VD.2017.128

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2017.128

URTEIL

vom19. Oktober 2017

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger (Vorsitz), Dr. Claudius Gelzer,

lic. iur. Barbara Schneider und Gerichtsschreiberin Dr. Michèle Guth

Beteiligte

A____ AGRekurrentin

[...]

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

gegen

IWB Industrielle Werke BaselRekursgegnerin

Margarethenstrasse 40, 4002 Basel

B____Beigeladene 1

[...]

C____Beigeladene 2

[...]

D____Beigeladene 3

[...]

vertreten durch [...], Advokat,

[...]

E____Beigeladene 4

[...]

F____Beigeladene 5

[...]

G____Beigeladene 6

[...]

Gegenstand

Rekursgegen einen Beschluss der Industriellen Werke Basel

vom 15. Mai 2017

betreffend Submission Tiefbauarbeiten für Hausanschlüsse der Fernwärme (offenes Verfahren nach GATT/WTO)

Sachverhalt

Die Industriellen Werke Basel (IWB) schrieben am 30. Juli 2016 im offenen Verfahren den Bauauftrag „Tiefbauarbeiten für Hausanschlüsse FW“ im Kantonsblatt sowie auf www.simap.ch aus. Gegenstand der Beschaffung waren „Tiefbauarbeiten für Hausanschlussleitungen der Fernwärme von der Hauptleitung bis zur Durchdringung des Gebäudefundaments und Kellerwänden.“ Laut der Ausschreibung würden mittels des Ausschreibungsverfahrens maximal sechs Rahmenvertragspartner bestimmt, mit denen Rahmenverträge für die Dauer von vier Jahren (mit Option auf zweimalige Verlängerung um jeweils ein Jahr) abgeschlossen würden. Weiter wurde in Aussicht gestellt, dass für die Vergabe der einzelnen Aufträge zwischen diesen sechs Rahmenvertragspartnern jeweils ein sogenanntes Mini-Tender Verfahren durchgeführt werde. Dabei würden die entsprechenden Einzelaufträge bei allen Anbietern angefragt und der Auftrag dem Anbieter mit dem günstigsten Angebot erteilt. An dieser Ausschreibung nahm unter anderen auch die A____ AG (Rekurrentin) teil. Mit Verfügung vom 15. Mai 2017 teilten die IWB der Rekurrentin mit, dass ihr Angebot vom weiteren Vergabeverfahren ausgeschlossen werde. In der Folge erteilten die IWB gemäss der entsprechenden Publikation im Kantonsblatt vom 17. Mai 2017 am 9. Mai 2017 den Zuschlag im Ausschreibungsverfahren den Firmen B____, C____, D____, E____, F____ und G____ (Beigeladene 1–6).

Mit Schreiben vom 24. Mai 2017 erhob die Rekurrentin „Rekurs Zuschlagsentscheid/Ausschluss von Submission“ an das Verwaltungsgericht. Mit Eingabe vom 19. Juni 2017 teilte sie dem Gericht ihr Vertretungsverhältnis mit und ersuchte um eine Fristerstreckung zum Nachreichen einer ergänzten Begründung. Dieses Gesuch wurde vom Instruktionsrichter mit Verfügung vom 21. Juni 2017 abgewiesen. Mit Eingabe vom 14. Juli 2017 nahm die Beigeladene 3 mit anwaltschaftlicher Vertretung zum Rekurs Stellung. Die IWB beantragen mit Vernehmlassung vom

19. Juli 2017 die kostenfällige Abweisung des Rekurses. Die Rekurrentin hat mit Eingabe vom 3. August 2017 auf eine schriftliche Replik verzichtet und stattdessen die Durchführung einer Parteiverhandlung verlangt.

Das Verwaltungsgericht führte am 19. Oktober 2017 eine Gerichtsverhandlung durch. Dabei gelangten sowohl die Rekurrentin als auch die Rekursgegnerin sowie die Beigeladene 3 zu Wort. Für die Ausführungen der Beteiligten anlässlich der Gerichtsverhandlung wird auf das entsprechende Protokoll verwiesen. Im Übrigen ergeben sich die Einzelheiten der Parteistandpunkte sowie die Tatsachen, soweit sie für den Entscheid von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.

Die Rekurrentin hat weder Rekurs gegen die Ausschreibung erhoben, noch hat sie das ihrer Auffassung nach unzulässige Eignungskriterium im Verfahren gerügt. Die IWB haben eine Fragerunde durchgeführt, an welcher die Rekurrentin zumindest hätte darlegen können, dass das Kriterium ihrer Ansicht nach nicht erfüllbar sei. Sie hat stattdessen einfach zwei Referenzaufträge mit einem unter der verlangten Auftragssumme verbleibenden Auftragsvolumen nachgewiesen. Dieses prozessuale Verhalten ist nach dem Gesagten nicht zulässig. Auf die Rüge kann daher im vorliegenden Verfahren nicht mehr eingetreten werden. Es muss daher offenbleiben, ob das vorausgesetzte Eignungskriterium gemäss Ziff. 3.7 f. der Ausschreibung zulässig gewesen ist.

2.5Ist die Rekurrentin mit dieser Begründung zu Recht vom Verfahren ausgeschlossen worden, so braucht nicht mehr geprüft zu werden, ob sie im Übrigen für die bezüglich der Auftragssumme ungenügenden Referenzaufträge auch keine genügenden externen Kontaktpersonen als Referenzen nachgewiesen hat, wie dies die IWB mit ihrer Vernehmlassung geltend machen.

2.6

2.6.1Mit ihrem Rekurs macht die Rekurrentin aber weiter geltend, dass auch die Zuschlagsempfängerinnen bis anhin keine Fernwärmehaushaltsanschlüsse mit einem Auftragswert von CHF 500‘000.– ausgeführt hätten. Sinngemäss macht sie damit geltend, dass auch die Beigeladenen das Eignungskriterium nicht erfüllt hätten.

2.6.2Weder die IWB noch die Beigeladene 3 bestreiten, dass die Zuschlagsempfängerinnen keinen einzelnen Auftrag für einen Hausanschluss mit einer Auftragssumme von CHF 500‘000.– nachgewiesen haben. Die IWB macht aber geltend, die Rekurrentin mache eine unzutreffende Schlussfolgerung. Wie die Rekurrentin selber wisse, koste ein Hausanschluss rund CHF 25‘000.– bis CHF 30‘000.–. Der Referenzwert von CHF 500‘000.– sei daher mittels eines Projekts über mehrere Hausanschlüsse erfüllbar. Sie machen geltend, mit den Ausschreibungsunterlagen sei nirgends ein einziger Hausanschluss über CHF 500‘000.– als Referenz eingefordert worden, was tatsächlich realitätsfern und schlicht nicht erfüllbar gewesen wäre. Mit der gewählten Formulierung in Ziff. 3.8 der Ausschreibungsunterlagen sei unmissverständlich von einer Mehrzahl die Rede („Ausführung von Tiefbauarbeiten“). Die verlangten Aufträge hätten sich daher auf eine Vielzahl von möglichen Hausanschlüssen bezogen. Mit dem Auftragswert von CHF 500’000.– habe sichergestellt werden sollen, dass das mit dem Zuschlag berücksichtigte Unternehmen organisatorisch, personell und finanziell in der Lage ist, ein gewisses Volumen von Arbeiten im Zusammenhang mit mehreren Hausanschlüssen zeitnah zu erledigen.

Die ausgeschriebenen Anforderungen und Eignungskriterien sind nach Treu und Glauben so zu verstehen, wie sie das jeweils fachlich versierte Zielpublikum verstehen darf (VGE VD.2016.69 vom 29. Juni 2016 E. 5.2, VD.2014.113 vom 30. September 2014 E. 2.4.5). Unter Berücksichtigung des erheblichen Beurteilungsspielraums der Vergabebehörde bei der Beurteilung ihrer Erfüllung ist dabei nicht zu beanstanden, wenn der vorausgesetzte Eignungsnachweis auf zwei Referenzaufträge mit einem Auftragsvolumen von je CHF 500‘000.– bezogen wird, mit dem Tiefbauarbeiten im Zusammenhang mit der Ausführung einer Vielzahl von Hausanschlüssen vergeben worden sind. Aufgrund des klaren Wortlauts der Ausschreibung, wonach die Referenzaufträge mit einem Auftragswert von je ca. CHF 500‘000.– nachweisen müssen, muss es sich aber um je zwei Einzelverträge über eine solche Summe handeln. Der Nachweis kann nicht mit einer Vielzahl von Einzelverträgen erfüllt werden, deren Summe die beiden vorausgesetzten Auftragswerte erreicht.

2.6.3Mit einer Ausnahme haben alle Zuschlagsempfängerinnen jeweils zwei Referenzaufträge mit je einem Leistungsumfang von über CHF 500'000.– eingereicht. Einzig die Beigeladene 6 gab als zweiten Referenzauftrag Werkleitungs- und Strassenbauarbeiten im Umfang von CHF 480'000.– an. Dieser Betrag liegt jedoch im Circa-Bereich von CHF 500'000.–, der gemäss den Ausschreibungsunterlagen ausreichend ist. Der andere Referenzauftrag der Beigeladenen 6 übersteigt sodann den Betrag von CHF 500'000.–, sodass es im Ermessen der Vergabebehörde liegt, die Nachweise in Bezug auf den Leistungsumfang als genügend zu erachten. Die Referenzaufträge der Beigeladenen 1–6 beziehen sich sodann auf einzelne Projekte, die teilweise mehrere Hausanschlüsse umfassen. Dass die Referenzen aus Arbeiten für einen einzelnen Hausanschluss stammen, war wie dargelegt weder erforderlich noch möglich. Nicht alle Referenzaufträge der Zuschlagsempfängerinnen betreffen indes vollumfänglich Hausanschlüsse im Bereich der Fernwärme. Zum Teil werden auch allgemein Werkleitungs- und Strassenbauarbeiten im Bereich Tiefbauarbeiten angegeben. Durch Rückfragen der IWB bei den Referenzpersonen wurde bestätigt, dass es sich bei allen Referenzen um Arbeiten im Bereich Tiefbau handelte, wie es in der Ausschreibung vorausgesetzt war („Ausführung von Tiefbauarbeiten“). Damit haben alle Firmen, die den Zuschlag erhalten haben, die Anforderungen der Ausschreibung bezüglich Leistungsart, Leistungsumfang und Vergleichbarkeit erfüllt. Der Zuschlagsentscheid ist folglich nicht zu beanstanden.

3.

Weiter rügt die Rekurrentin, dass der Zuschlagsentscheid bereits publiziert worden sei, bevor ein Rekurs gegen den Ausschluss vom Verfahren bestanden hat. Etwas merkwürdig mutet zwar an, dass die Ausschlussverfügung vom 15. Mai 2017 datiert, während der Zuschlagsentscheid gemäss der Publikation bereits am 9. Mai 2017 getroffen worden sein soll. Richtigerweise muss ein Ausschluss vom Verfahren offensichtlich vor oder zumindest zeitgleich mit dem Zuschlag erfolgen, ansonsten der Ausschluss gar keine praktische Wirkung mehr erzielen könnte. Der Rekurrentin ist dadurch aber kein Nachteil entstanden, konnte sie doch sowohl den Ausschluss vom Verfahren wie auch den Zuschlag sachgerecht anfechten.

4.

Nicht weiter einzugehen ist schliesslich auf die Rüge der Rekurrentin, mit der Ausschlussverfügung sei das von ihr eingereichte Angebot auf den 23. September 2017 datiert worden, was gar nicht möglich sei, da dieser Termin in der Zukunft gelegen sei. Hierbei handelt es sich offensichtlich um einen Verschrieb und hätte richtigerweise vom Angebot der Rekurrentin vom 23. September 2016 gesprochen werden müssen. Dieser Redaktionsfehler kann ohne weiteres korrigiert werden.

5.

Insgesamt erweist sich der Rekurs als unbegründet und ist daher abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat die Rekurrentin gemäss § 30 Abs. 1 VRPG die Kosten des Rekursverfahrens mit einer Gebühr von CHF 2‘000.– zu tragen. Die Beigeladene 3 hat sich zwar am vorliegenden Verfahren beteiligt, ohne aber eine Parteientschädigung zu verlangen. Der Antrag der IWB auf Ausrichten einer Parteientschädigung ist aufgrund von § 30 Abs. 1 i.f. VRPG abzuweisen.

Demgemäss erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://:        Der Rekurs wird abgewiesen.

Die Rekurrentin trägt die Kosten des Rekursverfahrens mit einer Gebühr von CHF 2‘000.–, einschliesslich Auslagen.

Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Gerichtsschreiberin

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes [BGG] innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheitenerhoben werden, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.