VD.2010.63

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

als Verwaltungsgericht

VD.2010.63

URTEIL

vom23. März 2011

Mitwirkende

Dr. Stephan Wullschleger (Vorsitz), Dr. Heiner Wohlfart,

Dr. Olivier Steiner,Dr. Erik Johner, lic. iur. Lucienne Renaud

und Gerichtsschreiber lic. iur. André Equey

Beteiligte

X._____                                                                                                 Rekurrent

vertreten durch [ … ]

gegen

Bauinspektorat

Rittergasse 4, 4001 Basel

Beigeladener

Gemeinderat Riehen

Wettsteinstrasse 1, 4125 Riehen

Gegenstand

Rekursgegen einen Entscheid der Baurekurskommission

vom 20. Januar 2010

betreffend Anbau Zimmer mit Ausnahmeantrag

Sachverhalt

X._____ ist Eigentümer der in der Grünzone gelegenen Liegenschaft A._____ in Riehen. Diese liegt im Gebiet „B._____“. Er beantragte am 2. Juli 2009 beim Bauinspektorat eine Ausnahmebewilligung für den Anbau eines Zimmers an das bestehende, auf der erwähnten Liegenschaft errichtete Gebäude, nachdem ein gleichlautendes Baubegehren bereits mit Bauentscheid vom 21. September 2005 abgewiesen worden war. Mit vereinfachtem Bauentscheid vom 9. September 2009 wurde aufgrund der ablehnenden Stellungnahme des Gemeinderats von Riehen auch das zweite Gesuch abgelehnt. Den dagegen erhobenen Rekurs wies die Baurekurskommission mit Entscheid vom 20. Januar 2010 ab.

Gegen diesen am 17. März 2010 versandten Entscheid richtet sich der mit Eingaben vom 26. März und vom 14. April 2010 erhobene und begründete Rekurs ans Verwaltungsgericht, mit dem X._____ die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die Gutheissung des Baubegehrens verlangt. Eventualiter beantragt er die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz. Die Baurekurskommission schliesst in ihrer Rekursbeantwortung vom

28. Juni 2010 auf kostenfällige Abweisung des Rekurses.

Am Tag der Verhandlung hat das Verwaltungsgericht einen Augenschein durchgeführt, an dem der Rekurrent mit seinem Rechtsvertreter sowie die Vertreterin der Baurekurskommission und ein Vertreter der Gemeinde Riehen teilgenommen haben.

Die Tatsachen und die Einzelheiten der Standpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.

1.1Die Baurekurskommission ist gemäss § 2 des Gesetzes betreffend die Baurekurskommission (BRKG) (SG 790.100) eine vom Regierungsrat gewählte Kommission. Damit unterliegen ihre Entscheide nach § 10 Abs. 1 des Gesetzes über die Verfassungs- und Verwaltungsrechtspflege (VRPG) (SG 270.100) dem Rekurs an das Verwaltungsgericht, was § 6 BRKG auch ausdrücklich festhält. Daraus folgt die sachliche und funktionelle Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Beurteilung des vorliegenden Rekurses. Der Rekurrent ist als Gesuchsteller und Adressat des angefochtenen Entscheids von diesem berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Abänderung, weshalb er gemäss § 13 Abs. 1 VRPG zum Rekurs legitimiert ist. Auf diesen ist somit einzutreten.

1.2Die Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach § 8 VRPG. Danach ist zu prüfen, ob die Baurekurskommission das öffentliche Recht, insbesondere das Bundesgesetz über die Raumplanung (Raumplanungsgesetz, RPG) (SR 700) und die Raumplanungsverordnung (RPV) (SR 700.1) sowie das Bau- und Planungsgesetz (BPG) (SG 730.100), korrekt angewendet, den rechtserheblichen Sachverhalt richtig festgestellt und die massgeblichen allgemeinen Rechtsgrundsätze beachtet hat.

2.

Der Rekurrent beabsichtigt, die zweigeschossige Baute auf der Liegenschaft A._____ um ein Zimmer im Obergeschoss zu erweitern. Bisher hat diese aus einem Wohnesszimmer mit Kochecke, einem Bad und einer Laube im Erdgeschoss sowie einem grossflächigen Zimmer im Obergeschoss, dem ursprünglichen Atelier, bestanden. Das neue Zimmer würde über dem bisherigen Bad erstellt, wobei es dieses über den bisher unbebauten Raum überragen würde. Unstrittig ist, dass diese bauliche Erweiterung der bestehenden Baute gemäss dem geltenden Zonen- und Baurecht keiner ordentlichen Bewilligung zugänglich ist und daher einer Ausnahmebewilligung bedürfte. Die Baurekurskommission hat das Begehren um Erteilung einer Ausnahmebewilligung, soweit es auf Art. 24c RPG gestützt worden ist, mit der Begründung abgewiesen, das Grundstück liege nicht ausserhalb der Bauzone, weshalb diese Bestimmung keine Anwendung finde. Für eine Ausnahmebewilligung innerhalb der Bauzone fehle es im massgebenden Bebauungsplan 82a (SG 730.150 Nr. 82a) an einer Grundlage, weil dieser Ausnahmen nur für Bauten auf Liegenschaften, die am 14. Januar 1937 als ständig bewohnt galten, vorsehe. Aufgrund des Vorrangs der lex specialis komme die allgemeine Ausnahmebestimmung für Bauten innerhalb der Bauzone von § 80 BPG nicht zur Anwendung.

3.

3.1Mit seinem Rekurs macht der Rekurrent zunächst geltend, dass die Vorinstanz zu Unrecht Art. 24c RPG nicht angewandt habe. Der Begriff der Bauzone, auf den Art. 24c RPG Bezug nehme, sei ein bundesrechtlicher Begriff und könne nicht nach Massgabe des kantonalen Rechts bestimmt werden. Richtig sind diese Ausführungen des Rekurrenten insoweit, als der Begriff der Bauzone ein solcher des Bundesrechts ist (BGE 115 II 167 E. 7b S. 172;Flückiger/Grodecki, Kommentar RPG, Art. 15 RPG N 5). Massgebend für die Qualifikation als Bau- oder Nichtbauzone ist die Hauptbestimmung der Zone. Lässt diese regelmässige Bautätigkeiten zu, die weder mit bodenerhaltenden Nutzungen (vorab der Landwirtschaft) verbunden noch sonst wie von ihrer Bestimmung her auf einen ganz bestimmten Standort angewiesen sind, so liegt von Bundesrechts wegen eine Bauzone im Sinne von Art. 15 RPG vor (BGer 1A.115/2003 vom 23. Februar 2004 E. 2.2;Flückiger/Grodecki, Kommentar RPG, Art. 15 RPG N 5 f.;Waldmann/Hänni, Handkommentar, RPG 2006, Art. 18 RPG N 5). Die Hauptbestimmung einer Zone und damit deren Zuordnung zur Bau- oder Nichtbauzone bestimmt sich aber im Rahmen der bundesrechtlichen Vorgaben nach kantonalem bzw. kommunalem Recht (vgl. BGE 114 Ib 344 E. 3b S. 349 f.).

3.2Gemäss Art. 24c Abs. 2 RPG können „bestehende zonenwidrige Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzonen“, also „bestimmungsgemäss nutzbare Bauten und Anlagen ausserhalb der Bauzonen, die nicht mehr zonenkonform sind“, „mit Bewilligung der zuständigen Behörde erneuert, teilweise geändert, massvoll erweitert oder wiederaufgebaut werden, sofern sie rechtmässig erstellt oder geändert worden sind. In jedem Fall bleibt die Vereinbarkeit mit den wichtigen Anliegen der Raumplanung vorbehalten“. Voraussetzung für die Anwendbarkeit von Art. 24c RPG ist somit, dass sich die zu erweiternde Baute ausserhalb der Bauzone befindet. Damit ergibt sich bereits aus dem Wortlaut der Bestimmung, dass diese auf Bauzonen nicht anwendbar ist (vgl. BGer 1A.31/2003, 1P.75/2003 vom 18. August 2003 E. 1). Art. 24c RPG ist vor dem Hintergrund des Grundsatzes der Trennung zwischen Bau- und Nichtbaugebiet zu verstehen. Er findet deshalb nach Rechtsprechung und Lehre auch keine Anwendung auf Nichtbauzonen oder Teile davon, die aufgrund ihrer Lage und Zweckbestimmung zu dem durch die Bauzonen begrenzten Siedlungsbereich gezählt werden müssen (vgl. BGE 116 Ib 377 E. 2a S. 378 f.; BGer 1A.31/2003, 1P.75/2003 vom 18. August 2003 E. 1;Waldmann/Hänni, Handkommentar, RPG 2006, Vorbemerkungen Art. 24 ff. RPG N 4 f.). Eine Grünzone liegt dabei nur dann ausserhalb der Bauzone im Sinne von Art. 24c RPG, wenn sie sich ausserhalb von Siedlungen befindet, nicht aber, wenn sie etwa der Erhaltung von Grünflächen und Bäumen innerhalb des besiedelten Raumes dient (vgl. BGE 116 Ib 377 E. 2a S. 378 f.).

4.

4.1Der Rekurrent leitet einen Anspruch auf den beantragten Ausbau auch aus dem angeblich widersprüchlichen Verhalten der Behörden und aus dem Willkürverbot ab. Er bezieht sich dabei auf die Feststellungen der Vorinstanz, dass die geltende Rechtslage für das betroffene Gebiet unbefriedigend sei. Der Ausbau und die ständige Wohnnutzung seien von den Behörden jahrelang geduldet worden, obwohl sie gegen die Vorschriften des geltenden Bebauungsplans verstiessen. Schliesslich sei das Gebiet der Grünzone zugewiesen worden, obwohl es aufgrund seiner Bebauung und der dadurch begründeten Erscheinung dem Baugebiet zuzuweisen sei. Die tatsächlichen Gegebenheiten stimmten daher nicht mit der geltenden Zonenaufteilung überein. Es sei widersprüchlich, das bebaute Gebiet als Grünzone zu bezeichnen, in der eigentlich nur ausnahmsweise landwirtschaftliche Bauten zugelassen seien. Aus diesen Ausführungen folgert der Rekurrent, es liege willkürliche Rechtsanwendung vor. Gemäss Art. 9 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV) (SR 101) dürfe staatliches Handeln nicht widersprüchlich sein. Nachdem die Vorinstanz die geltende rechtliche Ordnung selbst als widersprüchlich bezeichne, müsse diese daher als willkürlich qualifiziert werden. Der angefochtene Entscheid, der diese Ordnung im Ergebnis schütze, sei damit ebenfalls willkürlich. Zudem macht der Rekurrent geltend, er sei auf einen minimalen Ausbau seines Wohnhauses dringend angewiesen, weil die bestehende Wohnfläche nicht mehr dem heutigen Standard entspreche.

4.2

4.2.1Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kann die Duldung rechtswidrig erstellter Bauten oder ihrer unzulässigen Nutzung dazu führen, dass nach einem gewissen Zeitablauf deren Beseitigung nicht mehr verlangt werden kann. So ist die Befugnis der Behörden, den Abbruch eines baugesetzwidrigen Gebäudes oder Gebäudeteils anzuordnen, grundsätzlich auf 30 Jahren beschränkt (BGE 136 II 359 E. 7 S. 365; BGE 132 II 21 E. 6.3 S. 39; BGE 107 Ia 121 E. 1a S. 123). Daraus folgt aber nicht, dass die zu duldenden Bauten auch in Abweichung von den anwendbaren speziellen Bauvorschriften erweitert werden dürfen. Nur darum geht es aber im vorliegenden Fall. Die heutige Nutzung wird dem Rekurrenten nicht abgesprochen. Ein Anspruch auf eine vom geltenden Recht abweichende Behandlung mit Bezug auf die Erweiterung der bestehenden Baute könnte allein aus den Grundsätzen zur Gleichbehandlung im Unrecht folgen.Einen Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrechtkann aus dem Rechtsgleichheitsprinzip nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung aber nur dann abgeleitet werden, wenn nicht bloss in Einzelfällen eine vom Gesetz, hier den speziellen Bauvorschriften Nr. 82a, abweichende Behandlung stattgefunden hat, sondern eine gesetzeswidrige ständige Praxis besteht und überdies die Behörde daran festzuhalten gedenkt (BGE 127 I 1 E. 3a S. 2 f.; BGE 123 II 248 E. 3c S. 254; BGE 122 II 446 E. 4a S. 451 f.; BGE 115 Ia 81 E. 2 S. 82 f.; VGE 721/2006 vom 26. Oktober 2007 E. 4;Schweizer, St. Galler Kommentar,

2. Aufl., Art. 8 BV N 42). Dies ist im Einzelnen weder geltend gemacht noch substantiiert worden. Aus den Ausführungen des Rekurrenten anlässlich des Augenscheins ergibt sich vielmehr, dass er eine gesetzeswidrige Praxis gar nicht behauptet.

4.2.2Wie die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung zu Recht vorbringt, ist es Sache der für die Zonenplanung zuständigen Organe der Gemeinde Riehen, die heute bestehenden planungsrechtlichen Widersprüche im Gebiet „B._____“ zu beseitigen und den dortigen tatsächlichen Verhältnissen planerisch angemessen Rechnung zu tragen. Die Gemeinde Riehen wird sich dieser Aufgabe im Rahmen der anstehenden Totalrevision ihres Zonenplans annehmen, wie ihr Vertreter anlässlich des Augenscheins erklärt hat. Entsprechend wird auch im Richtplan der Gemeinde Riehen vom 19. August 2003 in Ziff. S 15 festgehalten, dass für die Bewertung und die Entwicklung der Grünräume in der Siedlung Grundlagen fehlten. Diese seien für die Nutzungsplanung unabdingbar und müssten noch erarbeitet werden. Es erscheint zwar unklar, ob sich diese Aufgabenbestimmung auch auf das als Kleingartenareal bezeichnete Gebiet „B._____“ bezieht, das vom Richtplan nur an einer einzigen Stelle explizit mit Bezug auf die ökologische Vernetzung genannt wird. Aus den Ausführungen des Vertreters der Gemeinde Riehen während des Augenscheins ergibt sich aber, dass die erforderlichen Grundlagen für den Bereich Wiese erarbeitet werden.

4.2.3Der Umstand als solcher, dass das massgebende kantonale Recht im vorliegenden Einzelfall strenger ist das ausserhalb der Bauzone anwendbare Bundesrecht, ist weder widersprüchlich noch willkürlich. Diesbezüglich ist insbesondere auf die folgenden Unterschiede hinzuweisen: Bauten ausserhalb der Bauzone stellen als solche eine Ausnahme dar und sind der planerischen Regelung entzogen. Im Gebiet „B._____“ dagegen sind Bauten im Rahmen des nach den speziellen Bauvorschriften Zulässigen keine Ausnahmen, sondern Gegenstand einer planerischen Regelung. Weil die Bauten nicht bereits als solche Ausnahmen darstellen, können für über die anwendbaren Bauvorschriften hinausgehende Erweiterungen aus planerischen Gründen strengere Voraussetzungen als ausserhalb der Bauzone angezeigt sein.

4.3Das Bedürfnis des Rekurrenten nach einer Erweiterung des Wohnraums ist nachvollziehbar, weil die räumlichen Verhältnisse beengt sind. Dies ändert aber nichts daran, dass auch legitime persönliche Bedürfnisse nur im Rahmen des planungs- und baurechtlich Zulässigen verwirklicht werden können. Zudem haben sich der Rekurrent bzw. dessen Eltern freiwillig entschieden, in einem Gebiet mit sehr beschränkten Bebauungsmöglichkeiten zu wohnen. Der Rekurrent hat es sich deshalb zumindest teilweise selbst zuzuschreiben, dass er seine aktuellen Wohnbedürfnisse nicht verwirklichen kann.

5.

5.1Schliesslich stellt sich die Frage, ob der besonderen Situation des Rekurrenten mit einer Ausnahmebewilligung gemäss § 80 BPG Rechnung getragen werden kann. Gemäss dieser Bestimmung können auf Gesuch Abweichungen von Bauvorschriften zugelassen werden, wenn wichtige Gründe dafür sprechen und wenn die öffentlichen Interessen und wesentliche nachbarliche Interessen gewahrt werden. Ausnahmebewilligungen für Bauten und Anlagen in den Landgemeinden setzen die Zustimmung des Gemeinderates voraus, wobei die Baurekurskommission und das Verwaltungsgericht an diese Voraussetzung nicht gebunden sind.

5.2Die Vorinstanz hat diesbezüglich erwogen, spezielle Bauvorschriften als Sondernutzungsplan liessen keinen Raum für die Anwendung der Vorschriften über Abweichungen von den allgemeinen Regeln. Abweichung von speziellen Bauvorschriften könnten daher nur zugelassen werden, wenn sie von diesen selbst vorgesehen würden. Die speziellen Bauvorschriften Nr. 82a sähen zwar in § 12 Ausnahmen vor. Deren Voraussetzungen seien vorliegend aber nicht erfüllt.

5.3Ob der Auffassung der Baurekurskommission zum Verhältnis von § 80 BPG und Sondernutzungsplänen in ihrer Allgemeinheit gefolgt werden kann, oder ob ein Rückgriff auf § 80 BPG entgegen der Auffassung der Vorinstanz möglich ist, wenn der Sondernutzungsplan keine Ausnahmebestimmung enthält, braucht vorliegend nicht entschieden zu werden. Der Bebauungsplan geht nämlich jedenfalls insoweit § 80 BPG vor, als er selbst eine besondere Ausnahmeregelung kennt.  Dies ist hier mit Bezug auf Baugesuche bezüglich bewohnter Liegenschaften der Fall. § 12 der speziellen Bauvorschriften Nr. 82a setzt diesbezüglich voraus, dass die Liegenschaft schon am 14. Januar 1937 als ständig bewohnt galt. Diese Voraussetzung ist hier offensichtlich nicht erfüllt. Zudem erscheint auch fraglich, ob das private Interesse an der Erweiterung des Wohnraums in einer absoluten Spezialzone das öffentliche Interesse an der weitgehenden Einschränkung der Überbauung dieses Gebietes, wie es in der bisherigen Regelung der Nutzung zum Ausdruck kommt, zu überwiegen vermag.

6.

Zusammenfassend ist festzustellen, dass die Vorinstanz das öffentliche Recht korrekt angewendet, den rechtserheblichen Sachverhalt richtig festgestellt und die massgeblichen allgemeinen Rechtsgrundsätze beachtet hat. Der Rekurs erweist sich damit als unbegründet und ist deshalb abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der Rekurrent nach § 30 Abs. 1 VRPG dessen Kosten zu tragen. Er hat ein beträchtliches auch geldwertes Interesse am Ausgang des vorliegenden Verfahrens, weil der Wert seines Grundstücks bei einer Erweiterung des bestehenden Gebäudes um ein Zimmer erheblich steigen würde. Unter Berücksichtigung dieses Umstands erscheint vorliegend eine Gerichtsgebühr von CHF 2'500.– angemessen.

Demgemäss erkennt das Verwaltungsgericht:

://:        Der Rekurs wird abgewiesen.

Der Rekurrent trägt die Kosten des Verfahrens mit einer Gebühr von CHF 2'500.–, einschliesslich Auslagen.

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Der Gerichtsschreiber

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes [BGG] innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheitenerhoben werden. Die Beschwerdeschrift ist fristgerecht dem Bundesgericht (1000 Lausanne 14) einzureichen. Für die Anforderungen an deren Inhalt wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.