SB.2017.61

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Dreiergericht

SB.2017.61

SB.2017.132

URTEIL

vom 12. Mai 2023

Mitwirkende

lic. iur. Liselotte Henz (Vorsitz),

Ass.-Prof. Dr. Cordula Lötscher, Prof. Dr. Jonas Weber

und Gerichtsschreiberin lic. iur. Barbara Noser Dussy

Beteiligte

A____, geb. [...]                                                                 Berufungskläger

[...]                                                                                          Beschuldigter

vertreten durch lic. iur. [...], Advokat,

[...]

gegen

Staatsanwaltschaft Basel-StadtBerufungsbeklagte

Binningerstrasse 21, 4001 Basel

Gegenstand

Berufunggegen zwei Urteile des Einzelgerichts in Strafsachen

vom 17. Februar 2017 und vom 10. Oktober 2017

betreffend mehrfache rechtswidrige Einreise, Strafzumessung

In der Berufungsverhandlung vom 12. Mai 2023, an welcher die bloss fakultativ geladene Staatsanwaltschaft nicht teilgenommen hat, ist der Berufungskläger befragt worden und sein Verteidiger zum Vortrag gelangt. Der Sachverhalt und die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für das Urteil von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.

1.1Gemäss Art. 398 Abs. 1 der Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0) ist die Berufung gegen Urteile erstinstanzlicher Gerichte zulässig, mit denen das Verfahren ganz oder teilweise abgeschlossen wird. Das ist vorliegend der Fall. Der Berufungskläger ist gemäss Art. 382 Abs. 1 StPO zur Erhebung von Rechtsmitteln legitimiert. Er hat seine Berufungsanmeldungen und -erklärungen innert der gesetzlichen Fristen gemäss Art. 399 Abs. 1 und 3 StPO eingereicht. Auf die Berufungen ist daher einzutreten. Zuständiges Berufungsgericht ist gemäss § 88 Abs. 1 in Verbindung mit § 92 Abs. 1 Ziff. 1 des baselstädtischen Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100) ein Dreiergericht des Appellationsgerichts.

1.2Nach Art. 398 Abs. 3 StPO können mit der Berufung Rechtsverletzungen einschliesslich Überschreitung und Missbrauch des Ermessens, Rechtsverweigerung und Rechtsverzögerung, die unvollständige oder unrichtige Feststellung des Sachverhalts sowie Unangemessenheit gerügt werden. Im Rechtsmittelverfahren gilt die Dispositionsmaxime. Die Berufung kann beschränkt werden. Erfolgt bloss eine Teilanfechtung, erwachsen die nicht angefochtenen Punkte in Teilrechtskraft. Im vorliegenden Fall hat der Berufungskläger die beiden erstinstanzlichen Urteile vollumfänglich angefochten.

4.3An die Strafzumessung werden drei grundsätzliche Anforderungen gestellt: Sie muss zu einer verhältnismässigen Strafe führen (Billigkeit), ein Höchstmass an Gleichheit gewähren (Rechtssicherheit) und schliesslich transparent sowie überzeugend begründet und dadurch überprüfbar sein (Legitimation durch Verfahren; vgl. dazuTrechsel/Seelmann, in: Trechsel/Pieth [Hrsg.], Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar,

4. Auflage, Zürich 2021, Art. 47 N 6). Massgeblich für die Strafzumessung ist gemäss Art. 47 Abs. 1 StGB das Verschulden des Täters. Dabei zu berücksichtigen sind das Vorleben, die persönlichen Verhältnisse und seine Strafempfindlichkeit. Die Bewertung des Verschuldens wird in Art. 42 Abs. 2 StGB dahingehend präzisiert, dass dieses nach der Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach bestimmt wird, wie weit der Täter nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden. Dem Gericht kommt ein Ermessen zu, in welchem Umfang es die einzelnen Kriterien berücksichtigt (BGE 134 IV 17 E. 2.1).

In seinem Grundsatzentscheid BGE 136 IV 55 hat das Bundesgericht besonderen Wert auf die Nachvollziehbarkeit der Strafzumessung gelegt (vgl. auch BGE 144 IV 313 E. 1.2; BGer 6B_371/2020 vom 10. September 2020 E. 3.2). Hierzu ist es zweckmässig, wenn das urteilende Gericht in einem ersten Schritt aufgrund des objektiven Tatverschuldens eine Einsatzstrafe festlegt. In einem zweiten Schritt ist dann eine Bewertung der subjektiven Gründe für die Deliktsbegehung im Tatzeitpunkt vorzunehmen und die Einsatzstrafe aufgrund dessen eventuell anzupassen. Schliesslich ist die so ermittelte hypothetische Strafe gegebenenfalls anhand täterrelevanter bzw. tatunabhängiger Faktoren zu erhöhen oder zu reduzieren (BGE 136 IV 55).

4.4Die Sanktion für rechtswidrige Einreise ist nach Art. 115 Abs. 1 lit. a des im Tatzeitpunkt geltenden AuG (wie auch nach Art. 115 Abs. 1 lit. a des heute geltenden AIG) Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe. Es ist daher zunächst zu prüfen, welche Sanktionsart zu wählen ist. Hierbei sind als wichtige Kriterien die Zweckmässigkeit einer bestimmten Sanktion, ihre Auswirkungen auf den Täter und sein soziales Umfeld sowie ihre präventive Effizienz zu berücksichtigen (BGE 134 IV 97 E. 4.2). Im Zeitpunkt der Taten und der erstinstanzlichen Beurteilung betrug die Mindestdauer der Freiheitsstrafe gemäss der damaligen Fassung von Art. 40 StGB in der Regel 6 Monate (seit 1. Januar 2018: 3 Tage). Gemäss Art. 41 Abs. 1 StGB in der damaligen Fassung konnte auf eine vollziehbare Freiheitsstrafe von weniger als 6 Monaten nur erkannt werden, wenn die Voraussetzungen für eine bedingte Strafe nach Art. 42 StGB nicht gegeben waren und zu erwarten war, dass eine Geldstrafe oder gemeinnützige Arbeit nicht vollzogen werden kann. Die Vorinstanz hat diese Voraussetzungen als gegeben erachtet. Sie hat erwogen, dem Berufungskläger könne keine gute Prognose mehr gestellt werden, da er über mehrere einschlägige Vorstrafen verfüge und innert kürzester Zeit mehrmals in gleicher Art und Weise delinquiert habe. Da gemeinnützige Arbeit nur von Schweizern oder Ausländern mit Aufenthaltsbewilligung erbracht werden könne, sei auch die Bedingung erfüllt, dass gemeinnützige Arbeit nicht vollzogen werden könnte. Schliesslich sei auch nicht zu erwarten, dass eine Geldstrafe vollzogen werden könne, da der Berufungskläger nach eigenen Angaben arbeitslos sei und keine Sozialleistungen erhalte, sondern einzig von der Unterstützung seiner Freundin lebe (Urteil des Strafgerichts vom 17. Februar 2017, S. 4 f., Urteil des Strafgerichts vom 10. Oktober 2017, S. 5 f.).

Seit den Urteilen der Vorinstanz hat sich die Situation des Berufungsklägers wesentlich geändert. Er lebt seit 2020 als Asylbewerber (mit Ausweis N, vgl. zweitinstanzliches Protokoll, Akten S. 319) in der Schweiz im Kanton Tessin und arbeitet im Rahmen des kantonalen Integrationsprogramms bei der gemeinnützigen Organisation [...], welche sich mit Entwicklungshilfeprojekten in Afrika und im Mittleren Osten engagiert (vgl. Arbeitsvertrag, Akten S. 307). Er führt ein geregeltes Leben, lebt in einer eigenen Wohnung, und in strafrechtlicher Hinsicht ist seither nichts mehr vorgefallen. Nachdem er sich nun während des hängigen Asylverfahrens legal in der Schweiz aufhalten darf, kann auch nicht mehr von einer schlechten Prognose gesprochen werden, da praktisch alle Vorstrafen im Zusammenhang mit illegaler Einreise erfolgt sind. Im heutigen Zeitpunkt sind daher die Voraussetzungen für eine bedingte Strafe nach Art. 42 StGB gegeben. Zudem könnte auch eine Geldstrafe vollzogen werden, da der Berufungskläger über einen monatlichen Betrag zur freien Verfügung von CHF 389.– verfügt (zweitinstanzliches Protokoll, Akten S. 319). Die Voraussetzungen zur Aussprechung einer vollziehbaren Freiheitsstrafe von weniger als 6 Monaten gemäss aArt. 42 StGB sind somit heute nicht mehr erfüllt, so dass auf eine Geldstrafe zu erkennen ist.

4.5In Bezug auf die Höhe der schuldangemessenen Geldstrafe ist folgendes auszuführen: Hat der Täter durch eine oder mehrere Handlungen die Voraussetzungen für mehrere gleichartige Strafen erfüllt, so verurteilt ihn das Gericht zu der Strafe der schwersten Straftat und erhöht sie angemessen (Art. 49 Abs. 1 StGB; Asperationsprinzip). Die Vorinstanz hatte in ihrem Urteil vom 17. Februar 2017 zwei rechtswidrige Einreisen des Berufungsklägers zu beurteilen. Sie hat die hypothetische Einsatzstrafe für die Tat vom 3. Januar 2017, als der Berufungskläger trotz Kenntnis seiner Einreisesperre in dreister Weise direkt vor den Augen der Zollbeamten die Grenze überquerte, auf 60 Tage angesetzt. Aufgrund der zahlreichen, teilweise einschlägigen Vorstrafen hat es die Einsatzstrafe für diese Tat auf 75 Tage erhöht. Für die rechtswidrige Einreise vom 6. April 2016, welche zeitlich vor den Urteilen der Staatsanwaltschaft Basel-Landschaft vom 24. Mai 2016 und der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt vom 27. Juli 2016 (beide ebenfalls wegen rechtswidriger Einreise) liegt, hat sie eine teilweise Zusatzstrafe von 10 Tagen zu den genannten Urteilen ausgefällt. Mit Urteil vom 10. Oktober 2017 hat das Strafgericht sodann den Berufungskläger für die rechtswidrige Einreise vom 21. August 2017 zu einer Freiheitsstrafe von 60 Tagen verurteilt. Diese Einzelstrafen erscheinen – wenn man von der entsprechenden Anzahl Tages­sätze einer Geldstrafe statt von einer Freiheitsstrafe ausgeht – dem Verschulden und den persönlichen Verhältnissen des Berufungsklägers grundsätzlich angemessen, wofür auf die Erwägungen in den vorinstanzlichen Urteilen verwiesen werden kann. Allerdings ist nun einerseits eine Gesamtstrafe zu bilden, indem die einzelnen Einsatzstrafen nicht zu addieren, sondern in Anwendung des Asperationsprinzips von der Strafe für die schwerste Tat (75 Tagessätze Geldstrafe) auszugehen und diese angemessen zu erhöhen ist. Andererseits ist die Strafe zusätzlich als Zusatzstrafe zum Urteil des Strafgerichts vom 25. Juli 2019 auszugestalten, mit welchem der Berufungskläger im Zusammenhang mit der illegalen Einreise vom 3. Januar 2017 zu 10 Tagessätzen Geldstrafe zu CHF 30.– verurteilt worden ist.

Insgesamt erscheint eine Geldstrafe von 100 Tagessätzen (davon ein Tagessatz getilgt durch den Polizeigewahrsam vom 3./4. Januar 2017), mit bedingten Strafvollzug, unter Auferlegung einer Probezeit von 2 Jahren, dem Verschulden und den persönlichen Verhältnissen des Berufungsklägers angemessen.

4.6Es ist indessen zu berücksichtigen, dass die hier zu beurteilenden Taten des Berufungsklägers bereits mehrere Jahre zurückliegen. Nach Art. 29 Abs. 1 BV hat jede Person in Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen Anspruch auf Beurteilung innert angemessener Frist. Gemäss Art. 5 Abs. 1 StPO nehmen die Strafbehörden die Strafverfahren unverzüglich an die Hand und bringen sie ohne unbegründete Verzögerung zum Abschuss. Das Beschleunigungsgebot verpflichtet die Behörden, ein Strafverfahren mit der gebotenen Beförderung zu behandeln. Die Beurteilung der angemessenen Verfahrensdauer entzieht sich starren Regeln. Ob sich die Dauer als anmessen erweist, ist in jedem Einzelfall unter Würdigung aller konkreten Umstände zu prüfen (BGE 143 IV 373 E. 1.3 m.w.H.). Entscheidend sind etwa der Streitgegenstand und die damit verbundene Interessenlage, der Umfang und die Komplexität der aufgeworfenen Sachverhalts- und Rechtsfragen die Schwere des Tatvorwurfs, die dadurch gebotenen Untersuchungshandlungen, das Verhalten der beschuldigten Person und dasjenige der Behörden (z.B. unnötige Massnahmen oder Liegenlassen des Falls) sowie die Zumutbarkeit für die beschuldigte Person (BGE 130 I 269 E. 2.3 und 3.1; BGer 1B_549/2012 vom

12. November 2012 E. 2.3). Eine Rechtsverzögerung liegt insbesondere vor, wenn die Behörde im Verfahren über mehrere Monate hinweg untätig gewesen ist (BGer 1B_349/2019 vom 21. November 2019 E. 2.2;Wohlers, in: Donatsch et al. [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO], 2. Aufl., Zürich 2020, Art. 5 N 9; vgl. auchSummers, in: Basler Kommentar, 2. Aufl., Basel 2014, Art. 5 StPO N 14), wenn also das Verfahren respektive der Verfahrensabschnitt innert wesentlich kürzerer Zeit hätte abgeschlossen werden können (Schmid/Jositsch, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 3. Aufl., Zürich 2017, Rz. 147).

Folgen einer Verletzung des Beschleunigungsgebots sind meistens eine Strafreduktion, manchmal der Verzicht auf Strafe oder – als ultima ratio – in Extremfällen die Einstellung des Verfahrens. Bei der Frage nach der sachgerechten Folge ist zu berücksichtigen, wie schwer die beschuldigte Person durch die Verfahrensverzögerung getroffen wurde, wie gravierend die ihr vorgeworfenen Taten sind und welche Strafe ausgesprochen werden müsste, wenn das Beschleunigungsgebot nicht verletzt worden wäre. Schliesslich ist in Betracht zu ziehen, wer die Verfahrensverzögerung zu vertreten hat (BGE 143 IV 373 E. 1.4.1).

Im vorliegenden Fall ist festzustellen, dass das Beschleunigungsgebot im Berufungsverfahren massiv verletzt wurde. Die zu beurteilenden Taten fanden in den Jahren 2016 und 2017, mithin vor sechs bis sieben Jahren statt. Die Verjährungsfrist für Straftaten, für die – wie im vorliegenden Fall – eine Strafe von weniger als drei Jahren Freiheitsstrafe angedroht wird, liegt bei sieben Jahren (Art. 97 Abs. 1 lit. d StGB). Zwar kann die Verjährung nicht mehr eintreten, wenn vor ihrem Ablauf ein erstinstanzliches Urteil ergangen ist (Art. 97 Abs. 3 StGB). Der Zeitablauf seit den Taten hat sich jedoch je nachdem auf die Strafzumessung auszuwirken. Im vorliegenden Fall ergaben sich zunächst Verzögerungen des Berufungsverfahrens aufgrund von Unklarheiten hinsichtlich der Zuständigkeit (Bund oder Kanton) in Bezug auf den Vorfall vom 3. Januar 2017, weshalb das Verfahren sistiert wurde. Seit dem Entscheid des Einzelgerichts in Strafsachen vom 25. Juli 2019 wäre der Fall jedoch entscheidungsreif gewesen. Er ist zudem weder komplex noch in rechtlicher oder tatsächlicher Hinsicht schwierig. Der Berufungskläger selbst trägt keinerlei Verantwortung für die Verzögerung. Einzig infolge der hohen Arbeitslast am Appellationsgericht ist das Berufungsverfahren liegen geblieben, was die Verzögerung nicht zu rechtfertigen vermag. Weiter ist zu berücksichtigen, dass die bisherige Delinquenz des Berufungsklägers fast ausschliesslich im Zusammenhang mit illegalen Einreisen erfolgte; infolge des zwischenzeitlich (zumindest während der Dauer des Asylverfahrens) legalisierten Aufenthaltsstatus des Berufungsklägers fehlt es inzwischen auch an einem Strafbedürfnis (vgl. Art. 52 StGB). Es rechtfertigt sich daher im vorliegenden Fall, auf die Aussprechung der an sich angemessenen bedingten Geldstrafe von 100 Tagessätzen zu verzichten.

://:        A____ wird der mehrfachen rechtswidrigen Einreise schuldig erklärt. In Gutheissung seiner Berufung wird zufolge Verletzung des Beschleunigungsgebots von einer Bestrafung abgesehen.

A____ trägt die Kosten von CHF 608.60 und eine Urteilsgebühr von CHF 400.– für das erstinstanzliche Verfahren ES.2017.25 sowie die Kosten von CHF 350.– und eine Urteilsgebühr von CHF 500.– für das erstinstanzliche Verfahren ES.2017.629. Die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens gehen zu Lasten des Staates.

Dem amtlichen Verteidiger, [...], werden für die zweite Instanz ein Honorar von CHF 5'566.70 und ein Auslagenersatz von CHF 94.35, zuzüglich Mehrwertsteuer von insgesamt CHF 442.05 (8 % auf CHF 2’061.45 sowie 7,7 % auf CHF 3’599.60), somit total CHF 6'103.10, aus der Gerichtskasse zugesprochen.

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Präsidentin                                                         Die Gerichtsschreiberin

lic. iur. Liselotte Henz                                               lic. iur. Barbara Noser Dussy

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in Strafsachenerhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Die amtliche Verteidigung kann gegen den Entscheid betreffend ihre Entschädigung für das zweitinstanzliche Verfahren gemäss Art. 135 Abs. 3 lit. b der Strafprozessordnung (StPO) innert 10 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde beim Bundesstrafgericht (Viale Stefano Franscini 7, Postfach 2720, 6501 Bellinzona) erheben (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 6B_360/2014 vom

30. Oktober 2014).