SB.2023.37

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

SB.2023.37

URTEIL

vom13. März 2024

Mitwirkende

lic. iur. Liselotte Henz,

lic. iur. Lucienne Renaud, Prof. Dr. Daniela Thurnherr Keller

und Gerichtsschreiberin lic. iur. Barbara Noser Dussy

Beteiligte

Staatsanwaltschaft Basel-StadtBerufungsklägerin

Binningerstrasse 21, 4001 Basel

gegen

A____, geb. [...]                                                           Berufungsbeklagter

[...] Beschuldigter

c/o Gefängnis Bässlergut, Freiburgstr. 48, 4057 Basel

vertreten durch [...], Advokatin,

[...]

Gegenstand

Berufunggegen ein Urteil des Einzelgerichts in Strafsachen

vom 6. Februar 2023

betreffend Verweisungsbruch

1.1Gemäss Art. 398 Abs. 1 der Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0) ist die Berufung gegen Urteile erstinstanzlicher Gerichte zulässig, mit denen das Verfahren ganz oder teilweise abgeschlossen wird. Das ist vorliegend der Fall. Zuständiges Berufungsgericht ist gemäss § 88 Abs. 1 in Verbindung mit § 92 Abs. 1 Ziff. 1 des baselstädtischen Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100) ein Dreiergericht des Appellationsgerichts. Die Staatsanwaltschaft ist gemäss Art. 381 Abs. 1 StPO zur Erhebung von Rechtsmitteln legitimiert. Sie hat Ihre Berufungsanmeldung und -erklärung form- und fristgerecht gemäss Art. 399 Abs. 1 und 3 StPO eingereicht. Auf die Berufung ist daher einzutreten.

1.2Nach Art. 406 Abs. 1 lit. a StPO kann das Berufungsgericht die Berufung in einem schriftlichen Verfahren behandeln, wenn ausschliesslich Rechtsfragen zu entscheiden sind (vgl.Zimmerlin, in: Donatsch et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung,

3. Auflage 2020, Art. 406 N 7). Dies ist vorliegend der Fall.

1.3Mit der Berufung können Rechtsverletzungen einschliesslich Überschreitung und Missbrauch des Ermessens, Rechtsverweigerung und Rechtsverzögerung, die unvollständige oder unrichtige Feststellung des Sachverhalts sowie Unangemessenheit gerügt werden (Art. 398 Abs. 3 StPO). Im Rechtsmittelverfahren gilt die Dispositionsmaxime. Die Berufung kann beschränkt werden. Erfolgt bloss eine Teilanfechtung, erwachsen die nicht angefochtenen Punkte in Teilrechtskraft. Im vorliegenden Fall hat die Staatsanwaltschaft ausschliesslich den Freispruch von der Anklage des Verweisungsbruchs und damit zusammenhängend die Strafzumessung angefochten. Die Schuldsprüche wegen Diebstahls und Hausfriedensbruchs, die Landesverweisung sowie die Verfügung betreffend den Nichtvollzug der Vorstrafe (mit Verlängerung der Probezeit) sind daher in Rechtskraft erwachsen.

2.

2.2Der Grund für die Wegweisungsverfügung lag in einem am 30. September 2022 im Bahnhof Zürich begangenen Diebstahl. Gleichentags war der Beschuldigte im Besitz von Diebesgut kontrolliert und verhaftet worden. Mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Limmattal/Albis vom 2. Oktober 2022 wurde er wegen Diebstahls zu einer bedingten Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu CHF 30.– verurteilt (Akten S. 21 ff.). Der Strafbefehl wurde ihm am 2. Oktober 2022, am gleichen Tag wie die Wegweisungsverfügung, direkt ausgehändigt (Empfangsbescheinigung, Akten S. 26). Anschliessend wurde er aus der Haft entlassen und verliess noch gleichentags die Schweiz via Basel nach Mulhouse (Aussage Besch., Akten S. 210). Zwar hatte die Kantonspolizei Zürich am 1. Oktober 2023 eine Einvernahme mit dem Beschuldigten durchgeführt, in welchem ihm unter Beizug eines […] sprechenden Dolmetschers mitgeteilt worden war, dass das Migrationsamt ihn wegen Verletzung der öffentlichen Sicherheit aus der Schweiz wegweisen und zwecks Vollzugs der Ausweisung die Haft und die Ausschaffung anordnen könne. Dies hatte der Beschuldigte zur Kenntnis genommen. Weiter war ihm mitgeteilt worden, dass die zuständigen Behörden die Verhängung einer Fernhaltemassnahme (eines Einreiseverbots) gestützt auf Art. 67 ff. AIG gegen ihn prüfen könnten. Hierzu hatte er gesagt, dass er in der Schweiz arbeiten wolle und daher nicht möchte, dass ein Einreiseverbot ausgesprochen werde (Akten S. 21 f.). Dass die tags darauf, am

2. Oktober 2023, erlassene Wegweisungsverfügung selbst oder der dieser zugrunde liegende Strafbefehl in eine dem Beschuldigten verständliche Sprache übersetzt worden wären, ergibt sich aus den Akten hingegen nicht. Der Beschuldigte machte diesbezüglich geltend, er habe keinen Dolmetscher gehabt und daher nicht verstanden, was er unterschrieben habe. Er habe gedacht, das «Einreiseverbot» gelte nur für Zürich. Er habe Freunde, die wegen Bettelns kantonale Einreiseverbote erhalten hätten, und habe gedacht, auch er dürfe einzig nicht mehr nach Zürich einreisen (Akten S. 213).

2.3Das Staatssekretariat für Migration (SEM) hat am 3. Oktober 2022 gegen den Beschuldigten ein zweijähriges Einreiseverbot verhängt. Dieses konnte ihm jedoch erst am 12. November 2022 eröffnet werden (Akten S. 214).

3.

3.1Des Verweisungsbruchs nach Art. 291 des Strafgesetzbuches (StGB, SR 311.0) macht sich schuldig, wer eine von einer zuständigen Behörde auferlegte Landes- oder Kantonsverweisung bricht. Die Tathandlung besteht in einer Missachtung der Ausweisung durch illegale Einreise oder illegales Verweilen (Trechsel/Vest, a.a.O., Art. 291 N 10). Subjektiv ist Vorsatz erforderlich. Der Täter muss Kenntnis vom Ausweisungsurteil haben (Trechsel/Vest, a.a.O. Art. 291 N 12).

3.2Das Strafgericht hat erwogen, da dem Beschuldigten das gegen ihn am 3. Oktober 2022 verfügte Einreiseverbot erst am 12. November 2022 eröffnet werden konnte, habe er mit seiner erneuten Einreise vor dem 8. November 2022 nicht gegen eine fremdenpolizeiliche Fernhaltemassnahme verstossen. Da gegen den Beschuldigten (im Zeitpunkt seiner Wiedereinreise) weder eine Ausweisung nach Art. 68 AIG noch eine Kombination aus Wegweisung nach Art. 64 ff. AIG und Einreiseverbot nach Art. 67 verfügt worden sei, sei er vom Vorwurf des Verweisungsbruchs freizusprechen (erstinstanzliches Urteil S. 5).

3.3Die Staatsanwaltschaft macht in der Berufungsbegründung geltend, da eine Wegweisungsverfügung das Gebiet der Schweiz zum Gegenstand habe, führe diese materiell zu einer Landesverweisung. Mit dem Erlass der Wegweisungsverfügung sei der Beschuldigte einerseits aufgefordert worden, das Gebiet der Schweiz zu verlassen, andererseits sei ihm damit auch verboten worden, wieder in die Schweiz einzureisen. Dass neben einer Wegweisung im Ausländerrecht in der Regel auch ein Einreiseverbot erlassen werde, sei im Hinblick auf den Tatbestand des Verweisungsbruchs nicht relevant. Die Ausdrücke «Verweisung», «Ausweisung», «Wegweisung», «Landesverweisung» liessen sich generell-abstrakt kaum klar voneinander abgrenzen. Neben der Landesverweisung nach Art. 66a – 66d StGB gelte auch die Wegweisung nach Art. 64 AIG als Ausschaffung und Entfernungsmassnahme. Indem der Beschuldigte in Missachtung der rechtskräftigen Wegweisungsverfügung des Migrationsamts des Kantons Zürich, welche ihm korrekt eröffnet und in einer ihm verständlichen Sprache übersetzt und erklärt worden sei, in die Schweiz eingereist sei, habe er sich des Verweisungsbruchs i.S.v. Art. 291 StGB schuldig gemacht.

3.5Die Tathandlung von Art. 291 StGB wird im Gesetz mit «Bruch einer von einer zuständigen Behörde auferlegten Landes- oder Kantonsverweisung» umschrieben, wobei dem Bruch einer Kantonsverweisung seit Langem keine Bedeutung mehr zukommt. Nach der Lehre und Rechtsprechung können Ausweisungsmassnahmen, deren Missachtung durch Art. 291 StGB sanktioniert wird, sowohl gestützt auf die strafrechtliche Landesverweisung nach Art. 66a und 66abisStGB wie auch gestützt auf eine administrative Ausweisung nach Art. 68 AIG und Art. 65 Asylgesetz (SR 142.31) erfolgen (Isenring, in: Orell Füssli Kommentar StGB, Art. 291 N 2c). Denkbar ist auch, eine Wegweisung gemäss Art. 64 ff. AIG verbunden mit einem Einreiseverbot gemäss Art. 67 AIG als Ausweisung zu behandeln (Freytag/Bürgin, in: Basler Kommentar Strafrecht II, 4. Auflage 2014, Art. 291 N 25, 29, m.w.H. – wobei das gemässTrechsel/Vest[in: Trechsel/Pieth [Hrsg.] Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar,

4. Auflage, Zürich 2021, Art. 291 N 7] nur für das frühere Recht galt). Die administrative Wegweisung allein ist jedoch nicht Verbotsmaterie des Art. 291 (Trechsel/Vest, a.a.O., Art. 291 N 7). Auch für eine Strafbarkeit nach Art. 115 lit. a AIG genügt die Wiedereinreise nach einer blossen Wegweisung nicht (Zünd, in: Orell Füssli Kommentar Migrationsrecht, 5. Aufl., Zürich 2019, Art. 115 N 2). Eine ausdehnende Interpretation des Tatbestands des Verweisungsbruchs ist gemäss dem Grundsatz «keine Sanktion ohne Gesetz» nach Art. 1 StGB nicht zulässig.

://:        Es wird festgestellt, dass folgende Punkte des Urteils des Einzelgerichts in Strafsachen vom 6. Februar 2023 mangels Anfechtungin Rechtskraft erwachsensind:

-      DieSchuldsprüche wegen Diebstahls (Art. 139 Ziff. 1 StGB) und Hausfriedensbruchs (Art. 186 StGB);

-      die Landesverweisung für 5 Jahre in Anwendung von Art. 66a Abs. 1 des Strafgesetzbuches;

-      die Nichteintragung der angeordneten Landesverweisung gemäss Art. 20 der N-SIS-Verordnung im Schengener Informationssystem;

-      der Nichtvollzug der von der Staatsanwaltschaft Limmattal/Albis am 2. Oktober 2022 bedingt ausgesprochenen Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu CHF 30.–, Probezeit 2 Jahre;

-      die Verwarnung des Beurteilten und die Verlängerung der Probezeit um 1 Jahr;

-      die Entschädigung der amtlichen Verteidigung für das erstinstanzliche Verfahren;

-      Rückforderungsvorbehalt von Art. 135 Abs. 4 StPO für diesen Betrag.

A____wird in Abweisung der Berufung der Staatsanwaltschaft vom Vorwurf des Verweisungsbruchsfreigesprochen.

A____ wird wegen der bereits in Rechtskraft erwachsenen Schuldsprüche wegen Diebstahls und Hausfriedensbruchs zu3 ½ Monaten Freiheitsstrafeverurteilt, unter Einrechnung des Polizeigewahrsams vom 30. September 2022 bis 2. Oktober 2022 (2 Tage) und der Untersuchungshaft sowie des vorzeitigen Strafvollzugs vom 14. November 2022 bis 6. Februar 2023 (84 Tage).

A____ trägt Kosten von CHF 1'502.70 sowie eine reduzierte Urteilsgebühr von CHF 300.– für das erstinstanzliche Verfahren. Die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens gehen zu Lasten der Staatskasse.

Der amtlichen Verteidigerin, [...], werden für die zweite Instanz ein Honorar von CHF 1'010.– und ein Auslagenersatz von CHF 12.60, zuzüglich 7,7 % Mehrwertsteuer von insgesamt CHF 78.75, somit total CHF 1'101.35 aus der Gerichtskasse zugesprochen. Art. 135 Abs. 4 der Strafprozessordnung kommt nicht zur Anwendung.

Mitteilung an:

sowie nach Rechtskraft des Urteils:

Die Präsidentin                                                         Die Gerichtsschreiberin

lic. iur. Liselotte Henz                                               lic. iur. Barbara Noser Dussy

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in Strafsachenerhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.