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VD.2016.125

Elterliche Sorge und Aufhebung des Aufenthaltsbestimmungsrechts

Basel-Stadt · 2016-10-21 · Deutsch BS
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Sachverhalt

1.5.Mit Schreiben vom 5. August 2016 teilte die KESB dem Gericht mit, dass B____ neu im Schulheim D____ untergebracht worden sei. Es stellt sich die Frage, ob der neue Unterbringungsort des Kindes auch Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet.

1.5.1Der Streitgegenstand eines Verfahrens wird durch den Gegenstand des angefochtenen Entscheids und durch die Parteibegehren bestimmt, wobei der angefochtene Entscheid den möglichen Streitgegenstand begrenzt (BGE 133 II 181 E. 3.3 S. 189;Rhinow/Koller/Kiss/Thurnherr/Brühl-Moser, Öffentliches Prozessrecht, 3. Auflage, Basel 2014, N 985 ff.; BGE 125 V 413 E. 2a S. 415). Er kann im Laufe des Rechtsmittelzuges grundsätzlich nicht erweitert oder qualitativ verändert, sondern bloss verengt und um nicht mehr streitige Punkte reduziert werden (vgl.Stamm, Die Verwaltungsgerichtsbarkeit, in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008, S. 505;Kölz/Häner/Bertschi, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Auflage, Zürich 2015, N 688;Auer, in: Auer/Müller/Schindler, Kommentar VwVG, Zürich 2008, Art. 12 N 10; BGE 133 II 30 E. 2 S. 32, 131 II 200 E. 3.2 S. 203; VGE VD.2008.737 vom 10. März 2010 E. 1.2). Der Streitgegenstand kann im verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahren demnach nicht über das Anfechtungsobjekt hinaus erweitert werden (Rhinow/Koller/Kiss/Thurnherr/Brühl-Moser, a.a.O., N 988).

1.5.2Von diesen Grundsätzen kann aus prozessökonomischen Gründen in der Praxis jedoch abgewichen werden. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist die Ausweitung desverwaltungsgerichtlichen Verfahrens auf eine ausserhalb des Anfechtungsgegenstandes spruchreife Frage aus prozessökonomischen Gründen dann zulässig, wenn diese mit dem bisherigen Streitgegenstand derart eng zusammenhängt, dass von einer Tatbestandsgesamtheit gesprochen werden kann (BGE 122 V 34 E. 2a S. 36, BGer 9c_1002/2008 vom 16. Februar 2009 E. 2.2).

1.5.3Mit dem angefochtenen Entscheid ist der Beschwerdeführer 2 im Durchgangsheim E____ untergebracht worden, „bis ein Übertritt in ein geeignetes Schulheim möglich ist“. Damit wurde die Unterbringung nur bis zu diesem Zeitpunkt geregelt. Die Unterbringung in einem geeigneten Schulheim selber war dagegen noch nicht Gegenstand des angefochtenen Entscheids. Die Beschwerde gemäss Art. 450 ZGB ist zwar ein devolutives Rechtsmittel, weshalb die Prozessleitungsbefugnis mit deren Hängigkeit auf das Verwaltungsgericht übergegangen ist. Aufgrund des Devolutiveffekts kann die KESB aber zum vornherein nur im Umfang des Streitgegenstandes die Befugnis verlieren, weitere Verfügungen zu erlassen (vgl.VGE BL 810 16 210 vom

7. Juli 2016 E. 5.2 m.H. aufSteck, in: Honsell/Vogt/Geiser [Hrsg.], Basler Kommentar zumZGB, 5. Auflage, Basel 2014, Art. 450 N 11;Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Auflage, Zürich 2016 N 1168;Rhinow/Koller/Kiss/Thurnherr/Brühl-Moser, a.a.O., N 684). Bereits daraus folgt, dass die KESB weiterhin zuständig geblieben ist. Grundsätzlich wäre die Änderung der Platzierung dabei mit neuer Verfügung anzuordnen, was vorliegend unterblieben ist. Darüber hinaus bleibt die KESB gemäss Art. 450d Abs. 2 ZGB bis zur Einreichung ihrer Vernehmlassung kompetent, ihren Entscheid in Wiedererwägung zu ziehen. Ob sie zudem bei veränderten Verhältnissen auch später gerade über eine Unterbringung neu entscheiden kann, braucht hier nicht allgemein beantwortet zu werden. Jedenfalls wo sich aus dem Entscheid klar ergibt, dass die angefochtene Unterbringung nur vorübergehenden Charakter hat, beschränkt sich der Streitgegenstand auf diese vorläufige Massnahme, sodass die Kompetenz der KESB zur neuen Platzierung aufgrund weiterer Abklärungen bestehen bleibt.

1.5.4Auch wenn die Unterbringung im Schulheim D____ nicht Streitgegenstand des angefochtenen Entscheids bildet, ist sie im vorliegenden Verfahren gleichwohl zu beurteilen. Daran ändert die unterbliebene Anordnung der neuen Platzierung mittels Verfügung nichts. Die Beschwerden richten sich primär gegen die Fremdplatzierung des Kindes. Trotz den Unterschieden der beiden Heime befindet sich das Kind zudem auch nach seinem Übertritt vom Durchgangsheim E____ in das Schulheim D____ in einer vergleichbaren Unterbringungssituation. Wenngleich sich seine Umstände in Bezug auf den Betreuungsort verändert haben, so trifft ihn der Entscheid der KESB mit der Aufhebung des Aufenthaltsbestimmungsrechts und der Unterbringung in einem Kinderheim doch im gleichen Masse. Es besteht daher ein enger sachlicher Zusammenhang zwischen der ursprünglich streitgegenständlichen Unterbringung im Durchgangsheim E____ und jenem im Schulheim D____. Zudem haben beide Beschwerdeführer diesen Punkt in ihrer Beschwerde nicht besonders moniert.

2.1Oberste Maxime des gesamten Kindesrechts ist das Kindswohl (vgl. zur elterlichen SorgeSchwenzer/Cottier, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 5. Auflage, Basel 2014, Art. 301 N 4). Gemäss Art. 11 Bundesverfassung (BV, SR 101) haben Kinder einen besonderen Anspruch auf Integritätsschutz und auf die Förderung ihrer Entwicklung (vgl. auch Art. 3 Übereinkommen über die Rechte des Kindes; KRK, SR 0.107). Als unbestimmter Rechtsbegriff entzieht sich das Kindeswohl allerdings einer abschliessenden Definition. Immerhin wird in Art. 302 Abs. 1 ZGB der Kernbereich des Kindeswohls mit der körperlichen, geistigen und sittlichen Entfaltung umschrieben. Ziel des zivilrechtlichen Kinderschutzes ist es, dass sich ein Kind in körperlicher, geistiger, psychischer und sozialer Hinsicht optimal entwickeln kann (vgl.Schwenzer/Cottier,a.a.O., Art. 301 N 4, 5; vgl. auchHäfeli, Grundriss zum Kindes- und Erwachsenenschutz, 2. Auflage, Bern 2016, § 40 N 40.01). Bei der Anordnung von behördlichen Massnahmen zum Schutz des Kindswohls muss dem Gebot der Verhältnismässigkeit Rechnung getragen werden. Insbesondere bei der Regelung von Betreuung und elterlicher Sorge erscheint zunächst die Erziehungsfähigkeit der Eltern sowie die Art und Qualität ihrer persönlichen Beziehung zum Kind massgebend. Dabei sind auch die Möglichkeit und die Bereitschaft, das Kind persönlich zu betreuen, zu beurteilen. Weiter kann bei ähnlicher Eignung der Eltern die Stabilität der örtlichen und familiären Verhältnisse von Bedeutung sein (vgl. BGer 5A_412/2015 vom 26. November 2015 E. 8.2). Schliesslich ist vor allem bei älteren Kindern ihrem eindeutigen Wunsch Rechnung zu tragen. Auch wenn dem urteilsfähigen Kind kein freies Wahlrecht zukommt, bei welchem Elternteil es leben möchte, so ist dessen Willen doch bei der Entscheidung zu berücksichtigen (BGer 5A_428/2014 vom 22. Juli 2014 E. 6.1). Diesen Kriterien lassen sich die weiteren Gesichtspunkte zuordnen, so insbesondere die Bereitschaft eines Elternteils, mit dem anderen in Kinderbelangen zusammenzuarbeiten sowie die Beziehung zum anderen Elternteil zuzulassen und aktiv zu fördern, die sogenannte Bindungstoleranz (zum Begriff: BGer 5A_138/2012 vom 26. Juni 2012 E. 3-5), oder die Forderung, dass eine Zuteilung der Obhut von einer persönlichen Bindung und echter Zuneigung getragen sein sollte (zum Ganzen auch: BGer 5A_112/2014 vom 11. Juli 2014 E. 2.1. mit Hinweisen). Diese für die Obhutszuteilung von Kindern verheirateter und geschiedener Eltern angewandten Grundsätze sind nach der Sorgerechtsreform auch auf die Zuteilung der Sorge und Obhut von Kindern nicht verheirateter Eltern anzuwenden, sollen diese doch damit mit jenen gleich gestellt werden (vgl. VGE VD.2014.155 vom 31. Oktober 2014 E. 2.1 a.E.; zum Ganzen VD.2015.225 E. 5.4).

4.6.1Zusammenfassend kann festgestellt werden, dass den aktuellen Bedürfnissen von B____ mit seiner Platzierung im Durchgangsheim E____ und nun im Schulheim D____ entsprochen werden kann. Aufgrund seiner erheblichen Defizite braucht B____ einen stabilen Rahmen in einem engmaschigen Setting, welches ihm in den beiden Heimen und insbesondere im Schulheim D____ geboten werden kann. Wichtig erscheint aufgrund des virulenten Konflikts unter den Eltern zudem ein neutraler Rahmen und Rückzugsort für B____, wo er in seinem Loyalitätskonflikt Schutz findet.

4.6.2Zwar fiel es B____ nach einem guten Start zunächst nicht leicht, vom Betreuungsangebot des Durchgangsheims vor dem Hintergrund der schwierigen familiären Konstellation und der im Familiensystem unterschiedlichen, an ihn herangetragenen Erwartungen zu profitieren. Er hatte Mühe, sich an Regeln zu halten, wollte lieber autonom sein und verfügte über eine tiefe Frustrationstoleranz. Dies äusserte sich in wiederholter Gewaltanwendung gegen Sachen und Menschen in seinem Umfeld. Zudem kam es sowohl vor wie auch nach dem angefochtenen Entscheid der KESB zu wiederholten Kurvengängen. Seit Mitte August 2016 ist B____ nun im Schulheim D____ in [...] untergebracht. Dort hat er sich gut eingelebt und entwickelt. Gemäss den Angaben der Auskunftsperson des Schulheims D____ in der Verhandlung vor Verwaltungsgericht konnte er vom neuen Setting auch im schulischen Bereich profitiere. Am Anfang hätte er Albträume gehabt, jetzt habe er sich aber gut eingewöhnt (Verhandlungsprotokoll Appellationsgericht, S. 2). Im Schulheim D____ findet er ein Umfeld vor, welches es ihm erlaubt, zur dringend benötigten Ruhe zu kommen. Er hat im Kinderheim Freunde gefunden und eine gute Beziehung zum Betreuer aufbauen können. Die weitere erfolgreiche Beschulung ist damit ebenso gewährleistet. Im Rahmen der Platzierung im Schulheim D____ kann auch die notwendige psychotherapeutische Betreuung von B____ durch Herrn [...], zu dem er einen guten Kontakt hat, weiter geführt werden. Schliesslich kann dem Wunsch von B____ nach Kontakt mit beiden Elternteilen Rechnung getragen werden.

4.6.3Die eigene Haltung von B____ erweist sich als ambivalent. Im Rahmen der Anhörung durch den Instruktionsrichter hat er ausgesagt, dass es ihm im Schulheim D____ gut gefalle. Nach dem Frühstück gehe er in die Schule. Nach dem Mittagessen seien die Kinder bis um 14 Uhr auf dem Zimmer, anschliessend hätten sie wieder Schule oder könnten zusammen spielen. Insbesondere gehe er gerne Kart fahren oder ins Schwimmbad des Heims. Die Frage, ob es auch Dinge gebe, die ihm nicht gefielen, verneinte er, es sei toll. Auch die anderen Kinder und seinen Betreuer möge er (Aktennotiz der Kindsanhörung vom 21. September 2016, S. 1). Auf die Frage, was er für sein Leben anordnen würde, wenn er König wäre und selbständig entscheiden könnte, sagt er, er wisse es nicht, er würde eigentlich nichts ändern. Auf die anschliessende Frage, wenn er ein Zauberer wäre und sich einen Schutzschild bauen könnte, wogegen ihn dieser schützen sollte, führt er aus, dagegen, dass die Eltern nicht streiten (Aktennotiz der Kindsanhörung vom

21. September 2016, S. 1f.). Diesen Aussagen kann mit der entsprechenden Feststellung der Vorinstanz eindrücklich entnommen werden, dass B____ vor allem an einem konfliktfreien Kontakt zu beiden Elternteilen liegt, ohne dabei in Loyalitätskonflikte zu geraten. B____ hat zwar noch im Frühling 2016 klar zum Ausdruck gebracht, dass er bei seinem Vater leben möchte. Entgegen dieser früheren Äusserungen ist ein expliziter Wunsch von B____, über die bestehenden Besuchskontakte hinaus bei seinem Vater zu leben, heute aber nicht erkennbar. Soweit sich das Kind gegenüber dem Beschwerdeführer 1 selber anders artikuliert haben sollte, entspricht dies dem virulenten Loyalitätskonflikt, in dem das Kind steht. In diesem Konflikt äussert sich ein Kind zu seinem eigenen Schutz gegenüber seinen Bezugspersonen unabhängig von seinen eigenen Wünschen in dem Sinne, in dem diese sich dies wünschen, um deren Zuneigung zu erlangen. Vor diesem Hintergrund könnten auch die früheren Willenskundgaben allein nicht als Grundlage für einen Entscheid dienen, zumal dieser dem Kind zum vornherein nicht alleine überlassen werden kann.

4.6.4Im Unterschied zum Schulheim D____ vermag der Beschwerdeführer 1 seinem Kind den aufgrund seiner besonderen Bedürfnisse erforderlichen Rahmen nicht zu bieten. Es fehlt ihm bereits eine stabiles Wohnumfeld. Nach der Auflösung des aktuellen Mietverhältnisses hat er noch keine konkrete Wohnung in Aussicht. Vor dem Hintergrund seiner erheblichen, sich aus dem Betreibungs- und Verlustscheinsregister hervorgehenden Verschuldung, erscheinen seine Chancen auf dem Wohnungsmarkt zudem eingeschränkt. Hinzu kommt, dass offensichtlich erhebliche Konflikte mit seinem Wohnumfeld entstanden sind. Dies ist umso beachtlicher, als es sich dabei einerseits um eine vormalige Freundin des Beschwerdeführers 1 und die Gotte des Beschwerdeführers 2 sowie andererseits beim Vermieter um eine Person handelt, die ihm zuvor gemäss seinen eigenen Angaben gewogen waren. Diese Entwicklung muss auch bei der Prognose der zukünftigen Möglichkeiten des Rekurrenten, dem Kind bei sich ein stabiles Wohnumfeld zu bieten, Berücksichtigung finden.

Unklar erscheint auch seine berufliche und finanzielle Situation. Der Beschwerdeführer 1 hat diesbezüglich zwar positive Behauptungen aufgestellt, ohne diese aber verlässlich dokumentieren zu können. Von einem langfristig existenzsichernden Geschäftsverlauf kann jedenfalls nicht gesprochen werden. Auffällig erscheint auch diesbezüglich, dass geschäftliche Rückschläge wie der Tod einer Vielzahl der von ihm gezüchteten Kleintiere, ohne jeden Beleg dem Verhalten des Vermieters und mithin Dritter zugeschrieben wird. Schliesslich kann nicht übersehen werden, dass das Sozialamt des Kantons [...] Abklärungen zu nicht deklariertem Einkommen bzw. einer Erbschaft eingeleitet hat. Auch diese Umstände sind geeignet, einen langfristig stabilen Rahmen für B____ beim Kindsvater in Frage zu stellen.

Der Beschwerdeführer 1 verfügt zwar über eine gute Beziehung zu seinem Sohn und ist für diesen wichtig. Er vermag aber den erheblichen und besonderen Betreuungsbedarf seines Sohnes nur ungenügend zu erkennen. So erweist er sich als zumindest ambivalent mit Bezug auf die notwendige Medikation von B____. Gerade der Umgang bei der Verabreichung der indizierten Medikamente belegt eindrücklich, dass es ihm nicht gelingt, seinem Sohn offen den notwendigen Rahmen zu setzen und entsprechende Anforderungen an ihn zu stellen. Er ist auch nicht bereit, die besondere schulische Betreuung, welche gemäss der Einschätzung der KESB [...] in einem noch zu ermittelnden ausserkantonalen Schulheim erbracht werden müsste (Bericht KESB [...] S. 5, Aktenbeilage 11), anzuerkennen. Auffällig erscheint im Weiteren, dass er gemäss den Angaben des Schulheims D____ offenbar auch nicht bereit gewesen ist, trotz der geltend gemachten wirtschaftlichen Situation unter Hinweis auf deren Kosten die notwendige zahnärztliche Behandlung seines Sohnes in die Wege zu leiten (Nachbesprechung mit Herrn [...] im Anschluss an die Anhörung von B____ vom 21. September 2016).

5.

Vor diesem Hintergrund ist die Regelung der elterlichen Sorge vorzunehmen.

5.1Gemäss der auf 1. Juli 2014 in Kraft getretenen Revision des Sorgerechts steht neu die elterliche Sorge den Eltern zivilstandsunabhängig grundsätzlich gemeinsam zu (Art. 296 Abs. 2 ZGB). Sind die Eltern eines Kindes nicht miteinander verheiratet, kommt die gemeinsame elterliche Sorge regelmässig aufgrund einer gemeinsamen Erklärung der Eltern zustande (Art. 298aAbs. 1 ZGB). Weigert sich ein Elternteil, die Erklärung abzugeben, so kann der andere Elternteil die KESB am Wohnsitz des Kindes anrufen (Art. 298bAbs. 1 ZGB). Die KESB verfügt die gemeinsame elterliche Sorge, sofern nicht zur Wahrung des Kindswohls an der alleinigen Sorge der Kindsmutter festzuhalten oder die alleinige elterliche Sorge dem Vater zu übertragen ist (Art. 298bAbs. 2 ZGB). Diese Bestimmung kommt gemäss Art. 12 Abs. 4 SchlT ZGB sinngemäss zur Anwendung, wenn, wie vorliegend, ein vor dem Inkrafttreten des neuen Rechts geborenes Kind nach dem bisherigen Recht unter der alleinigen elterlichen Sorge der Mutter steht und der Vater innert Jahresfrist nach Inkrafttreten des neuen Rechts sich mit dem Antrag auf Verfügung der gemeinsamen elterlichen Sorge an die zuständige Behörde wendet (vgl. BGE 142 III 1 E. 3.3 S. 5).

5.2Vorliegend hat der Beschwerdeführer 1 das alleinige Sorgerecht für seinen Sohn beantragt. Zur Wahrung des Kindeswohls kann eine Alleinzuteilung der elterlichen Sorge gemäss Art. 298bAbs. 2 ZGB nach Lehre und Rechtsprechung (vgl. BGE 141 III 472 E. 4.4 f. S. 476 f. mit Hinweisen) auch aus anderen oder weniger gravierenden Gründen erfolgen, als sie für den Entzug der elterlichen Sorge gemäss Art. 311 ZGB vorausgesetzt wären. Eine Alleinzuteilung der elterlichen Sorge gemäss Art. 298 ff. ZGB kann etwa ein schwerwiegender elterlicher Dauerkonflikt oder die anhaltende Kommunikationsunfähigkeit gebieten, wenn sich der Mangel negativ auf das Kindeswohl auswirkt und von einer Alleinzuteilung eine Verbesserung erwartet werden kann (BGE 142 III 1 E. 3.3 S. 5, 141 III 472 E. 4.6 S. 478; BGer 5A_926/2014 vom 28. August 2015 E. 3.3, 5A_412/2015 vom 26. November 2015 E. 7.1, 5A_781/2015 vom 14. März 2016 E. 3.2.3). Erforderlich ist aber in jedem Fall eine Erheblichkeit und Chronizität des Konflikts oder der gestörten Kommunikation zwischen den Eltern; punktuelle Auseinandersetzungen oder Meinungsverschiedenheiten allein genügen nicht (BGE 142 III 1 E. 3.5 S. 7).

5.3Vorliegend muss zwar durchaus von einem erheblichen und chronischen Konflikt zwischen den Eltern gesprochen werden. Trotz der dadurch bewirkten Kommunikationsunfähigkeit der Eltern würde mit der Zuteilung der elterlichen Sorge an einen Elternteil die Problematik jedoch weiter verschärfen bzw. der bestehende Loyalitätskonflikt für B____ weiter verschlimmert und damit keinesfalls dem Kindeswohl entsprechen. Aufgrund der heutigen Betreuungssituation bestehen aus Gründen des Kindswohls auch keine Anhaltspunkte für einen Vorrang eines Elternteils bei der Zuteilung der elterlichen Sorge. Die gemeinsame elterliche Sorge stellt demgegenüber sicher, dass beide Elternteile weiterhin in wichtige Entscheide für ihr Kind einbezogen werden, womit eine positive Entwicklung in Zukunft gefördert wird. Auch die im KESB-Entscheid vom 8. April 2016 verfügte Einschränkung der gemeinsamen elterlichen Sorge in Bezug auf wichtige Entscheidungen in den Bereichen Gesundheit/medizinische Massnahmen gemäss Art. 308 Abs. 3 ZGB bzw. deren Übertragung auf die Beiständin ist zu bestätigen, da sich die Eltern in diesem Bereich nach wie vor nicht einig sind.

6.

6.1Gestützt auf Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB ernennt die KESB dem Kind soweit erforderlich einen Beistand, der die Eltern in ihrer Sorge um das Kind mit Rat und Tat unterstützt und insbesondere auch den persönlichen Verkehr überwacht. Der Beistand hat sein Amt zum Wohl des Kindes auszuüben und dessen Interessen zu vertreten, die durchaus im Widerspruch stehen können zu den Interessen der Eltern. Gerade wenn es bei getrennt lebenden Eltern um die Überwachung des persönlichen Verkehrs des Kindes mit dem besuchsberechtigten Elternteil geht, können Konflikte zwischen Beistand und Eltern auftreten. Die Beistandsperson ist von der zuständigen Behörde nach pflichtgemässem Ermessen zu bestimmen.

6.2Vorliegend hat die KESB in ihrem Entscheid vom 8. April 2016 die Erziehungsbeistandschaft gemäss Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB bestätigt. Die Aufgabe der Beistandsperson besteht zu einem grossen Teil darin, die Umsetzung des Besuchsrechts zwischen den Eltern zu koordinieren und bei allfälligen Unstimmigkeiten zu vermitteln. Die Kindesvertreterin hat in ihrer Beschwerde vom 2. Juni 2016 die Erziehungsbeistandschaft im Grundsatz nicht angefochten und an der Verhandlung vor Verwaltungsgericht gar deren Wichtigkeit hervorgehoben (Verhandlungsprotokoll Appellationsgericht, S. 9). Der Beschwerdeführer 1 hat zwar die Aufhebung der Erziehungsbeistandschaft in seiner Beschwerde vom 2. Juni 2016 beantragt. Als Even-tualbegehren hat er dennoch verlangt, eine Beistandschaft zur Regelung des persönlichen Verkehrs gemäss Art. 308 Abs. 2 ZGB zu installieren. Dieses Begehren wurde an der Verhandlung vor Verwaltungsgericht wiederholt (Verhandlungsprotokoll Appellationsgericht, S. 8).

6.3Im Abschlussbericht MST-CAN KJPK vom 29. Februar 2016 (S. 16) wird ausgeführt, B____ brauche aus therapeutischer Sicht in jedem Fall eine weiterführende Kontrollinstanz für die Sorgerechts- und Besuchsregelung, da die Kindseltern nicht in der Lage seien, eine minimale Kommunikation miteinander zu führen und regelmässig in eskalierende Konflikte gerieten. Es brauche eine neutrale Person, die die Besuche zu beiden Elternteilen regelt und gewährleistet, weshalb die Beistandschaft weiterzuführen sei (Pädagogischer Beobachtungsbericht E____ 23. März 2016, S. 7). Die Beistandschaft wird von der Kindsmutter als Vermittlung zwischen den Eltern geschätzt (Aussage C____, Verhandlungsprotokoll KESB 8. April 2016, S. 6).

Die Beibehaltung der Erziehungsbeistandschaft insbesondere zur Hilfe bei der Umsetzung des Besuchsrechts in Anbetracht der fortdauernden Kommunikationsprobleme und Konflikte zwischen den Eltern ist demnach notwendig und verhältnismässig. Es ist kein Grund ersichtlich, weshalb sie aufgehoben werden sollte.

7.

Die Kindsvertreterin hat an der Verhandlung vor Verwaltungsgericht Antrag auf pe-riodische Überprüfung der Fremdplatzierung gestellt. Entgegen diesem Antrag sollen aber keine Fristen für die Überprüfung festgelegt werden. Die Erziehungsbeiständin und die KESB werden die Situation von B____ weiterhin zu begleiten und zu beobachten haben. Sie werden im Falle von veränderten Verhältnissen auch eine Überprüfung der geltenden Kindsschutzmassnahmen vorzunehmen haben. Zudem ist es den Eltern unbenommen, bei der KESB Antrag auf Überprüfung der Fremdbetreuung zu stellen, wenn sie dies für nötig erachten. Wünschenswert erschiene dabei allerdings, dass es ihnen gelingt, B____s Bedürfnis nach Einkehr von Ruhe und Stabilität zu beachten.

8.

Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die Vorinstanz eine dem Kindswohl entsprechende Aufenthalts- und Sorgerechtslösung getroffen hat, welche gleichzeitig den Interessen des Kindes in Bezug auf den Kontakt zu beiden Elternteilen gerecht wird. Entsprechend diesen Erwägungen werden die Anträge des Beschwerdeführers 1 abgewiesen, diejenigen des Beschwerdeführers 2 insoweit, als sie aufrechterhalten blieben. Den modifizierten Anträgen wurde grösstenteils gefolgt. Die Beschwerdeführenden tragen die ordentlichen Kosten dieses Verfahrens hälftig, welche jedoch aufgrund des gewährten Kostenerlasses zu Lasten der Staatskasse gehen. Desgleichen haben beide Beschwerdeführer grundsätzlich ihre Parteikosten zu tragen bzw. es ist ihren Vertretern aufgrund der gewährten unentgeltlichen Prozessführung ein Honorar aus der Gerichtskasse auszurichten. Die Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers 1 hat keine Honorarnote eingereicht, weshalb der Vertretungsaufwand praxisgemäss geschätzt wird. Dabei scheint ein für die Anmeldung und Begründung der Beschwerde, die Vernehmlassung zur Beschwerde des Beschwerdeführers 2 sowie die Verhandlung ein Aufwand von insgesamt 27.5 Stunden zu CHF 200.– zuzüglich Mehrwertsteuer als angemessen. Die Rechtsvertreterin des Beschwerdeführenden 2 hat einen Aufwand von 27,5 Stunden inklusive der Verhandlung sowie des Zeitaufwandes zur Eröffnung des Urteils an B____, sowie Auslagen von CHF 34.60 zuzüglich Mehrwertsteuer geltend gemacht.

Erwägungen (2 Absätze)

E. 7 Die Kindsvertreterin hat an der Verhandlung vor Verwaltungsgericht Antrag auf pe-riodische Überprüfung der Fremdplatzierung gestellt. Entgegen diesem Antrag sollen aber keine Fristen für die Überprüfung festgelegt werden. Die Erziehungsbeiständin und die KESB werden die Situation von B____ weiterhin zu begleiten und zu beobachten haben. Sie werden im Falle von veränderten Verhältnissen auch eine Überprüfung der geltenden Kindsschutzmassnahmen vorzunehmen haben. Zudem ist es den Eltern unbenommen, bei der KESB Antrag auf Überprüfung der Fremdbetreuung zu stellen, wenn sie dies für nötig erachten. Wünschenswert erschiene dabei allerdings, dass es ihnen gelingt, B____s Bedürfnis nach Einkehr von Ruhe und Stabilität zu beachten.

E. 8 Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die Vorinstanz eine dem Kindswohl entsprechende Aufenthalts- und Sorgerechtslösung getroffen hat, welche gleichzeitig den Interessen des Kindes in Bezug auf den Kontakt zu beiden Elternteilen gerecht wird. Entsprechend diesen Erwägungen werden die Anträge des Beschwerdeführers 1 abgewiesen, diejenigen des Beschwerdeführers 2 insoweit, als sie aufrechterhalten blieben. Den modifizierten Anträgen wurde grösstenteils gefolgt. Die Beschwerdeführenden tragen die ordentlichen Kosten dieses Verfahrens hälftig, welche jedoch aufgrund des gewährten Kostenerlasses zu Lasten der Staatskasse gehen. Desgleichen haben beide Beschwerdeführer grundsätzlich ihre Parteikosten zu tragen bzw. es ist ihren Vertretern aufgrund der gewährten unentgeltlichen Prozessführung ein Honorar aus der Gerichtskasse auszurichten. Die Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers 1 hat keine Honorarnote eingereicht, weshalb der Vertretungsaufwand praxisgemäss geschätzt wird. Dabei scheint ein für die Anmeldung und Begründung der Beschwerde, die Vernehmlassung zur Beschwerde des Beschwerdeführers 2 sowie die Verhandlung ein Aufwand von insgesamt 27.5 Stunden zu CHF 200.– zuzüglich Mehrwertsteuer als angemessen. Die Rechtsvertreterin des Beschwerdeführenden 2 hat einen Aufwand von 27,5 Stunden inklusive der Verhandlung sowie des Zeitaufwandes zur Eröffnung des Urteils an B____, sowie Auslagen von CHF 34.60 zuzüglich Mehrwertsteuer geltend gemacht.

Dispositiv
  1. das Verwaltungsgericht (Dreiergericht): ://:        Die Verfahren VD.2016.124 und VD.2016.125 werden vereinigt. Der Rekurs des Beschwerdeführers 1, A____ sowie der Rekurs des Beschwerdeführers 2, B____, soweit daran festgehalten wurde, werden abgewiesen. Die beiden Beschwerdeführenden tragen die ordentlichen Kosten des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens mit einer Gebühr von CHF 1‘000.–, einschliesslich Auslagen, welche zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege zu Lasten der Staatskasse gehen. Der Rechtsvertreterin des Beschwerdeführenden 1 im Kostenerlass, [...], Rechtsanwältin, wird ein Honorar in der Höhe von CHF 5‘500.– inkl. Auslagenersatz und zuzüglich 8% MWST von CHF 440.– aus der Gerichtskasse zugesprochen. Der Rechtsvertreterin des Beschwerdeführenden 2 im Kostenerlass, [...], Fürsprecherin, wird ein Honorar von CHF 5‘500.– sowie Auslagenersatz in der Höhe von CHF 34.50 sowie 8% MWST von CHF 442.75 aus der Gerichtskasse zugesprochen. Mitteilung an: APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT Die Gerichtsschreiberin Rechtsmittelbelehrung Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes [BGG] innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in Zivilsachenerhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht. Ob an Stelle der Beschwerde in zivilrechtlichen Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in zivilrechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.
Volltext (verifizierbarer Originaltext)

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

Dreiergericht

VD.2016.124

VD.2016.125

URTEIL

vom21. Oktober 2016

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger (Vorsitz), lic. iur. Gabriella Matefi,

MLaw Jacqueline Frossardund Gerichtsschreiberin Dr. Salome Stähelin

Beteiligte

A____Beschwerdeführer 1

[...]

vertreten durch Dr. iur. [...], Rechtsanwältin, [...]

B____Beschwerdeführer 2/

c/o Schulheim D____,                                                                               Sohn

[...]

vertreten durch [...],

Fürsprecherin, [...]

gegen

Kindes- und ErwachsenenschutzbehördeBeschwerdegegnerin

Rheinsprung 16/18, 4001 Basel

C____Beigeladene

[...]

Gegenstand

Rekursgegen einen Beschluss der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde vom 8. April 2016

betreffend elterliche Sorge und Aufhebung des Aufenthaltsbestimmungsrechts

Sachverhalt

1.5.Mit Schreiben vom 5. August 2016 teilte die KESB dem Gericht mit, dass B____ neu im Schulheim D____ untergebracht worden sei. Es stellt sich die Frage, ob der neue Unterbringungsort des Kindes auch Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens bildet.

1.5.1Der Streitgegenstand eines Verfahrens wird durch den Gegenstand des angefochtenen Entscheids und durch die Parteibegehren bestimmt, wobei der angefochtene Entscheid den möglichen Streitgegenstand begrenzt (BGE 133 II 181 E. 3.3 S. 189;Rhinow/Koller/Kiss/Thurnherr/Brühl-Moser, Öffentliches Prozessrecht, 3. Auflage, Basel 2014, N 985 ff.; BGE 125 V 413 E. 2a S. 415). Er kann im Laufe des Rechtsmittelzuges grundsätzlich nicht erweitert oder qualitativ verändert, sondern bloss verengt und um nicht mehr streitige Punkte reduziert werden (vgl.Stamm, Die Verwaltungsgerichtsbarkeit, in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008, S. 505;Kölz/Häner/Bertschi, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Auflage, Zürich 2015, N 688;Auer, in: Auer/Müller/Schindler, Kommentar VwVG, Zürich 2008, Art. 12 N 10; BGE 133 II 30 E. 2 S. 32, 131 II 200 E. 3.2 S. 203; VGE VD.2008.737 vom 10. März 2010 E. 1.2). Der Streitgegenstand kann im verwaltungsgerichtlichen Rekursverfahren demnach nicht über das Anfechtungsobjekt hinaus erweitert werden (Rhinow/Koller/Kiss/Thurnherr/Brühl-Moser, a.a.O., N 988).

1.5.2Von diesen Grundsätzen kann aus prozessökonomischen Gründen in der Praxis jedoch abgewichen werden. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist die Ausweitung desverwaltungsgerichtlichen Verfahrens auf eine ausserhalb des Anfechtungsgegenstandes spruchreife Frage aus prozessökonomischen Gründen dann zulässig, wenn diese mit dem bisherigen Streitgegenstand derart eng zusammenhängt, dass von einer Tatbestandsgesamtheit gesprochen werden kann (BGE 122 V 34 E. 2a S. 36, BGer 9c_1002/2008 vom 16. Februar 2009 E. 2.2).

1.5.3Mit dem angefochtenen Entscheid ist der Beschwerdeführer 2 im Durchgangsheim E____ untergebracht worden, „bis ein Übertritt in ein geeignetes Schulheim möglich ist“. Damit wurde die Unterbringung nur bis zu diesem Zeitpunkt geregelt. Die Unterbringung in einem geeigneten Schulheim selber war dagegen noch nicht Gegenstand des angefochtenen Entscheids. Die Beschwerde gemäss Art. 450 ZGB ist zwar ein devolutives Rechtsmittel, weshalb die Prozessleitungsbefugnis mit deren Hängigkeit auf das Verwaltungsgericht übergegangen ist. Aufgrund des Devolutiveffekts kann die KESB aber zum vornherein nur im Umfang des Streitgegenstandes die Befugnis verlieren, weitere Verfügungen zu erlassen (vgl.VGE BL 810 16 210 vom

7. Juli 2016 E. 5.2 m.H. aufSteck, in: Honsell/Vogt/Geiser [Hrsg.], Basler Kommentar zumZGB, 5. Auflage, Basel 2014, Art. 450 N 11;Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Auflage, Zürich 2016 N 1168;Rhinow/Koller/Kiss/Thurnherr/Brühl-Moser, a.a.O., N 684). Bereits daraus folgt, dass die KESB weiterhin zuständig geblieben ist. Grundsätzlich wäre die Änderung der Platzierung dabei mit neuer Verfügung anzuordnen, was vorliegend unterblieben ist. Darüber hinaus bleibt die KESB gemäss Art. 450d Abs. 2 ZGB bis zur Einreichung ihrer Vernehmlassung kompetent, ihren Entscheid in Wiedererwägung zu ziehen. Ob sie zudem bei veränderten Verhältnissen auch später gerade über eine Unterbringung neu entscheiden kann, braucht hier nicht allgemein beantwortet zu werden. Jedenfalls wo sich aus dem Entscheid klar ergibt, dass die angefochtene Unterbringung nur vorübergehenden Charakter hat, beschränkt sich der Streitgegenstand auf diese vorläufige Massnahme, sodass die Kompetenz der KESB zur neuen Platzierung aufgrund weiterer Abklärungen bestehen bleibt.

1.5.4Auch wenn die Unterbringung im Schulheim D____ nicht Streitgegenstand des angefochtenen Entscheids bildet, ist sie im vorliegenden Verfahren gleichwohl zu beurteilen. Daran ändert die unterbliebene Anordnung der neuen Platzierung mittels Verfügung nichts. Die Beschwerden richten sich primär gegen die Fremdplatzierung des Kindes. Trotz den Unterschieden der beiden Heime befindet sich das Kind zudem auch nach seinem Übertritt vom Durchgangsheim E____ in das Schulheim D____ in einer vergleichbaren Unterbringungssituation. Wenngleich sich seine Umstände in Bezug auf den Betreuungsort verändert haben, so trifft ihn der Entscheid der KESB mit der Aufhebung des Aufenthaltsbestimmungsrechts und der Unterbringung in einem Kinderheim doch im gleichen Masse. Es besteht daher ein enger sachlicher Zusammenhang zwischen der ursprünglich streitgegenständlichen Unterbringung im Durchgangsheim E____ und jenem im Schulheim D____. Zudem haben beide Beschwerdeführer diesen Punkt in ihrer Beschwerde nicht besonders moniert.

2.1Oberste Maxime des gesamten Kindesrechts ist das Kindswohl (vgl. zur elterlichen SorgeSchwenzer/Cottier, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 5. Auflage, Basel 2014, Art. 301 N 4). Gemäss Art. 11 Bundesverfassung (BV, SR 101) haben Kinder einen besonderen Anspruch auf Integritätsschutz und auf die Förderung ihrer Entwicklung (vgl. auch Art. 3 Übereinkommen über die Rechte des Kindes; KRK, SR 0.107). Als unbestimmter Rechtsbegriff entzieht sich das Kindeswohl allerdings einer abschliessenden Definition. Immerhin wird in Art. 302 Abs. 1 ZGB der Kernbereich des Kindeswohls mit der körperlichen, geistigen und sittlichen Entfaltung umschrieben. Ziel des zivilrechtlichen Kinderschutzes ist es, dass sich ein Kind in körperlicher, geistiger, psychischer und sozialer Hinsicht optimal entwickeln kann (vgl.Schwenzer/Cottier,a.a.O., Art. 301 N 4, 5; vgl. auchHäfeli, Grundriss zum Kindes- und Erwachsenenschutz, 2. Auflage, Bern 2016, § 40 N 40.01). Bei der Anordnung von behördlichen Massnahmen zum Schutz des Kindswohls muss dem Gebot der Verhältnismässigkeit Rechnung getragen werden. Insbesondere bei der Regelung von Betreuung und elterlicher Sorge erscheint zunächst die Erziehungsfähigkeit der Eltern sowie die Art und Qualität ihrer persönlichen Beziehung zum Kind massgebend. Dabei sind auch die Möglichkeit und die Bereitschaft, das Kind persönlich zu betreuen, zu beurteilen. Weiter kann bei ähnlicher Eignung der Eltern die Stabilität der örtlichen und familiären Verhältnisse von Bedeutung sein (vgl. BGer 5A_412/2015 vom 26. November 2015 E. 8.2). Schliesslich ist vor allem bei älteren Kindern ihrem eindeutigen Wunsch Rechnung zu tragen. Auch wenn dem urteilsfähigen Kind kein freies Wahlrecht zukommt, bei welchem Elternteil es leben möchte, so ist dessen Willen doch bei der Entscheidung zu berücksichtigen (BGer 5A_428/2014 vom 22. Juli 2014 E. 6.1). Diesen Kriterien lassen sich die weiteren Gesichtspunkte zuordnen, so insbesondere die Bereitschaft eines Elternteils, mit dem anderen in Kinderbelangen zusammenzuarbeiten sowie die Beziehung zum anderen Elternteil zuzulassen und aktiv zu fördern, die sogenannte Bindungstoleranz (zum Begriff: BGer 5A_138/2012 vom 26. Juni 2012 E. 3-5), oder die Forderung, dass eine Zuteilung der Obhut von einer persönlichen Bindung und echter Zuneigung getragen sein sollte (zum Ganzen auch: BGer 5A_112/2014 vom 11. Juli 2014 E. 2.1. mit Hinweisen). Diese für die Obhutszuteilung von Kindern verheirateter und geschiedener Eltern angewandten Grundsätze sind nach der Sorgerechtsreform auch auf die Zuteilung der Sorge und Obhut von Kindern nicht verheirateter Eltern anzuwenden, sollen diese doch damit mit jenen gleich gestellt werden (vgl. VGE VD.2014.155 vom 31. Oktober 2014 E. 2.1 a.E.; zum Ganzen VD.2015.225 E. 5.4).

4.6.1Zusammenfassend kann festgestellt werden, dass den aktuellen Bedürfnissen von B____ mit seiner Platzierung im Durchgangsheim E____ und nun im Schulheim D____ entsprochen werden kann. Aufgrund seiner erheblichen Defizite braucht B____ einen stabilen Rahmen in einem engmaschigen Setting, welches ihm in den beiden Heimen und insbesondere im Schulheim D____ geboten werden kann. Wichtig erscheint aufgrund des virulenten Konflikts unter den Eltern zudem ein neutraler Rahmen und Rückzugsort für B____, wo er in seinem Loyalitätskonflikt Schutz findet.

4.6.2Zwar fiel es B____ nach einem guten Start zunächst nicht leicht, vom Betreuungsangebot des Durchgangsheims vor dem Hintergrund der schwierigen familiären Konstellation und der im Familiensystem unterschiedlichen, an ihn herangetragenen Erwartungen zu profitieren. Er hatte Mühe, sich an Regeln zu halten, wollte lieber autonom sein und verfügte über eine tiefe Frustrationstoleranz. Dies äusserte sich in wiederholter Gewaltanwendung gegen Sachen und Menschen in seinem Umfeld. Zudem kam es sowohl vor wie auch nach dem angefochtenen Entscheid der KESB zu wiederholten Kurvengängen. Seit Mitte August 2016 ist B____ nun im Schulheim D____ in [...] untergebracht. Dort hat er sich gut eingelebt und entwickelt. Gemäss den Angaben der Auskunftsperson des Schulheims D____ in der Verhandlung vor Verwaltungsgericht konnte er vom neuen Setting auch im schulischen Bereich profitiere. Am Anfang hätte er Albträume gehabt, jetzt habe er sich aber gut eingewöhnt (Verhandlungsprotokoll Appellationsgericht, S. 2). Im Schulheim D____ findet er ein Umfeld vor, welches es ihm erlaubt, zur dringend benötigten Ruhe zu kommen. Er hat im Kinderheim Freunde gefunden und eine gute Beziehung zum Betreuer aufbauen können. Die weitere erfolgreiche Beschulung ist damit ebenso gewährleistet. Im Rahmen der Platzierung im Schulheim D____ kann auch die notwendige psychotherapeutische Betreuung von B____ durch Herrn [...], zu dem er einen guten Kontakt hat, weiter geführt werden. Schliesslich kann dem Wunsch von B____ nach Kontakt mit beiden Elternteilen Rechnung getragen werden.

4.6.3Die eigene Haltung von B____ erweist sich als ambivalent. Im Rahmen der Anhörung durch den Instruktionsrichter hat er ausgesagt, dass es ihm im Schulheim D____ gut gefalle. Nach dem Frühstück gehe er in die Schule. Nach dem Mittagessen seien die Kinder bis um 14 Uhr auf dem Zimmer, anschliessend hätten sie wieder Schule oder könnten zusammen spielen. Insbesondere gehe er gerne Kart fahren oder ins Schwimmbad des Heims. Die Frage, ob es auch Dinge gebe, die ihm nicht gefielen, verneinte er, es sei toll. Auch die anderen Kinder und seinen Betreuer möge er (Aktennotiz der Kindsanhörung vom 21. September 2016, S. 1). Auf die Frage, was er für sein Leben anordnen würde, wenn er König wäre und selbständig entscheiden könnte, sagt er, er wisse es nicht, er würde eigentlich nichts ändern. Auf die anschliessende Frage, wenn er ein Zauberer wäre und sich einen Schutzschild bauen könnte, wogegen ihn dieser schützen sollte, führt er aus, dagegen, dass die Eltern nicht streiten (Aktennotiz der Kindsanhörung vom

21. September 2016, S. 1f.). Diesen Aussagen kann mit der entsprechenden Feststellung der Vorinstanz eindrücklich entnommen werden, dass B____ vor allem an einem konfliktfreien Kontakt zu beiden Elternteilen liegt, ohne dabei in Loyalitätskonflikte zu geraten. B____ hat zwar noch im Frühling 2016 klar zum Ausdruck gebracht, dass er bei seinem Vater leben möchte. Entgegen dieser früheren Äusserungen ist ein expliziter Wunsch von B____, über die bestehenden Besuchskontakte hinaus bei seinem Vater zu leben, heute aber nicht erkennbar. Soweit sich das Kind gegenüber dem Beschwerdeführer 1 selber anders artikuliert haben sollte, entspricht dies dem virulenten Loyalitätskonflikt, in dem das Kind steht. In diesem Konflikt äussert sich ein Kind zu seinem eigenen Schutz gegenüber seinen Bezugspersonen unabhängig von seinen eigenen Wünschen in dem Sinne, in dem diese sich dies wünschen, um deren Zuneigung zu erlangen. Vor diesem Hintergrund könnten auch die früheren Willenskundgaben allein nicht als Grundlage für einen Entscheid dienen, zumal dieser dem Kind zum vornherein nicht alleine überlassen werden kann.

4.6.4Im Unterschied zum Schulheim D____ vermag der Beschwerdeführer 1 seinem Kind den aufgrund seiner besonderen Bedürfnisse erforderlichen Rahmen nicht zu bieten. Es fehlt ihm bereits eine stabiles Wohnumfeld. Nach der Auflösung des aktuellen Mietverhältnisses hat er noch keine konkrete Wohnung in Aussicht. Vor dem Hintergrund seiner erheblichen, sich aus dem Betreibungs- und Verlustscheinsregister hervorgehenden Verschuldung, erscheinen seine Chancen auf dem Wohnungsmarkt zudem eingeschränkt. Hinzu kommt, dass offensichtlich erhebliche Konflikte mit seinem Wohnumfeld entstanden sind. Dies ist umso beachtlicher, als es sich dabei einerseits um eine vormalige Freundin des Beschwerdeführers 1 und die Gotte des Beschwerdeführers 2 sowie andererseits beim Vermieter um eine Person handelt, die ihm zuvor gemäss seinen eigenen Angaben gewogen waren. Diese Entwicklung muss auch bei der Prognose der zukünftigen Möglichkeiten des Rekurrenten, dem Kind bei sich ein stabiles Wohnumfeld zu bieten, Berücksichtigung finden.

Unklar erscheint auch seine berufliche und finanzielle Situation. Der Beschwerdeführer 1 hat diesbezüglich zwar positive Behauptungen aufgestellt, ohne diese aber verlässlich dokumentieren zu können. Von einem langfristig existenzsichernden Geschäftsverlauf kann jedenfalls nicht gesprochen werden. Auffällig erscheint auch diesbezüglich, dass geschäftliche Rückschläge wie der Tod einer Vielzahl der von ihm gezüchteten Kleintiere, ohne jeden Beleg dem Verhalten des Vermieters und mithin Dritter zugeschrieben wird. Schliesslich kann nicht übersehen werden, dass das Sozialamt des Kantons [...] Abklärungen zu nicht deklariertem Einkommen bzw. einer Erbschaft eingeleitet hat. Auch diese Umstände sind geeignet, einen langfristig stabilen Rahmen für B____ beim Kindsvater in Frage zu stellen.

Der Beschwerdeführer 1 verfügt zwar über eine gute Beziehung zu seinem Sohn und ist für diesen wichtig. Er vermag aber den erheblichen und besonderen Betreuungsbedarf seines Sohnes nur ungenügend zu erkennen. So erweist er sich als zumindest ambivalent mit Bezug auf die notwendige Medikation von B____. Gerade der Umgang bei der Verabreichung der indizierten Medikamente belegt eindrücklich, dass es ihm nicht gelingt, seinem Sohn offen den notwendigen Rahmen zu setzen und entsprechende Anforderungen an ihn zu stellen. Er ist auch nicht bereit, die besondere schulische Betreuung, welche gemäss der Einschätzung der KESB [...] in einem noch zu ermittelnden ausserkantonalen Schulheim erbracht werden müsste (Bericht KESB [...] S. 5, Aktenbeilage 11), anzuerkennen. Auffällig erscheint im Weiteren, dass er gemäss den Angaben des Schulheims D____ offenbar auch nicht bereit gewesen ist, trotz der geltend gemachten wirtschaftlichen Situation unter Hinweis auf deren Kosten die notwendige zahnärztliche Behandlung seines Sohnes in die Wege zu leiten (Nachbesprechung mit Herrn [...] im Anschluss an die Anhörung von B____ vom 21. September 2016).

5.

Vor diesem Hintergrund ist die Regelung der elterlichen Sorge vorzunehmen.

5.1Gemäss der auf 1. Juli 2014 in Kraft getretenen Revision des Sorgerechts steht neu die elterliche Sorge den Eltern zivilstandsunabhängig grundsätzlich gemeinsam zu (Art. 296 Abs. 2 ZGB). Sind die Eltern eines Kindes nicht miteinander verheiratet, kommt die gemeinsame elterliche Sorge regelmässig aufgrund einer gemeinsamen Erklärung der Eltern zustande (Art. 298aAbs. 1 ZGB). Weigert sich ein Elternteil, die Erklärung abzugeben, so kann der andere Elternteil die KESB am Wohnsitz des Kindes anrufen (Art. 298bAbs. 1 ZGB). Die KESB verfügt die gemeinsame elterliche Sorge, sofern nicht zur Wahrung des Kindswohls an der alleinigen Sorge der Kindsmutter festzuhalten oder die alleinige elterliche Sorge dem Vater zu übertragen ist (Art. 298bAbs. 2 ZGB). Diese Bestimmung kommt gemäss Art. 12 Abs. 4 SchlT ZGB sinngemäss zur Anwendung, wenn, wie vorliegend, ein vor dem Inkrafttreten des neuen Rechts geborenes Kind nach dem bisherigen Recht unter der alleinigen elterlichen Sorge der Mutter steht und der Vater innert Jahresfrist nach Inkrafttreten des neuen Rechts sich mit dem Antrag auf Verfügung der gemeinsamen elterlichen Sorge an die zuständige Behörde wendet (vgl. BGE 142 III 1 E. 3.3 S. 5).

5.2Vorliegend hat der Beschwerdeführer 1 das alleinige Sorgerecht für seinen Sohn beantragt. Zur Wahrung des Kindeswohls kann eine Alleinzuteilung der elterlichen Sorge gemäss Art. 298bAbs. 2 ZGB nach Lehre und Rechtsprechung (vgl. BGE 141 III 472 E. 4.4 f. S. 476 f. mit Hinweisen) auch aus anderen oder weniger gravierenden Gründen erfolgen, als sie für den Entzug der elterlichen Sorge gemäss Art. 311 ZGB vorausgesetzt wären. Eine Alleinzuteilung der elterlichen Sorge gemäss Art. 298 ff. ZGB kann etwa ein schwerwiegender elterlicher Dauerkonflikt oder die anhaltende Kommunikationsunfähigkeit gebieten, wenn sich der Mangel negativ auf das Kindeswohl auswirkt und von einer Alleinzuteilung eine Verbesserung erwartet werden kann (BGE 142 III 1 E. 3.3 S. 5, 141 III 472 E. 4.6 S. 478; BGer 5A_926/2014 vom 28. August 2015 E. 3.3, 5A_412/2015 vom 26. November 2015 E. 7.1, 5A_781/2015 vom 14. März 2016 E. 3.2.3). Erforderlich ist aber in jedem Fall eine Erheblichkeit und Chronizität des Konflikts oder der gestörten Kommunikation zwischen den Eltern; punktuelle Auseinandersetzungen oder Meinungsverschiedenheiten allein genügen nicht (BGE 142 III 1 E. 3.5 S. 7).

5.3Vorliegend muss zwar durchaus von einem erheblichen und chronischen Konflikt zwischen den Eltern gesprochen werden. Trotz der dadurch bewirkten Kommunikationsunfähigkeit der Eltern würde mit der Zuteilung der elterlichen Sorge an einen Elternteil die Problematik jedoch weiter verschärfen bzw. der bestehende Loyalitätskonflikt für B____ weiter verschlimmert und damit keinesfalls dem Kindeswohl entsprechen. Aufgrund der heutigen Betreuungssituation bestehen aus Gründen des Kindswohls auch keine Anhaltspunkte für einen Vorrang eines Elternteils bei der Zuteilung der elterlichen Sorge. Die gemeinsame elterliche Sorge stellt demgegenüber sicher, dass beide Elternteile weiterhin in wichtige Entscheide für ihr Kind einbezogen werden, womit eine positive Entwicklung in Zukunft gefördert wird. Auch die im KESB-Entscheid vom 8. April 2016 verfügte Einschränkung der gemeinsamen elterlichen Sorge in Bezug auf wichtige Entscheidungen in den Bereichen Gesundheit/medizinische Massnahmen gemäss Art. 308 Abs. 3 ZGB bzw. deren Übertragung auf die Beiständin ist zu bestätigen, da sich die Eltern in diesem Bereich nach wie vor nicht einig sind.

6.

6.1Gestützt auf Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB ernennt die KESB dem Kind soweit erforderlich einen Beistand, der die Eltern in ihrer Sorge um das Kind mit Rat und Tat unterstützt und insbesondere auch den persönlichen Verkehr überwacht. Der Beistand hat sein Amt zum Wohl des Kindes auszuüben und dessen Interessen zu vertreten, die durchaus im Widerspruch stehen können zu den Interessen der Eltern. Gerade wenn es bei getrennt lebenden Eltern um die Überwachung des persönlichen Verkehrs des Kindes mit dem besuchsberechtigten Elternteil geht, können Konflikte zwischen Beistand und Eltern auftreten. Die Beistandsperson ist von der zuständigen Behörde nach pflichtgemässem Ermessen zu bestimmen.

6.2Vorliegend hat die KESB in ihrem Entscheid vom 8. April 2016 die Erziehungsbeistandschaft gemäss Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB bestätigt. Die Aufgabe der Beistandsperson besteht zu einem grossen Teil darin, die Umsetzung des Besuchsrechts zwischen den Eltern zu koordinieren und bei allfälligen Unstimmigkeiten zu vermitteln. Die Kindesvertreterin hat in ihrer Beschwerde vom 2. Juni 2016 die Erziehungsbeistandschaft im Grundsatz nicht angefochten und an der Verhandlung vor Verwaltungsgericht gar deren Wichtigkeit hervorgehoben (Verhandlungsprotokoll Appellationsgericht, S. 9). Der Beschwerdeführer 1 hat zwar die Aufhebung der Erziehungsbeistandschaft in seiner Beschwerde vom 2. Juni 2016 beantragt. Als Even-tualbegehren hat er dennoch verlangt, eine Beistandschaft zur Regelung des persönlichen Verkehrs gemäss Art. 308 Abs. 2 ZGB zu installieren. Dieses Begehren wurde an der Verhandlung vor Verwaltungsgericht wiederholt (Verhandlungsprotokoll Appellationsgericht, S. 8).

6.3Im Abschlussbericht MST-CAN KJPK vom 29. Februar 2016 (S. 16) wird ausgeführt, B____ brauche aus therapeutischer Sicht in jedem Fall eine weiterführende Kontrollinstanz für die Sorgerechts- und Besuchsregelung, da die Kindseltern nicht in der Lage seien, eine minimale Kommunikation miteinander zu führen und regelmässig in eskalierende Konflikte gerieten. Es brauche eine neutrale Person, die die Besuche zu beiden Elternteilen regelt und gewährleistet, weshalb die Beistandschaft weiterzuführen sei (Pädagogischer Beobachtungsbericht E____ 23. März 2016, S. 7). Die Beistandschaft wird von der Kindsmutter als Vermittlung zwischen den Eltern geschätzt (Aussage C____, Verhandlungsprotokoll KESB 8. April 2016, S. 6).

Die Beibehaltung der Erziehungsbeistandschaft insbesondere zur Hilfe bei der Umsetzung des Besuchsrechts in Anbetracht der fortdauernden Kommunikationsprobleme und Konflikte zwischen den Eltern ist demnach notwendig und verhältnismässig. Es ist kein Grund ersichtlich, weshalb sie aufgehoben werden sollte.

7.

Die Kindsvertreterin hat an der Verhandlung vor Verwaltungsgericht Antrag auf pe-riodische Überprüfung der Fremdplatzierung gestellt. Entgegen diesem Antrag sollen aber keine Fristen für die Überprüfung festgelegt werden. Die Erziehungsbeiständin und die KESB werden die Situation von B____ weiterhin zu begleiten und zu beobachten haben. Sie werden im Falle von veränderten Verhältnissen auch eine Überprüfung der geltenden Kindsschutzmassnahmen vorzunehmen haben. Zudem ist es den Eltern unbenommen, bei der KESB Antrag auf Überprüfung der Fremdbetreuung zu stellen, wenn sie dies für nötig erachten. Wünschenswert erschiene dabei allerdings, dass es ihnen gelingt, B____s Bedürfnis nach Einkehr von Ruhe und Stabilität zu beachten.

8.

Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die Vorinstanz eine dem Kindswohl entsprechende Aufenthalts- und Sorgerechtslösung getroffen hat, welche gleichzeitig den Interessen des Kindes in Bezug auf den Kontakt zu beiden Elternteilen gerecht wird. Entsprechend diesen Erwägungen werden die Anträge des Beschwerdeführers 1 abgewiesen, diejenigen des Beschwerdeführers 2 insoweit, als sie aufrechterhalten blieben. Den modifizierten Anträgen wurde grösstenteils gefolgt. Die Beschwerdeführenden tragen die ordentlichen Kosten dieses Verfahrens hälftig, welche jedoch aufgrund des gewährten Kostenerlasses zu Lasten der Staatskasse gehen. Desgleichen haben beide Beschwerdeführer grundsätzlich ihre Parteikosten zu tragen bzw. es ist ihren Vertretern aufgrund der gewährten unentgeltlichen Prozessführung ein Honorar aus der Gerichtskasse auszurichten. Die Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers 1 hat keine Honorarnote eingereicht, weshalb der Vertretungsaufwand praxisgemäss geschätzt wird. Dabei scheint ein für die Anmeldung und Begründung der Beschwerde, die Vernehmlassung zur Beschwerde des Beschwerdeführers 2 sowie die Verhandlung ein Aufwand von insgesamt 27.5 Stunden zu CHF 200.– zuzüglich Mehrwertsteuer als angemessen. Die Rechtsvertreterin des Beschwerdeführenden 2 hat einen Aufwand von 27,5 Stunden inklusive der Verhandlung sowie des Zeitaufwandes zur Eröffnung des Urteils an B____, sowie Auslagen von CHF 34.60 zuzüglich Mehrwertsteuer geltend gemacht.

Demgemäss erkennt das Verwaltungsgericht (Dreiergericht):

://:        Die Verfahren VD.2016.124 und VD.2016.125 werden vereinigt.

Der Rekurs des Beschwerdeführers 1, A____ sowie der Rekurs des Beschwerdeführers 2, B____, soweit daran festgehalten wurde, werden abgewiesen.

Die beiden Beschwerdeführenden tragen die ordentlichen Kosten des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens mit einer Gebühr von CHF 1‘000.–, einschliesslich Auslagen, welche zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege zu Lasten der Staatskasse gehen.

Der Rechtsvertreterin des Beschwerdeführenden 1 im Kostenerlass, [...], Rechtsanwältin, wird ein Honorar in der Höhe von CHF 5‘500.– inkl. Auslagenersatz und zuzüglich 8% MWST von CHF 440.– aus der Gerichtskasse zugesprochen.

Der Rechtsvertreterin des Beschwerdeführenden 2 im Kostenerlass, [...], Fürsprecherin, wird ein Honorar von CHF 5‘500.– sowie Auslagenersatz in der Höhe von CHF 34.50 sowie 8% MWST von CHF 442.75 aus der Gerichtskasse zugesprochen.

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Gerichtsschreiberin

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 72 ff. des Bundesgerichtsgesetzes [BGG] innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in Zivilsachenerhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne

14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Ob an Stelle der Beschwerde in zivilrechtlichen Angelegenheiten ein anderes Rechtsmittel in Frage kommt (z.B. die subsidiäre Verfassungsbeschwerde an das Bundesgericht gemäss Art. 113 BGG), ergibt sich aus den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen. Wird sowohl Beschwerde in zivilrechtlichen Angelegenheiten als auch Verfassungsbeschwerde erhoben, sind beide Rechtsmittel in der gleichen Rechtsschrift einzureichen.