ZK.2019.3

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

ZK.2019.3

ENTSCHEID

vom16. Januar 2020

Mitwirkende

Dr. Olivier Steiner, Dr. Claudius Gelzer, lic. iur. Cla Nett

und Gerichtsschreiber PD Dr. Benedikt Seiler

Parteien

AVIA AGKlägerin 1

[...]

AVIA Vereinigung unabhängiger Schweizer

Importeure von Erdölprodukten, GenossenschaftKlägerin 2

[...]

beide vertreten durch [...], Rechtsanwalt,

[...]

gegen

Lavia GmbHBeklagte

[...]

vertreten durch [...], Rechtsanwalt,

[...]

Gegenstand

Klagebetreffend Firmenrecht

Sachverhalt

Die AVIA AG (Klägerin 1) ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in [...], Basel-Landschaft. Ihre Firma wurde am 2. Juni 1944 ins Handelsregister eingetragen. Der statutarische Zweck umfasst insbesondere den Umschlag und die Lagerung flüssiger Treib- und Brennstoffe sowie die Erstellung und den Betrieb von Tanklagern. Die AVIA Vereinigung unabhängiger Schweizer Importeure von Erdölprodukten (Klägerin 2) ist eine Genossenschaft mit Sitz in [...]. Ihre Firma wurde am 11. November 1932 im Handelsregister eingetragen. Der statutarische Zweck umfasst insbesondere die Wahrung der Interessen der selbstständigen und unabhängigen Importeure, Produzenten und Händler von Mineralölprodukten sowie anderweitiger Energieträger und Energieprodukte sowie die Förderung von deren Aktivitäten unter der Bezeichnung Marke „AVIA“ und anderer Verbandszeichen, namentlich die Förderung der Errichtung und des Betriebs von Tankstellen (inkl. Tankstellennebenbetrieben wie AVIA Shops und AVIA Waschanlagen). Die Lavia GmbH (Beklagte) hat ihr Domizil in [...]. Ihre Firma wurde am 5. März 2019 ins Handelsregister eingetragen. Ihr statutarischer Zweck ist der Handel und Vertrieb von Lebensmitteln. Da sich die Klägerinnen in ihrem Firmenrecht beeinträchtigt bzw. verletzt sahen, mahnten sie die Beklagte mit Schreiben vom 11. März 2019 sowie 12. April 2019 ab und forderten diese auf, ihre Firma bis zum 28. März 2019 respektive innert einer Nachfrist bis zum 12. April 2019 im Handelsregister zu ändern und die Firmenbestandteile „Lavia“ bzw. „avia“ nicht mehr zu gebrauchen.

Nachdem die Beklagte auf die zwei Abmahnschreiben der Klägerinnen vom März 2019 nicht reagiert hatte, erhoben die Klägerinnen am 6. Juni 2019 beim Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt Klage gegen die Beklagte. Darin stellen sie folgende Rechtbegehren:

Der Beklagten sei zu verbieten, den Bestandteil "Lavia" in ihrer Firma zu führen; eventualiter sei ihr zu verbieten, die Firma "Lavia GmbH" zu führen.

Die Beklagte sei unter Androhung einer Ordnungsbusse von CHF 1'000 pro Tag nach Art. 343 Abs. 1 lit. c ZPO, mindestens aber von CHF 5'000 nach Art. 343 Abs. 1 litt, b ZPO, sowie der Bestrafung ihrer Organe nach Art. 292 StGB mit Busse im Widerhandlungsfall zu verpflichten, den Bestandteil "Lavia" in ihrer Firma innert 30 Tagen ab Eintritt der Rechtskraft im Handelsregister des Kantons Basel-Stadt löschen zu lassen.

Eventualiter sei die Beklagte unter Androhung einer Ordnungsbusse von CHF 1'000 pro Tag nach Art. 343 Abs. 1 lit. c ZPO, mindestens aber von CHF 5'000 nach Art. 343 Abs. 1 lit. b ZPO, sowie der Bestrafung ihrer Organe nach Art. 292 StGB mit Busse im Widerhandlungsfall zu verpflichten, die Firma "Lavia GmbH" innert 30 Tagen ab Eintritt der Rechtskraft im Handelsregister des Kantons Basel-Stadt löschen zu lassen.

Für den Fall, dass die Beklagte den Willenserklärungen im Sinne der Anordnung gemäss Ziff. 2 nicht fristgemäss nachkommt, sei das Handelsregisteramt des Kantons Basel-Stadt gestützt auf Art. 344 Abs. 2 ZPO anzuweisen, der Beklagten eine Frist von zwei Monaten anzusetzen ihre Firma in ihren Statuen zu ändern und gestützt darauf die Änderung der Firma gemäss Ziff. 2 im Handelsregister zu veranlassen.

Für den Fall, dass es nicht gelingt, innert dreier Monate seit der Fristansetzung gemäss Ziff. 3.a für die Beklagte eine Firma im Handelsregister einzutragen, die den Anforderungen von Art. 944 OR genügt, sei die Auflösung der Beklagten anzuordnen, wobei für das Liquidationsverfahren sinngemäss die Regeln über den Konkurs heranzuziehen seien.

Für den Fall, dass die Auflösung der Beklagten gemäss Ziff. 3.b angeordnet werden sollte, sei das Handelsregisteramt des Kantons Basel-Stadt anzuweisen, beim zuständigen Vollstreckungsgericht die Anordnung des Liquidationsverfahrens nach den Regeln über den Konkurs sowie die Mandatierung des zuständigen Konkursamtes zu verlangen.

Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (inkl. MWST) zu Lasten der Beklagten“

In ihrer Klageantwort vom 24. September 2019 beantragt die Beklagte die Abweisung der Klage, soweit auf diese einzutreten sei, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Klägerinnen.

Mit Verfügung vom 27. September 2019 wurde die Klageantwort der Klägerin zugestellt. Den Parteien wurde mitgeteilt, dass vorgesehen sei, über die Klage aufgrund der eingegangenen Rechtsschriften zu entscheiden, soweit die Parteien gegen dieses Vorgehen keine Einwände erheben. Mit Eingabe vom 14. Oktober 2019 beantragte die Beklagte, eine allfällige Stellungnahme der Klägerin zur Klageantwort mit der Gelegenheit zur Einreichung einer Duplik zugestellt zu erhalten. Die Klägerinnen teilten mit Eingabe vom 8. Oktober 2019 mit, dass sie auf eine Abhaltung der Hauptverhandlung nicht verzichten und die Durchführung einer solchen beantragen. Am 16. Januar 2020 fand die Hauptverhandlung statt, anlässlich derer sowohl die Parteivertreter der Klägerinnen als auch der Parteivertreter der Beklagten zu Wort gekommen sind. Die Parteien halten an ihren in der Klage bzw. Klageantwort gestellten Rechtsbegehren fest.

Erwägungen

1.         Prozessvoraussetzungen

1.1Für Klagen aus unerlaubter Handlung ist gemäss Art. 36 der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272) das Gericht am Wohnsitz oder Sitz der geschädigten Person oder der beklagten Partei oder am Handlungs- oder am Erfolgsort zuständig. Da die Beklagte ihren Sitz in Basel hat, sind die Gerichte im Kanton Basel-Stadt örtlich zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Klage.

Die Klägerinnen machen eine Verletzung von Bestimmungen des Firmenrechts geltend, insbesondere von Art. 951 Abs. 2 und Art. 956 des Obligationenrechts (OR, SR 220). Für Streitigkeiten über den Gebrauch einer Firma ist eine einzige kantonale Instanz zuständig (vgl. Art. 5 Abs. 1 lit. c ZPO). Der Streitwert wird von den Klägerinnen mit CHF 50‘000.– beziffert (Klage Rz. 11). Erhebt die Beklagte wie vorliegend gegen den von der Klägerin angegebenen Streitwert keine Einwendungen und ist die Angabe nicht offensichtlich unrichtig, ist von einer Einigung im Sinn von Art. 91 Abs. 2 ZPO auszugehen und darauf abzustellen (vgl. CAN 2012 Nr. 51 S. 152 E. 16.1). Im Folgenden wird demnach von einem Streitwert von CHF 50‘000.– ausgegangen. Sachlich zuständig ist somit das Dreiergericht des Appellationsgerichts (§ 92 Abs. 2 in Verbindung mit § 71 Abs. 1 Ziffer 2 lit. b ZPO).

1.2Die Klägerinnen stützen ihre gemeinsam gegenüber der Beklagten gestellten gleichlautenden Rechtsbegehren gemäss Klagebegründung auf die gleichen firmenrechtlichen Rechtsgründe. Art. 71 Abs. 2 ZPO erlaubt ein solches prozessuale Vorgehen der Klägerinnen als einfache Streitgenossenschaft ausdrücklich, sofern die zu beurteilenden Rechte und Pflichten auf gleichartigen Tatsachen oder Rechtsgründen beruhen (vgl. zum Ganzen statt vielerRuggle, in: Basler Kommentar, 3. Aufl., 2017, Art. 71 ZPO, N. 1 ff.). Beides ist aufgrund der behaupteten Identität der Rechtsgrundlage gemäss Art. 956 Abs. 2 OR und des streitgegenständlichen Sachverhalts gegeben. Die Beklagte beantragt in ihrer Klageantwort zwar, dass die Klage abzuweisen sei, soweit auf sie einzutreten sei. Sie begründet den damit verbundenen Antrag, wonach auf die Klage nicht einzutreten sei, aber nicht. Es sind auch keine Gründe ersichtlich, aus denen das Auftreten der Klägerinnen als einfache Streitgenossinnen zur Unzulässigkeit der Klage führen könnte.

1.3Ein üblicherweise zwingend durchzuführendes Schlichtungsverfahren entfällt bei Streitigkeiten über den Gebrauch einer Firma gestützt auf die Ausnahmebestimmung von Art. 198 lit. f ZPO in Verbindung mit Art. 5 Abs. 1 lit. c ZPO. Auch die übrigen Prozessvoraussetzungen sind vorliegend erfüllt; insbesondere wurde der bei den Klägerinnen erhobene Kostenvorschuss fristgerecht bezahlt. Auf die Klage ist folglich einzutreten.

2.         Verletzung des Rechts auf ausschliesslichen Gebrauch einer Firma

3.         Rechtsfolgen

Die Klägerinnen werden durch Gebrauch der ihrer eigenen Firma stark ähnelnden Firma „Lavia GmbH“ der Beklagten beeinträchtigt, da daraus eine firmenrechtlich relevante Verwechslungsgefahr resultiert (oben E. 2.3). Folglich steht ihnen gestützt auf Art. 956 Abs. 2 OR ein Unterlassungs- und Beseitigungsanspruch zu.

Mit der Klage gestützt auf Art. 956 Abs. 2 OR kann die Unterlassung des weiteren Gebrauchs bzw. der weiteren Führung der Firma oder der prägenden Firmenbestandteile und die Verpflichtung zur Mitteilung der Änderung an das Handelsregisteramt beantragt werden (Hilti, a.a.O., N 387). Mit den Rechtsbegehren 1 und 2 beantragen die Klägerinnen primär, es sei der Beklagten zu verbieten, den (prägenden, vgl. oben E. 2.3) Bestandteil „Lavia“ in ihrer Firma zu führen und diesen Bestandteil im Handelsregister des Kantons Basel-Stadt löschen zu lassen. Diese Begehren gehen aber insofern zu weit, als es ohne Weiteres denkbar ist, die Firma „Lavia GmbH“ in einer Art und Weise abzuändern bzw. zu ergänzen, namentlich durch die Hinzufügung von weiteren Fantasiebezeichnungen bzw. prägenden Firmenbestandteilen, so dass trotz der Verwendung des Bestandteils „Lavia“ keine Verwechslungsgefahr besteht (vgl. auch die Ausführungen der Klägerinnen anlässlich der Hauptverhandlung, wonach etwa „lavia“ in „laviamo“ als eigenständiges Wort „verschwindet“). Zur Beseitigung der Beeinträchtigung des Rechts der Klägerinnen auf ausschliesslichen Gebrauch ihrer Firma genügt es somit, der Beklagten im Sinn der klägerischen Eventualbegehren 1 und 2 zu verbieten, die Firma „Lavia GmbH“ zu führen und sie anzuweisen, diese Firma im Handelsregister löschen zu lassen.

Auf Antrag der obsiegenden Partei ordnet das Gericht Vollstreckungsmassnahmen an (Art. 236 Abs. 3 ZPO). Lautet der Entscheid wie vorliegend auf eine Verpflichtung zu einem Tun, Unterlassen oder Dulden kommen als Vollstreckungsmassnahmen die Strafandrohung nach Art. 292 des Schweizerischen Strafgesetzbuchs (StGB, SR 311.0), die Ordnungsbusse bis CHF 5'000.– und die Tagesbusse bis zu CHF 1'000.– für jeden Tag der Nichterfüllung (als Variante der Ordnungsbusse) in Frage (Art. 343 Abs. 1 ZPO). Über die Anordnung der Vollstreckungsmassnahmen entscheidet das Gericht nach seinem eigenen Ermessen, wobei es den Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu beachten hat (Staehelin, in: Sutter-Somm/Hasen-böhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich 2016, Art. 236 N 25 sowie Art. 343 N 11 und 14). Eine Kombination der verschiedenen Massnahmen ist denkbar (Staehelin, a.a.O., Art. 343 N 15;Jenny, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl., Zürich 2016, Art. 343 N 6; HGer ZH HG160205 vom 21. Januar 2019 E. 8.3, HG190019 vom 21. Juni 2019 E. 5; kritisch hierzuKellerhals, Berner Kommentar, 2012, Art. 343 ZPO N 10). Die Androhung kann bereits in das zu vollstreckende Urteil aufgenommen werden. Die Höhe der Busse kann, muss aber nicht beziffert werden (Staehelin, a.a.O., Art. 343 N 22).

Da die Beklagte auf keine der Mahnschreiben der Klägerinnen reagiert hat, drängt sich vorliegend die an die beklagte Gesellschaft selber gerichtete Androhung einer Tagesbusse nach Art. 343 Abs. 1 lit. c ZPO (gemäss Gesetz bis zu CHF 1'000.– für jeden Tag der Nichterfüllung) auf. Auf eine Bezifferung der allenfalls auszufällenden Tagesbusse ist im jetzigen Zeitpunkt zu verzichten. Weiter ist die Androhung der Tagesbusse mit einer an die Organe der Beklagten gerichteten Strafandrohung nach Art. 292 StGB zu verbinden. Unter Berücksichtigung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes erscheint eine zusätzliche Androhung einer Ordnungsbusse bis CHF 5'000.– (Art. 343 Abs. 1 lit. b ZPO) hingegen nicht als angezeigt, weshalb hierauf entgegen dem Antrag der Klägerinnen verzichtet wird.

4.        Kostenentscheid

Die Prozesskosten werden der unterliegenden Partei auferlegt (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Klägerinnen dringen mit ihren Eventualbegehren 1 und 2 sowie (weitgehend) mit den Vollstreckungsmassnahmen (Rechtsbegehren 3.a–3.c) durch, nicht hingegen mit den Hauptbegehren 1 und 2. Da sich die Parteien auf einen Streitwert von CHF 50'000.– geeinigt haben (vgl. oben E. 1.1) und auch keine Gründe ersichtlich sind, wonach der Streitwert der Eventualbegehren 1 und 2 unter dem Streitwert der Hauptbegehren 1 und 2 liege, ist die Beklagte als vollständig unterliegende Partei zu betrachten (vgl.Sterchi, in: Berner Kommentar, Bern, 2012, Art. 106 ZPO N 4). Folglich hat sie die Prozesskosten zu tragen.

Die Gerichtskosten des Appellationsgerichts als einzige kantonale Instanz in Zivilsachen betragen das Ein- bis Anderthalbfache der erstinstanzlichen Gerichtskosten (§ 11 Abs. 1 Ziff. 3 des Reglements über die Gerichtsgebühren [GGR, SG 154.810]). Bei einem Streitwert von CHF 50'000.– (vgl. oben E. 1.1) beträgt die erstinstanzliche Gerichtsgebühr CHF 4'000.– (§ 5 Abs. 1 GGR), womit die Gerichtskosten mit CHF 5'000.– festgelegt werden.

Wie die Gerichtskosten basiert auch die Parteientschädigung auf einem Streitwert von CHF 50'000.–, was bei einem schriftlichen Verfahren eine Parteientschädigung von CHF 5'600.– ergibt (vgl. § 4 Abs. 1 lit. b Ziffer 8 in Verbindung mit § 11 Abs. 1 der Honorarordnung [HO, SG 291.400]). Diese Parteientschädigung wird ohne Mehrwertsteuer zugesprochen, da die Klägerin mehrwertsteuerpflichtig ist (vgl. Klage Rz. 24) und sie die ihr in Rechnung gestellte Mehrwertsteuer somit von ihrer eigenen Mehrwertsteuerrechnung in Abzug bringen kann.

Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Dreiergericht):

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in Zivilsachenerhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.