DGS.2022.32

Appellationsgericht

des Kantons Basel-Stadt

Einzelgericht

DGS.2022.32

ENTSCHEID

vom26. Januar 2023

Mitwirkende

lic. iur. Liselotte Henz

und a.o. Gerichtsschreiber MLaw Gabriel von Bechtolsheim

Beteiligte

A____, geb. [...]                                                                    Gesuchsteller

c/o Untersuchungsgefängnis Basel-Stadt,

Innere Margarethenstrasse 18, 4051 Basel

vertreten durch B____, Advokat,

[...]

gegen

C____, Staatsanwältin                                                Gesuchsgegnerin 1

D____, Untersuchungsbeamtin                                   Gesuchsgegnerin 2

c/o Staatsanwaltschaft Basel-Stadt,

Binningerstrasse 21, 4001 Basel

Gegenstand

Ausstandsgesuchgegen die verfahrensleitende Staatsanwältin sowie gegen die von ihr beauftragte Untersuchungsbeamtin

(im Verfahren VT.[...])

Sachverhalt

Die Staatsanwaltschaft Basel-Stadt führt gegen den seit dem 28. September 2022 inhaftierten A____ (Gesuchsteller) eine Strafuntersuchung wegen Verdachts auf Angriff und versuchte schwere Körperverletzung zulasten von E____ (Geschädigter) sowie Hausfriedensbruch zulasten von F____ und G____. Beteiligt an den Delikten sollen ebenfalls H____ sowie ein bisher nicht identifizierbarer Dritter gewesen sein.

Im Rahmen der Ermittlungen hat Staatsanwalt I____ am 29. September 2022 das Mobiltelefon [...] (Mobiltelefon) des Gesuchstellers aus seinen Effekten für eine Durchsuchung sicherstellen lassen. Der Gesuchsteller respektive seine rechtsanwaltliche Vertretung, B____, hat daraufhin umgehend die Versiegelung verlangt. Das Zwangsmassnahmengericht hat den Entsiegelungsantrag der Staatsanwaltschaft vom 11. Oktober 2022 mit Entscheid vom 8. November 2022 abgewiesen.

Am 1. Dezember 2022 hat die nunmehr das Verfahren leitende Staatsanwältin C____ die Untersuchungsbeamtin D____ beauftragt, einen erneuten Durchsuchungs- und Sicherstellungsbefehl hinsichtlich des Mobiltelefons auszuführen. Mit Empfangs- / Teilnahmebestätigung vom 1. Dezember 2022 hat der Gesuchsteller die Siegelung seines Mobiltelefons verlangt und dies damit begründet, [das weitere Vorgehen] erst mit seinem Anwalt besprechen zu wollen.

Mit Schreiben vom 2. Dezember 2022 hat die verfahrensleitende Staatsanwältin den Rechtsvertreter des Gesuchstellers auf den Übergang der Verfahrensleitung an sie in Kenntnis gesetzt und ihn über den neuerlichen Durchsuchungs- und Sicherstellungsbefehl betreffend Mobiltelefon vom 1. Dezember 2022 informiert. Dem Schreiben sind auch die den Durchsuchungs- und Sicherstellungsbefehl betreffenden Akten beigelegt worden. Zudem ist der Verteidiger aufgefordert worden, sich schnellstmöglich hinsichtlich des gesiegelten Mobiltelefons mit dem Gesuchsteller zu besprechen und die Staatsanwältin über die Ergebnisse zu informieren. Die Staatsanwältin hat den Rechtsvertreter ferner darüber informiert, dass eine Entsiegelung angestrebt werden würde.

Mit bei der Staatsanwaltschaft eingereichten Eingabe vom 5. Dezember 2022 hält der Gesuchsteller an der Siegelung fest, obwohl er dies aufgrund des bereits ergangenen Entscheids vom 8. November 2022 an sich für nicht erforderlich hält. Zudem beantragt er unter o/e Kostenfolge den Ausstand der Staatsanwältin C____ sowie sämtlicher unter ihrer Verfahrensleitung tätigen Untersuchungsbeamten. Die Staatsanwaltschaft hat dieses Gesuch am 9. Dezember 2022 zuständigkeitshalber an das Appellationsgericht weitergeleitet und dazu Stellung genommen, wobei die Stellungnahme von der verfahrensleitenden Staatsanwältin C____ und der Untersuchungsbeamtin D____ unterzeichnet wurde. Zusätzlich wurde die Stellungnahme vom ersten Staatsanwalt, J____, visiert. Die Staatsanwaltschaft beantragt darin die Abweisung der Ausstandsgesuche. Die Verfahrensleiterin des Appellationsgerichts hat dem Gesuchsteller die Stellungnahme mit Verfügung vom 9. Dezember 2022 zugestellt und ihm bis zum 20. Dezember 2022 Frist gesetzt zur allfälligen Replik. Am 19. Dezember 2022 replizierte der Gesuchsteller zur Stellungnahme der Staatsanwaltschaft und ergänzte seine Ausstandsgesuche, an denen er festhält. Zudem beantragt er die amtliche Verteidigung.

Der vorliegende Entscheid ist im schriftlichen Verfahren unter Beizug der vorinstanzlichen Akten ergangen. Die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den vorliegenden Entscheid von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen

1.

1.1Über Ausstandsgesuche gegen die Staatsanwaltschaft entscheidet ohne weiteres Beweisverfahren und endgültig die Beschwerdeinstanz (Art. 59 Abs. 1 lit. b StPO). Im Kanton Basel-Stadt übt das Appellationsgericht als Einzelgericht die Funktion des Beschwerdegerichts aus (§ 93 Abs. 1 Ziff. 1 Gerichtsorganisationsgesetz [GOG, SG 154.100]). Soweit die Untersuchungsbeamtin D____ als Mitarbeiterin der Staatsanwaltschaft in der Strafuntersuchung gegen den Gesuchsteller tätig ist, ist die Beschwerdeinstanz auch für das gegen ihn gerichtete Ausstandsgesuch zuständig(Keller, in: Donatsch et al. [Hrsg.], Kommentar zur StPO, 3. Auflage 2020, Art. 59 N 5). Im Sinne der Verfahrensökonomie und aufgrund der Abstützung auf den gleichen Sachverhalt rechtfertigt sich die Beurteilung der Gesuche in einem Verfahren.

1.2Ausstandsgesuche müssen der Verfahrensleitung «ohne Verzug» gestellt werden, sobald die gesuchstellende Partei vom Ausstandsgrund Kenntnis hat (Art. 58 Abs. 1 StPO). Ein verspätetes Ausstandsgesuch führt zum Nichteintreten auf das Gesuch (BGE 134 I 20 E. 4.3.1, 132 II 485 E. 4.3, 124 I 121 E. 2;Keller, a.a.O, Art. 58 N 4). Ein Ausstandsgesuch, das sechs bis sieben Tage nach Kenntnis des Ausstandsgrunds eingereicht wird, gilt nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung als rechtzeitig. Unzulässig ist hingegen ein Zuwarten w.rend zwei oder drei Wochen (BGE 140 I 271 E. 8.4.5; BGer 1B_514/2017 vom 19. April 2018 E. 3.2, 1B_100/2015 vom 8. Juni 2015 E. 4.1, 1B_274/2013 vom

19. November 2013 E. 4.1). Im vorliegenden Fall stellte der Gesuchsteller die Ausstandsgesuche am 5. Dezember 2022, drei Tage nach Datierung des zum Anlass gebenden Schreibens der Staatsanwaltschaft. Die Gesuche wurden folglich rechtzeitig gestellt und es ist auf sie einzutreten.

1.3Staatsanwältin C____ und die Untersuchungsbeamtin D____ haben mit Schreiben vom 8. Dezember 2022 an das Appellationsgericht die Abweisung der Ausstandsgesuche beantragt. Die vorliegenden Akten ergeben keine Hinweise auf weitere unter der verfahrensleitenden Staatsanwältin tätige Untersuchungsbeamte. Das Gesuch wird dementsprechend lediglich in Bezug auf die beiden letztgenannten Personen beurteilt.

2.

2.4Der Gesuchsteller begründet seine Ausstandsgesuche gegen Staatsanwältin C____ und die Untersuchungsbeamtin D____ in seinem Schreiben vom 5. Dezember 2022 zusammengefasst mit der Art und Weise, wie diese trotz abgewiesenen Entsiegelungsgesuchs versucht hätten, doch noch an den Inhalt des gesiegelten Telefons zu gelangen. Da der Entscheid des Zwangsmassnahmengerichts vom 8. November 2022 gemäss Art. 248 Abs. 3 StPO endgültig sei, wäre auch das Vorgehen der Staatsanwältin mit neuerlicher Sicherstellung und Durchsuchung ganz eindeutig unzulässig gewesen. Die Staatsanwältin würde diverse Verfahrensregeln missachten um unter allen Umständen die Telefonauswertung zu erreichen. Das Vorgehen zeuge von fehlender Sachlichkeit, weswegen sie im Sinne von Art. 56 lit. f StPO als befangen gelte und in den Ausstand zu treten habe. Sinngemäss macht der Gesuchsteller mit seinen Ausführungen somit eine schwere Amtspflichtsverletzung geltend.

2.5

2.5.1Die Staatsanwaltschaft hält dem in ihrer Stellungnahme entgegen, dass die Rückgabe des Mobiltelefons vom 30. November 2022 eine erneute Sicherstellung nicht ausschlösse, weil bei einer Veränderung der rechtlichen oder tatsächlichen Verhältnisse oder auch nur ihrer Einschätzung durch die Strafbehörde seit der letzten Sicherstellung ein erneutes Entsiegelungsgesuch gestellt werden dürfe. Das erstmalige Entsiegelungsverfahren habe sich im Wesentlichen darum gedreht, neben der Tatbeteiligung des Gesuchstellers diejenige von H____ zu belegen. Die Tatbeteiligung des Gesuchstellers sei in der Zwischenzeit jedoch anderweitig ermittelt, H____ (als aktiver Angreifer) durch den Geschädigten entlastet und ein bislang unbekannter Mann – welchen der Gesuchsteller dank vorhandener gemeinsamer Fotoaufnahme kennen müsse – als Komplize des Gesuchstellers bezeichnet worden. Damit seien nun veränderte Verhältnisse eingetreten und eine erneute Sicherstellung und ein weiteres Entsiegelungsgesuch zulässig. Die beauftragte Untersuchungsbeamtin hätte den Gesuchsteller am 1. Dezember 2022 umgehend die neuerliche Sicherstellung (und drohende Durchsuchung im Falle ausbleibender Siegelung) kenntlich und ihn gleichzeitig nicht nur auf sein (erneutes) Siegelungsrecht aufmerksam gemacht, sondern ihm dieses ob seiner Verunsicherung sogar empfohlen.

2.5.2Ausserdem müsse lediglich dem Inhaber der sichergestellten Gegenstände, nicht jedoch dessen Rechtsvertreter, der zugrundeliegende Befehl umgehend eröffnet werden. Der diesbezügliche implizite Vorwurf der «nachträglichen Information» greife deswegen zu kurz. Auf Wunsch des Gesuchstellers seien die den neuerlichen Durchsuchungs- und Sicherstellungsbefehl betreffenden Unterlagen dessen Rechtsvertretung am 2. Dezember 2022 zugestellt worden.

2.5.3Sämtliche Verfahrenshandlungen seien StPO-konform bzw. gemäss ständiger Praxis durchgeführt worden und damit eben nicht widerrechtlich. Im Übrigen würden selbst tatsächliche Verfahrensfehler erst zur Annahme von Voreingenommenheit führen, wenn besonders schwere oder wiederholte Fehlleistungen vorlägen, die als schwere Pflichtverletzung gelten müssten, sodass sie einer Amtspflichtsverletzung gleichkämen. Es sei nicht Sache des Ausstandsgerichts, die Verfahrensführung in der Art einer Aufsichtsbehörde zu überprüfen. Es erscheine zudem vermessen, der Staatsanwältin Voreingenommenheit zu unterstellen, seien die beanstandeten Handlungen – abgesehen von der vorgängigen Aktendurchsicht – doch die überhaupt erste Verfahrenshandlung im vorliegenden Verfahren (und allgemein gegen die Person des Gesuchstellers).

2.6

2.6.1Dem hält der Gesuchsteller entgegen, es treffe nicht zu, dass das Verhalten der verfahrensleitenden Staatsanwältin und involvierten Untersuchungsbeamtin StPO-konform gewesen sei. Abgesehen davon, dass alle Mitteilungen an Parteien, die einen Rechtsbeistand hätten, immer an diesen zuzustellen seien (Art. 87 Abs. 3 StPO), handele es sich vorliegend bekanntlich um einen Fall notwendiger Verteidigung. Es liege auf der Hand, dass die Strafverfolgung eine derart weitreichende Entscheidung wie die Durchsuchung des Mobiltelefons nicht einfach ohne Rücksprache mit der Verteidigung, direkt mit dem Gesuchsteller «klären» dürfe. Das gälte erst Recht für den vorliegenden Fall, in dem das Zwangsmassnahmengericht der Staatsanwaltschaft die Durchsuchung des Mobiltelefons eigentlich bereits untersagt habe. Hätte der Gesuchsteller die Siegelung nicht sofort verlangt, hätte die Verteidigung später nicht mehr rechtzeitig einen Siegelungsantrag stellen können.

2.6.2Mit ihrem Vorgehen habe die verfahrensleitende Staatsanwältin den Gesuchsteller nicht mehr als Subjekt des Verfahrens behandelt. Sie sähe die Rechte des Gesuchstellers stattdessen lediglich als lästiges Hindernis bei ihren Ermittlungen. Ausserdem habe sie sich ihres überaus praktischen Zugangs zum inhaftierten Gesuchsteller bedient, um an Informationen zu gelangen, die ihr gemäss Zwangsmassnahmengericht nicht zugestanden wären.

3.

3.1Zunächst ist festzuhalten, dass sich die zu prüfenden Ausstandsgesuche auf lediglich einen einzelnen Vorfall stützen, namentlich die Umstände der Befragung des Gesuchstellers im Rahmen der erneuten Sicherstellung und angestrebten Durchsuchung seines Mobiltelefons am 1. Dezember 2022. Wie bereits aufgezeigt, hat ein Ausstandsgesuch nicht den Zweck, einzelne Verfahrenshandlungen zu rügen. Vielmehr sollte der Gesuchsteller allfällige Verletzungen seiner Parteirechte mit den entsprechenden Rechtsmitteln geltend machen. Da sich die Gesuche auf nur einen einzelnen Vorfall stützen, müssten die dabei begangenen Verfehlungen umso gravierender sein, eine Befangenheit der involvierten Personen nahezulegen.

3.2Der Gesuchsteller rügt, die verfahrensleitende Staatsanwältin respektive die beauftragte Untersuchungsbeamtin hätten mit der Vorsprache beim Beschuldigten und der erneuten Sicherstellung und angestrebten Durchsuchung des Handys dessen Verteidigungsrechte aufgrund des rechtskräftigen Entscheids des Zwangsmassnahmengerichts vom 8. November 2022 grob verletzt. Dieser Ansicht kann nicht gefolgt werden. Tatsache ist, dass sich die Situation seit dem Entscheid des Zwangsmassnahmengerichts vom 8. November 2022 auf Grund einer Aussage des Geschädigten in Bezug auf einen weiteren allfälligen Mitbeteiligten wesentlich geändert hat und die Staatsanwaltschaft sich erhofft, durch Auswertung der Handydaten den bis jetzt unbekannten Dritten ermitteln zu können. Eine erneute Sicherstellung und angestrebte Durchsuchung ist unter diesen Umständen gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung grundsätzlich rechtmässig (BGer 1B_117/2012 E. 2.4 vom 26. März 2012;Thormann/Brechbühl,in: Basler Kommentar, 2. Auflage 2014, Art. 248 StPO N 21 und N 68).

3.3Bei der Sicherstellung eines sogenannten Datenträgers handelt es sich lediglich um eine Beweissicherung, die nicht zur Teilnahme der Rechtsvertretung berechtigt. Vor einer Durchsuchung ist dem Inhaber des Datenträgers gemäss Art. 247 StPO das rechtliche Gehör zu gewähren. Im vorliegenden Fall war dies der Gesuchsteller, weil er auch selber der Inhaber des Datenträgers war (vgl. OGer SO SOG.2018 Nr. 19 E. 6.4.2 und 6.4.3, mit weiteren Hinweisen sowie BGer 6B_75/2019 vom 15. März 2019, indem der zuvor genannte Entscheid bestätigt wurde, wobei eine explizite Auseinandersetzung zur Verwertbarkeit von ohne Anwesenheit der notwendigen Verteidigung bei der Durchsuchung von Datenträgern erhobener Beweise ausblieb).

3.7Zusammengefasst vermag der Gesuchsteller mit seinen Ausführungen keine Missachtungen der Verfahrensrechte des Gesuchstellers zu belegen, die so gravierend wären, dass eine Befangenheit der verfahrensleitenden Staatsanwältin respektive der involvierten Untersuchungsbeamtin glaubhaft gemacht worden wäre. Zudem ist auch keine einseitige Verfahrensführung zu Lasten des Gesuchstellers glaubhaft dargelegt noch anderweitig erkennbar. Die Ausstandsgesuche sind daher abzuweisen.

4.

4.1Bei diesem Ausgang des Ausstandsverfahrens hat der Gesuchsteller dessen Kosten zu tragen (Art. 59 Abs. 4 StPO), wobei die Gebühr auf CHF 800.– festzusetzen ist (vgl. § 33 des Reglements über die Gerichtsgebühren, SG. 154.810).

4.3Da keine Honorarnote eingereicht worden ist, ist der Aufwand des Verteidigers zu schätzen. B____ hat zwei Schriftsätze eingereicht, was unter Berücksichtigung, dass er als Fachanwalt SAV Strafrecht mit der vorliegenden Materie bestens vertraut ist, mit insgesamt 6 Stunden abgegolten wird (inkl. Auslagen und zzgl. 7,7 % MWST). Für den genauen Betrag wird auf das Dispositiv verwiesen. Der Gesuchsteller ist nach Art. 135 Abs. 4 StPO verpflichtet, dem Gericht das der amtlichen Verteidigung entrichtete Honorar zurückzuzahlen, sobald es seine wirtschaftlichen Verhältnisse erlauben.

Demgemäss erkennt das Appellationsgericht (Einzelgericht):

Der Gesuchsteller trägt die Kosten des Ausstandsverfahrens mit einer Gebühr von CHF 800.–, einschliesslich Auslagen.

Dem amtlichen Verteidiger B____ wird für das Ausstandsverfahren ein Honorar von CHF 1’200.– zuzüglich 7,7 % Mehrwertsteuer von insgesamt CHF 92.40, total CHF 1’292.40, aus der Gerichtskasse zugesprochen. Art. 135 Abs. 4 StPO bleibt vorbehalten.

Mitteilung an:

APPELLATIONSGERICHT BASEL-STADT

Die Präsidentin                                                         Der a.o. Gerichtsschreiber

lic. iur. Liselotte Henz                                               MLaw Gabriel von Bechtolsheim

Rechtsmittelbelehrung

Gegen diesen Entscheid kann unter den Voraussetzungen von Art. 78 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) innert 30 Tagen seit schriftlicher EröffnungBeschwerde in Strafsachenerhoben werden. Die Beschwerdeschrift muss spätestens am letzten Tag der Frist beim Bundesgericht (1000 Lausanne 14) eingereicht oder zu dessen Handen der Schweizerischen Post oder einer diplomatischen oder konsularischen Vertretung der Schweiz im Ausland übergeben werden (Art. 48 Abs. 1 BGG). Für die Anforderungen an den Inhalt der Beschwerdeschrift wird auf Art. 42 BGG verwiesen. Über die Zulässigkeit des Rechtsmittels entscheidet das Bundesgericht.

Die amtliche Verteidigung kann gegen einen Entscheid betreffend ihre Entschädigung für das zweitinstanzliche Verfahren gemäss Art. 135 Abs. 3 lit. b der Strafprozessordnung (StPO) innert 10 Tagen seit schriftlicher Eröffnung Beschwerde beim Bundesstrafgericht (Viale Stefano Franscini 7, Postfach 2720, 6501 Bellinzona) erheben (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 6B_360/2014 vom

30. Oktober 2014).