VD.2022.23

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2022.23

URTEIL

vom 11. Februar 2023

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger, Dr. Claudius Gelzer,

Prof. Dr. Ramon Mabillard

und Gerichtsschreiberin MLaw Marion Wüthrich

Beteiligte

A____Rekurrent

[...]

Bewilligungsinhaber des «B____»,

[...]

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

Bau- und Gastgewerbeinspektorat

Münsterplatz 11, 4051 Basel

Gegenstand

Rekursgegen einen Entscheid des Bau- und Verkehrsdepartements vom 1. November 2021

betreffend dritte Verwarnung wegen Nichteinhalten von Auflagen (Verfügung des Bau- und Gastgewerbeinspektorats vom 21. Januar 2021)

Sachverhalt

Mit Verfügungen vom 4. Oktober und 5. November 2019 sprach das Bau- und Gastgewerbeinspektorat (nachfolgend: BGI) gegen A____, Inhaber der Bewilligung für den Kleinhandel mit gebrannten alkoholischen Getränken im Lebensmittelgeschäft «B____», [...] (nachfolgend: Rekurrent) eine erste beziehungsweise eine zweite Verwarnung wegen Nichteinhaltens von Auflagen aus, da er im «B____» wiederholt Kunden Speisen und Getränke habe konsumieren lassen. Gegen die erste Verwarnung wurde kein Rechtsmittel erhoben. Nachdem der gegen die zweite Verwarnung erhobene Rekurs des Rekurrenten am 13. Juli 2020 durch das Bau- und Verkehrsdepartement (nachfolgend: BVD) abgewiesen worden war, schrieb das Verwaltungsgericht den dagegen erhobenen Rekurs des Rekurrenten am 30. November 2020 aufgrund Nichtleistung des Kostenvorschusses als erledigt ab. Die beiden Verwarnungen erwuchsen in Rechtskraft.

Mit Rapport vom

17. Januar 2021 informierte die Kantonspolizei Basel-Stadt das BGI darüber, dass am Samstag 16. Januar 2021 um 19.27 Uhr in einem Aufenthaltsraum im Lebensmittelgeschäft «B____» unter anderem fünf Wein und Bier konsumierende Personen vorgefunden worden seien. In der Folge erliess das BGI am 21. Januar 2021 eine dritte Verwarnung wegen Nichteinhaltens von Auflagen. In Anwendung von § 8 und § 9 der Gebührenverordnung zum Gastgewerbegesetz (GebVGGG, SG 563.170) wurde dem Rekurrenten eine Gebühr in der Höhe von CHF 1'010.60 (CHF 1'000.– für die Verwarnung, CHF 10.60 für die Einschreibe-Gebühr mit Rückschein) verrechnet. Den dagegen erhobenen Rekurs des Rekurrenten wies das BVD mit Entscheid vom 1. November 2021 kostenpflichtig ab.

Gegen diese Entscheide richtet sich der am 9. November 2021 erhobene und am 17. Januar 2022 begründete Rekurs an den Regierungsrat, mit dem der Rekurrent die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und der Verwarnung des BGI vom

21. Januar 2021 unter Kosten- und Entschädigungsfolge beantragt. Weiter beantragt er, es sei ihm Einblick in sämtliche Verfahrensakten in ungeschwärzter und unzensierter Version zu gewähren und ihm danach die Möglichkeit zu einer ergänzenden Rekursbegründung sowie Einreichung der Honorarnote einzuräumen. In der Beilage reichte er sechs schriftliche Erklärungen mit Ausweiskopien von bei der Polizeikontrolle vom 16. Januar 2021 im Ladenlokal «B____» angetroffenen Personen ein. Diesen Rekurs überwies der Regierungspräsident am 2. Februar 2022 dem Verwaltungsgericht zum Entscheid.

Mit Vernehmlassung vom 8. März 2022 beantragte das BVD die kostenfällige Abweisung des Rekurses und des Verfahrensantrags auf Gewährung der Akteneinsicht in sämtliche Verfahrensakten in ungeschwärzter und unzensierter Version. Der Rekurrent replizierte mit Eingabe vom 29. April 2022, das BVD duplizierte am 7. Juni 2022. Dabei hielten sie an ihren Anträgen fest. Mit der Duplik reichte das BVD eine Version des Polizeirapports vom 17. Januar 2021 ein, in welchem die Namen derjenigen Personen nicht mehr abgedeckt waren, welche eine in den Beilagen zur Rekursbegründung unterzeichnete Erklärung unterzeichnet hatten. Da bei einer weiteren im Polizeirapport aufgeführten Person keine solche Erklärung vorlag, liess das BVD deren Namen weiter abgedeckt. Mit Eingabe vom 27. Juni 2022 reichte der Rekurrent zusätzlich eine Erklärung einer weiteren Person ein. Am 5. Dezember liess er dem Verwaltungsgericht zudem den gegen ihn erlassenen Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt vom 8. November 2021 sowie das gestützt darauf ergangene einzelrichterliche Urteil des Strafgerichts Basel-Stadt vom 5. Dezember 2022 zukommen.

Die weiteren Tatsachen und Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für das vorliegende Urteil von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Das Urteil erging auf dem Zirkulationsweg.

Erwägungen

1.

1.1Gemäss § 40 des Gastgewerbegesetzes (GGG, SG 563.100) richtet sich das Rechtsmittelverfahren nach den Vorschriften des Organisationsgesetzes (OG, SG 153.100). Die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Beurteilung der vorliegenden Rekurse ergibt sich somit aus dem Überweisungsbeschluss des Regierungspräsidenten sowie den §§ 10 ff. des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG 270.100) und § 42 des Organisationsgesetzes (OG, SG 153.100).

1.2Gegenstand des angefochtenen Rekursentscheids ist eine kostenpflichtige Verwarnung gegenüber dem Rekurrenten. Er hat ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheides, weshalb auf den rechtzeitig erhobenen und begründeten Rekurs einzutreten ist.

1.3Die Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach den allgemeinen Vorschriften von § 8 VRPG und umfasst die Prüfung, ob die Verwaltung das massgebliche öffentliche Recht nicht oder nicht richtig angewendet, den Sachverhalt unrichtig festgestellt, wesentliche Form- oder Verfahrensvorschriften verletzt oder ihr Ermessen überschritten oder missbraucht hat. Über die Angemessenheit der Verfügung ist dagegen nicht zu entscheiden.

2.

2.1Mit Rapport vom 17. Januar 2021 betreffend «Missachtung Covid-19 Verordnung besondere Massnahmen und Nichteinhalten der Öffnungszeiten und der Sperrstunde durch das Lebensmittelgeschäft B____» informierte die Kantonspolizei Basel-Stadt das BGI unter anderem über folgenden Sachverhalt: Am Samstag 16. Januar 2021 um 19.27 Uhr habe im Lebensmittelladen «B____» Licht gebrannt und Betrieb geherrscht. Die Zutrittstür sei verschlossen gewesen. Im Inneren hätten mehrere laute Stimmen wahrgenommen werden können. Nach mehrmaligem Klopfen und Ansprechen habe der Rekurrent die Türe geöffnet. Im Laden befinde sich links nach dem Eingang ein kleiner Aufenthaltsraum, vor dem eine weitere Person gestanden sei. Als die Beamten die Tür zu diesem Raum geöffnet hätten, seien sie auf fünf Wein und Bier konsumierende, dicht beieinanderstehende und sich lautstark unterhaltende Personen getroffen. Auf einem Tisch seien mehrere leere, angefangene und volle Bier- und Weinflaschen sowie teilweise Stühle gestanden. Auf der rechten Seite hätten sich mehrere grosse mit Leergut, vorwiegend Bier- und Wein­flaschen, überfüllte Abfalltonnen befunden. Während der Anwesenheit der Polizei sei eine weitere Person aus den Büroräumlichkeiten in das Ladenlokal getreten. Alle acht Personen hätten keine Schutzmasken beziehungsweise einige diese unter dem Kinn getragen.

2.3In seiner im vorinstanzlichen Verfahren eingereichten Rekursbegründung vom 2. Juni 2021 moniert der Rekurrent, dass der angebliche Verstoss gegen die Kleinhandelsbewilligung in der angefochtenen Verfügung lediglich mit dem Verweis auf den Polizeirapport begründet werde. Es sei davon auszugehen, dass ihm letztlich eine nicht erlaubte Bewirtung vorgeworfen werde. Mit Verfügung vom 9. April 2019 sei ihm der Kleinhandel mit gebrannten Wasser inklusive des Verkaufs über die Gasse erlaubt worden. Nicht erlaubt sei ihm die entgeltliche Abgabe von Speisen und/oder Getränken zum Konsum an Ort und Stelle. Im Polizeirapport sei festgehalten worden, dass sich die angetroffenen Personen in einem Aufenthaltsraum befunden hätten, sich unterhalten und Bier und Wein getrunken hätten. Es sei «folglich ebenso erstellt, dass es sich bei den angetroffenen Personen nicht um Kundschaft» gehandelt habe. Einzig der «Kontrollierte 1», der aufgrund der geschwärzten Verfahrensakten nicht weiter identifiziert werden könne, soll spontan behauptet haben, er hätte eingekauft und müsste nun bezahlen. Dem Polizeirapport lasse sich eine Bewirtung der angetroffenen Personen nicht entnehmen und eine solche sei offenbar von den kontrollierten Personen auch nicht behauptet worden. Voraussetzungen für das Aussprechen der Verwarnung sei, dass dem Rekurrenten nachgewiesen werde, dass er alkoholische Getränke zur Konsumation an Ort und Stelle verkauft, abgegeben oder ausgeschenkt habe. Es sei dem Rekurrenten freigestanden und stehe ihm frei, sich nach Ladenschluss im Pausenraum des Geschäfts aufzuhalten und dabei mit einigen Freunden eine Flasche Wein zu trinken und diese zu offerieren. Da die Identität der kontrollierten Personen nicht näher bekannt sei, könne diesbezüglich auch nicht eruiert werden, ob der Polizeirapport den Tatsachen entspreche.

3.

3.1Das BVD erwog im angefochtenen Entscheid vom 1. November 2021, dass die Kleinhandelsbewilligung dem Rekurrenten am 9. April 2019 mit der Auflage erteilt worden sei, dass die entgeltliche Abgabe von Speisen und/oder Getränken an Ort und Stelle nicht gestattet sei und deshalb auch das Anbieten von Einrichtungen, welche eine Konsumation an Ort und Stelle ermöglichen würde, untersagt sei. Die entgeltliche Abgabe von Speisen und/oder Getränken zur Konsumation vor Ort sei gemäss Kleinhandelsbewilligung jederzeit und in allen Räumlichkeiten der Lokalität untersagt. Die dokumentierte durch den Rekurrenten tolerierte Konsumation an Ort und Stelle sei für die Verwarnung ausschlaggebend gewesen. Hätte sich die Sache tatsächlich so zugetragen wie vom Rekurrenten zusammengefasst behauptet, nämlich, dass er nach Ladenschluss zusammen mit ein paar Freunden ein Feierabendbier beziehungsweise ein paar Gläser Wein getrunken und er diesen die Getränke offeriert habe, könnte die Berechtigung der kostenpflichtigen Verwarnung in der Tat infrage gestellt werden. In diesem Fall wäre es aber dem Rekurrenten ein Leichtes gewesen, die Namen der anwesenden Personen aufzulisten und von diesen eine kurze Bestätigung einzuholen, dass er sie zu einem privaten Apéro in seinem Ladenlokal eingeladen habe. Dass sich der Rekurrent einzig und wiederholt nach dem ungeschwärzten Polizeirapport erkundigt habe, zeige, dass er die Personen, welche sich am besagten Abend nach Geschäftsschluss in seinem Laden aufgehalten hätten, nicht persönlich gekannt beziehungsweise gar nicht gewusst habe, wer sich zum fraglichen Zeitpunkt in seinem Laden aufgehalten habe. Es sei davon auszugehen, dass die Leute kamen und gingen, wie es in einem Restaurationsbetrieb üblich sei. Somit sei es unwahrscheinlich, dass der Rekurrent die Getränke gratis abgegeben beziehungsweise keine sonstige Gegenleistung dafür erhalten habe. Die Verfügung sei daher gestützt auf den Polizeirapport vom Abend des 16. Januar 2021 zu Recht erlassen worden.

3.2In seiner Rekursbegründung vom 17. Januar 2022 an das Verwaltungsgericht beantragt der Rekurrent weiterhin Einblick in die ungeschwärzten Verfahrensakten. Er macht aber geltend, dass es ihm unterdessen gelungen sei, die – seiner Erinnerung nach – am fraglichen Abend anwesenden Personen zu kontaktieren und von diesen eine entsprechende Bestätigung zum Treffen und insbesondere zur Konsumation vom

16. Januar 2021 einzuholen. In den entsprechenden Bestätigungen würden die sechs angefragten Personen bestätigen, dass am 16. Januar 2021 «in gemütlicher, freundschaftlicher Atmosphäre nach Ladenschluss» Getränke konsumiert worden seien, dafür aber nichts bezahlt worden sei. Stattdessen habe der Rekurrent die Konsumation offeriert. Damit sei erstellt, dass der Rekurrent weder Kunden bewirtet noch entgeltlich Getränke oder Speisen zum Konsum an Ort und Stelle abgegeben habe.

3.4In seiner Replik vom 29. April 2022 moniert der Rekurrent erneut die Abdeckung der Namen der vor Ort angetroffenen Personen im Polizeirapport. Im Polizeirapport sei keine Rede von einem entgeltlichen Alkoholkonsum. Dass der Rekurrent entgeltlich Getränke abgegeben haben soll, würde erst vom BGI hineininterpretiert. Der Rekurrent habe seinen Laden korrekterweise um 18.00 Uhr geschlossen. Es sei nicht zu beanstanden, wenn er nach Ladenschluss Kunden, die auch zu seinen Freunden geworden seien, zu einem Glas Wein einlade. Aus den unterzeichneten Erklärungen, in welchen der Rekurrent mit «Du» angesprochen worden sei, gehe hervor, dass es sich um Freunde gehandelt habe. Aus allen Bestätigungen ergebe sich, dass die Getränkekonsumation auf freundschaftlicher Basis und unentgeltlich erfolgt sei.

3.5Das BVD führt in seiner Duplik vom 7. Juni 2022 demgegenüber aus, dass das BGI aufgrund der sachverhaltlichen Feststellungen der Polizei von einer entgeltlichen Abgabe habe ausgehen müssen. Im Übrigen werde auch vom Rekurrenten nicht bestritten, dass er Einrichtungen angeboten habe, welche eine Konsumation vor Ort und Stelle ermöglichen würden und dass er damit gegen die Auflagen der Kleinhandelsbewilligung verstossen habe. Zudem falle auf, dass der Rekurrent sich erst nachträglich, nach dem entsprechenden Hinweis im angefochtenen Entscheid, an die anwesenden Personen habe erinnern können und von diesen Erklärungen zu seiner Entlastung beigebracht habe. Diese Bestätigungen würden aber nichts daran ändern, dass sich der Rekurrent nicht an die Vorgaben der Kleinhandelsbewilligung gehalten habe.

3.6Gemäss dem einzelrichterlichen Urteil des Strafgerichts vom 5. Dezember 2022 (act. 15) wurde der Rekurrent der Hinderung einer Amtshandlung und der Übertretung der Verordnung 2 über Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus (COVID-19-Verordnung 2, SR 818.101.24) schuldig erklärt und zu einer Geldstrafe von 20 Tagessätzen zu CHF 30.– sowie zu einer Busse von CHF 300.– (bei schuldhafter Nichtbezahlung drei Tage Ersatzfreiheitsstrafe) verurteilt (Art. 286 des Strafgesetzbuches [StGB, SR 311.0], Art. 83 Abs. 1 lit. j in Verbindung mit Art. 40 des Epidemiengesetzes und in Verbindung mit Art. 6 Abs. 1 COVID-19-Verordnung 2 [Stand 26. März 2020] sowie Art. 106 des Strafgesetzbuches). Freigesprochen wurde der Rekurrent von der Anklage des Vergehens gegen die COVID-19-Verordnung 2 betreffend die Vorfälle vom 30. M.z 2020, 6. April 2020, 11. April 2020 und 2. Mai 2020 und von der Anklage der Übertretung der Verordnung über Massnahmen in der besonderen Lage zur Bekämpfung der Covid-19-Epidemie (Covid-19-Verordnung besondere Lage, SR 818.101.26) betreffend den Vorfall vom 16. Januar 2021 sowie von der Anklage der Hinderung einer Amtshandlung betreffend den Vorfall vom 2. Mai 2020.

4.

4.1Es ist im vorliegenden Fall unbestritten, dass der Rekurrent Inhaber einer Bewilligung für den Kleinhandel mit gebrannten alkoholischen Getränken im Lebensmittelgeschäft «B____» ist und dass er als Bewilligungsinhaber gemäss § 7 Gastgewerbegesetz für die Führung des Betriebs und damit auch die Einhaltung der Auflagen aus der Kleinhandelsbewilligung verantwortlich ist. Unbestritten ist weiter, dass es dem Rekurrenten gemäss den Auflagen zur Kleinhandelsbewilligung untersagt ist, Konsumation von Speisen und/oder Getränken an Ort und Stelle zu gestatten und dass deshalb auch das Anbieten von Einrichtungen, welche eine Konsumation an Ort und Stelle ermöglichen, nicht erlaubt ist. Der Rekurrent verfügt demgemäss über keine Bewilligung zur entgeltlichen Abgabe von Getränken zum Konsum an Ort und Stelle gemäss § 2 Gastgewerbegesetz. Die Entgeltlichkeit umfasst dabei jede Art von Gegenleistung (§ 2 Abs. 2 des Gastgewerbegesetzes).

Aus den vom Rekurrenten im verwaltungsgerichtlichen Verfahren eingereichten Erklärungen verschiedener Personen ergibt sich somit, dass der Rekurrent im Rahmen der Pflege der Beziehung zu seinen Kunden regelmässig alkoholische und nicht alkoholische Getränke anbietet. Bei der polizeilichen Kontrolle vom 16. Januar 2021 nicht abgeklärt worden ist jedoch, von wem die von den anwesenden Personen konsumierten Getränke stammen. Weiter wurde nicht thematisiert, ob die Getränke entgeltlich oder unentgeltlich abgegeben worden sind. Aus den Angaben im Polizeirapport alleine lässt sich damit nicht entnehmen, dass der Rekurrent seinen Kunden entgeltlich oder unentgeltlich Getränke abgegeben hat. Aus dem Polizeirapport geht aber klar hervor, dass die kontrollierten Personen in den Räumlichkeiten des Betriebs des Rekurrenten Getränke konsumiert und hierfür die vorhandene Infrastruktur wie Tische und andere Ablageflächen genutzt haben (vgl. die dem Rapport beiliegenden Fotos in den Vorakten).

5.

Demgemäss erkennt das Dreiergericht:

://:        Der Rekurs wird abgewiesen.

Der Rekurrent trägt die Gerichtskosten des verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahrens mit einer Gebühr von CHF 1'600.–.

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Gerichtsschreiberin

MLaw Marion Wüthrich

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheitenerhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.