigkeitsbereich für eine belästigungsfreie Atmo- sphäre zu sorgen und alles Erforderliche dazu vorzukehren. Dem Arbeitsgeber wird somit eine aktive Rolle in der Bekämpfung und Verhinderung der sexuellen Belästi- gung auferlegt. Dieser Aufgabe könnte der Arbeitgeber resp. der Vorgesetzte nicht nachkommen, wenn er bei einer sexuellen Belästigung die Beschwerde eines Opfers abwarten müsste. Schliesslich kann ein Vorfall einer sexuellen Belästigung zu einer Verunsicherung auch unbetroffener Personen oder sogar einer ganzen Abteilung führen, auch nach Ablauf eines Jahres. In solchen Situationen muss der Arbeitgeber einschreiten können, um den Opfern wie auch (noch) unbetroffenen Dritten zu helfen und seiner Fürsorgepflicht dem Personal gegenüber nachzukommen. Der Arbeitge- ber muss jederzeit von sich selbst aus handeln können, und dies ist nur möglich, wenn er unabhängig von § 16 Abs. 2 Massnahmen nach § 24 PG ergreifen kann.

d. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass eine Belästigung nicht nur in die Integrität des Opfers eingreift, welche der Arbeitgeber aufgrund seiner Fürsorgepflicht zu schützen verpflichtet ist, sondern es wird ebenfalls der Arbeitsfriede und die Qualität der Arbeit beeinflusst oder zumindest gefährdet. Aus diesem Grund muss der Arbeit- geber bei sexueller Belästigung die Möglichkeit haben, auch nach Ablauf der einjäh- rigen Frist, Massnahmen nach § 24 PG gegen den Täter ergreifen zu können. Jede andere Auslegung widerspreche dem Sinn und Zweck des Gesetzes. Der Rekurs ist daher insoweit abzuweisen.

4. Eventualiter macht der Rekurrent geltend, dass die SMS-Kontakte mit Frau S. und Frau T. gar keine sexuellen Belästigungen darstellen und deshalb der Verweis gegen ihn nicht gerechtfertigt sei.

a. Bezüglich der sexuellen Belästigung von Frau S. wird vom Rekurrenten vorgebracht, dass das SMS vom 31. Oktober 2004 vollständig missinterpretiert worden sei. Ihm sei beim Waschen ein Gummizug seines Bodys eingegangen und wollte mit dem SMS nur einen haushälterischen Ratschlag von Frau S. Das SMS habe überhaupt keine sexuelle Bedeutung gehabt.

Nach regelmässigem SMS-Kontakt mit Frau S. wurden die Inhalte der Mitteilungen immer zweideutiger bis hin zu offen sexuellen Inhalten. Dem Rekurrenten wurde am

29. Oktober 2004 von Frau S. per SMS mitgeteilt, dass sie seine SMS zu frech fän- de. Zwei Tage später schrieb er „sein Gummi(-zug) sei in der Wäsche eingegangen“. Dieses SMS bewog Frau S. ihrem Vorgesetzten die sexuelle Belästigung zu melden. Dass das SMS falsch verstanden wurde, erscheint nicht glaubhaft. Es ist auffällig, dass der Rekurrent im vorgängigen SMS-Verkehr mit Frau T. immer mit zweideutigen Worten und Wendungen mit sexuellem Bezug benutzte, wie „gekochte Eier“, „ge- platzte Würste“ oder „das Geniessen des Augenblicks“. Dass es sich ausgerechnet dieses eine Mal mit dem „Gummi(-zug)“ nur um eine Bitte um einen Haushaltstipp

5 handelte, ist als reine Schutzbehauptung abzuweisen. Es ist vielmehr der Vorinstanz zuzustimmen, wonach der Rekurrent den Ernst der Lage nicht erkannte und weiter zweideutige SMS schrieb. Dieses Verkennen der Ernsthaftigkeit ändert nichts an der Tatsache, dass der Rekurrent spätestens am 29. Oktober 2004 – als Frau S. ihm schrieb, seine SMS seien zu frech – hätte erkennen müssen, dass diese solche SMS nicht wünscht und als belästigend empfindet. Damit hat der Rekurrent den Tatbe- stand der sexuellen Belästigung gegen Frau S. erfüllt.

b. Bezüglich der sexuellen Belästigung gegen Frau T. macht der Rekurrent geltend, der SMS-Kontakt – unbestrittenermassen auch mit sexuellen Inhalten – sei in beidseiti- gem Einverständnis geführt worden und sei somit keine sexuelle Belästigung gewe- sen. Ausserdem seien die Aussagen von Frau T. nicht glaubwürdig, da sie erst zwei Jahre nach dem angeblichen Vorfall die sexuelle Belästigung berichtete.

Gemäss Frau T. waren nach dem Tausch der Natelnummern die SMS des Rekurren- ten noch unverfänglich freundschaftlich. Dies habe sich jedoch mit der Zeit geändert und Mitteilungen seien immer schlimmer geworden und sie habe ihm mehrmals ver- sucht zu erklären, dass sie derartige SMS nicht wolle. Erst mit der Drohung, sie wer- de zum Chef gehen, endete die Belästigung.

Vorliegend gibt es keinen Grund an der Darstellung von Frau T. zu zweifeln. Es ist auch nicht ersichtlich, welchen Vorteil Frau T. aus einer falschen Anschuldigung hät- te. Sie gibt selber zu, dass nach der Drohung, die Belästigungen dem Chef zu mel- den, keine SMS mehr eingegangen seien und auch während der Arbeit das Verhält- nis zwischen ihnen völlig normal geblieben sei. Schliesslich kann auch der Rekurrent keine konkreten Anhaltspunkte liefern, inwiefern die Aussagen von Frau T. nicht glaubwürdig sein sollten. Er führte lediglich aus, dass Herr A. und Herr B. bestätigen könnten, dass Frau T. zu dieser Zeit in Trennung gelebt habe und ihrerseits aktiv den Kontakt zu mehreren Arbeitskollegen suchte, weshalb sie als Zeugen zur Sache zu befragen seien.

Auch wenn die beiden angebotenen Zeugen die Tatsache bestätigen könnten, dass Frau T. selber den Kontakt zu männlichen Arbeitskollegen gesucht hatte, würde dies nichts am Vorwurf der sexuellen Belästigung ändern. Sexuelle Belästigung ist gege- ben, wenn die verursachende Person weiss oder wissen müsste, dass ihre Verhal- tensweise unerwünscht ist. Aus diesem Grund ist es irrelevant, ob Frau T. tatsächlich näheren Kontakt zu ihren Mitarbeitern suchte und ob sie auch den Kontakt zum Re- kurrenten herstellte. Ebenfalls spielt es keine Rolle, wenn – wie vom Rekurrenten behauptet – zu Beginn des SMS-Kontaktes Frau T. noch auf die SMS sexuellen In- halts eingegangen ist. Auch ein modernes Kennenlernen per Mobiltelefon, wie es vom Rekurrenten beschrieben wird, hat dieselben Grenzen wie im persönlichen Um- gang. Dies bedeutet, dass wenn einen der Personen die Kommunikation aufgrund der frivolen Art und Weise zu unangenehm und/oder zu aufdringlich wird und den Kontaktpartner unmissverständlich bittet, dies zu unterlassen, hat dieser den Wunsch zu respektieren. Ignoriert die Person die Bitte und schreibt weiter aufdringliche SMS, erfüllt dieser den Tatbestand der sexuellen Belästigung, unabhängig davon, ob der Kontakt zunächst im gegenseitigen Einvernehmen begonnen wurde. Folglich ist für das Verfahren einzig die Tatsache von Bedeutung, dass Frau S. dem Rekurrenten mehrmals zu verstehen gab, er solle mit den „schmutzigen“ SMS aufhören. Der Re- kurrent ignorierte diese Bitten und hörte erst auf, als Frau S. mit der Benachrichti-

6 gung des Vorgesetzten drohte. Folglich ist wiederum der Tatbestand der sexuellen Belästigung gegeben und kann auf die Befragung der Herren A. und B. verzichtet werden.

IV. Entscheid u. Rechtskraft

Aufgrund der oben dargelegten Gründe sind im vorliegenden Fall die Voraussetzun- gen für einen Verweis nach § 24 PG gegeben. Der Rekurrent hat zwei Arbeitskolle- ginnen zwischen September und November 2004 mittels SMS sexuell belästigt und somit gegen seine vertraglichen und gesetzlichen Pflichten verstossen. Der Verweis ist auch verhältnismässig, da er in der Stufenfolge der disziplinarischen Massnahmen die mildeste darstellt. Der Rekurs ist somit abzuweisen.

Der Entscheid ist rechtskräftig.

V. Schlussfolgerungen d. ZPD

- Gemäss § 3 Abs. 1 der Vo über den Schutz vor sexueller Belästigung am Ar- beitsplatz gelten Verhaltensweisen wie Gesten, Äusserungen, körperliche Kontakte oder Darstellungen mit sexuellem Bezug als sexuelle Belästigung am Arbeitsplatz, wenn sie generell oder seitens der betroffenen Person uner- wünscht ist. Dabei ist erforderlich, dass die verursachende Person weiss oder wissen müsste, dass ihr Verhalten unerwünscht ist.

- Wenn sich eine Person gegen eine Belästigung nicht wehrt, kann daraus nicht interpretiert werden, dass sie diese als normalen sozialen Kontakt oder sogar als wünschenswert betrachtet.

- Führungsverantwortliche haben gemäss § 4 Abs. 1 der Vo über den Schutz vor sexueller Belästigung am Arbeitsplatz in ihrem Zuständigkeitsbereich für eine belästigungsfreie Atmosphäre zu sorgen und alles Erforderliche dazu vorzukehren.

- Gemäss § 4 Abs. 2 der Vo über den Schutz vor sexueller Belästigung am Ar- beitsplatz ist die Anstellungsbehörde immer dann zur Durchführung eines Massnahmeverfahrens verpflichtet, wenn eine sexuelle Belästigung einen Straftatbestand erfüllt. In schweren Fällen hat sie ein Entlassungsverfahren einzuleiten. Daraus kann hingegen nicht e contrario geschlossen werden, die Anstellungsbehörde müsse in Fällen von sexueller Belästigung am Arbeits- platz, welche die Anforderungen von § 4 Abs. 2 der genannten Verordnung nicht erfüllen, untätig bleiben. Es sind geeignete Massnahmen gemäss § 24 f. PG einzuleiten.

- Der Hauptzweck von § 16 PG liegt in der Vereinfachung und Beschleunigung des Verfahrens, indem die belästigte Person direkt an die Personalrekurs- kommission gelangen und Anträge stellen kann. Es kann aus § 16 kein Aus- schluss von Massnahmen durch den Arbeitgeber bei sexuellen Belästigungen entnommen werden.

7 - Gemäss § 16 Abs. 2 PG besteht für sexuelle Belästigungen ein Beschwerde- recht der durch die sexuelle Belästigung betroffenen Personen, welches auf ein Jahr befristet ist.

- Eine Belästigung greift nicht nur in die Integrität des Opfers ein, welche der Arbeitgeber aufgrund seiner Fürsorgepflicht zu schützen verpflichtet ist, son- dern es wird ebenfalls der Arbeitsfriede und die Qualität der Arbeit beeinflusst oder zumindest gefährdet. Aus diesem Grund muss der Arbeitgeber bei sexu- eller Belästigung die Möglichkeit haben, auch nach Ablauf der einjährigen Frist, Massnahmen nach § 24 PG gegen den Täter ergreifen zu können.

VI. Relevante Rechtsnormen

§ 16 Abs. 2 PG

§ 24 Abs. 2 PG

§ 4 Abs. 1 Vo über den Schutz vor sexueller Belästigung am Arbeitsplatz