Regelung des persönlichen Verkehrs / Ablehnung Antrag auf begleitete Besuche des Kindsvaters
Erwägungen (2 Absätze)
E. 28 November 2017 aufzuheben; 3. Es sei dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Rechts- pflege und Verbeiständung mit der Unterzeichnenden zu gewähren; 4. Unter o/e-Kostenfolge zu Lasten des Beschwerdegegners. In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragt er, es sei der Be- schwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen. In der Begründung führt er unter Verweis auf die Vorgeschichte im Wesentlichen aus, es erscheine nicht als sinnvoll, seinen Vater im An- schluss an die Sistierung des Besuchsrechts sogleich wieder alleine zu treffen. Er befürchte, sein Vater würde ihm die Sistierung des Besuchsrechts und gewisse im Rahmen der Anhörung vorgenommene Äusserungen übelnehmen und könnte ihm gegenüber aggressiv werden. Es sei daher angebracht und dem Kindswohl zuträglich, mindestens in der Annäherungsphase nach dem Unterbruch des Besuchsrechts die Besuche zu beobachten, um so die Gestaltung der Be- ziehung zwischen ihm und seinem Vater zu beurteilen. Des Weiteren sei der Kindsmutter die angeordnete kindswohlorientierte Beratung bei der G.____-Stiftung nicht zumutbar. Der neu eingesetzte Beistand werde zwischen den Eltern vermitteln können, sodass diese bis auf weite- res auf eine direkte Kommunikation verzichten könnten.
K. Mit Entscheid der KESB vom 23. Januar 2018 wurde festgestellt, dass die Sistierung des Besuchsrechts des Kindsvaters per 31. Januar 2018 auslaufe und das Wochenende vom
3. und 4. Februar 2018 dem Kindsvater zustehe.
L. Am 31. Januar 2018 liess sich der Kindsvater in der Sache vernehmen und schloss auf Abweisung der Beschwerde, soweit sie nicht als gegenstandslos abzuschreiben sei; unter o/e- Kostenfolge, wobei ihm die unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung zu gewähren sei. Er macht zusammenfassend geltend, aus wahrheits- und aktenwidrigen Behauptungen werde die Begründung für ein begleitetes Besuchsrecht konstruiert. Nachweislich habe der Be-
Seite 4 http://www.bl.ch/kantonsgericht schwerdeführer an der Anhörung vor der Vorinstanz ausgeführt, dass er kein begleitetes Be- suchsrecht möchte. Zudem könne der persönliche Verkehr nicht allein aufgrund eines elterli- chen Konflikts eingeschränkt werden, jedenfalls soweit das Verhältnis zwischen dem besuchs- berechtigten Elternteil und dem Kind gut sei. Es würden zusammenfassend keine Gründe vor- liegen, welche gegen eine Fortführung des persönlichen Verkehrs sprechen würden.
M. Mit Verfügung vom 1. Februar 2018 wurde der Verfahrensantrag des Beschwerdefüh- rers auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung abgewiesen.
N. Am 14. Februar 2018 liess sich die Vorinstanz innert erstreckter Frist vernehmen und schloss auf kostenfällige Abweisung der Beschwerde. Sie stellt sich zunächst auf den Stand- punkt, dass die Interessen von A.____ nicht ausschliesslich mit denjenigen der Kindsmutter gleichgerichtet seien, weshalb die Beschwerdelegitimation der Kindsmutter und der Rechtsver- treterin in der vorliegenden Konstellation fraglich und allenfalls die Einsetzung einer Kindesver- tretung zu prüfen sei. Hinsichtlich des Antrags auf begleitete Besuche sei nicht ersichtlich, in- wiefern die unbegleiteten Besuche das Wohl von A.____ gefährden würden. Zutreffend sei, dass A.____ sich gegen die Anordnung eines begleiteten Besuchsrechts ausgesprochen habe. Er habe zudem immer wieder zum Kindsvater gehen wollen. A.____ gerate aufgrund der Kon- flikte zwischen den Kindseltern in einen Loyalitätskonflikt. Das Besuchsrecht sei vorübergehend sistiert worden, damit sich die Situation durch klare Verhältnisse beruhigen könne, die Kindsel- tern dadurch Abstand voneinander gewinnen und danach wieder im Rahmen einer kindeswohl- orientierten Beratung aufeinander zugehen könnten.
O. Mit Verfügung vom 7. März 2018 wurde der Fall der Kammer zur Beurteilung überwie- sen. Die Beweisanträge des Beschwerdeführers auf Parteibefragung und Befragung von E.____ als Zeugin wurden abgewiesen.
P. Mit Eingabe vom 21. März 2018 reichte der Rechtsvertreter des Beschwerdegegners seine Honorarnote sein.
Q. Am 3. April 2018 reichte die Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers ihre Honorarno- te ein. Gleichzeitig beantragt sie, es sei eine mündliche Verhandlung durchzuführen und der Beistand, H.____, zur Verhandlung zu laden; eventualiter sei er aufzufordern, umgehend einen Zwischenbericht über den Verlauf der Angelegenheit seit seiner Einsetzung einzureichen.
R. Mit Verfügung vom 5. April 2018 wurde festgestellt, dass der Fall mit Verfügung vom
7. März 2018 an die Kammer zur Beurteilung überwiesen wurde und demgemäss die Kammer über die Beweisanträge des Beschwerdeführers entscheiden und die allfällig notwendigen Be- weismassnahmen anordnen werde.
Seite 5 http://www.bl.ch/kantonsgericht Das Kantonsgericht zieht i n E r w ä g u n g :
1.1 Gemäss Art. 450 Abs. 1 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (ZGB) vom
10. Dezember 1907 i.V.m. Art. 314 Abs. 1 ZGB kann gegen Entscheide einer Kindesschutzbe- hörde Beschwerde beim zuständigen Gericht erhoben werden. § 66 Abs. 1 des kantonalen Ge- setzes über die Einführung des Zivilgesetzbuchs (EG ZGB) vom 16. November 2006 erklärt für die Beurteilung von Beschwerden nach Art. 450 Abs. 1 ZGB das Kantonsgericht, Abteilung Ver- fassungs- und Verwaltungsrecht, für zuständig. Das Verfahren richtet sich nach den Art. 450 bis Art. 450e ZGB. Im Übrigen sind die Bestimmungen des kantonalen Verwaltungsprozessrechts anwendbar (§ 66 Abs. 2 EG ZGB). Das Kantonsgericht prüft von Amtes wegen seine Zustän- digkeit und untersucht, ob und inwiefern auf eine Beschwerde eingetreten werden kann, d.h. es prüft, ob die formellen Voraussetzungen (die sogenannten ‟Sachurteilsvoraussetzungen”) erfüllt sind (§ 16 Abs. 2 des Gesetzes über die Verfassungs- und Verwaltungsprozessordnung [VPO] vom 16. Dezember 1993). Zu den Sachurteilsvoraussetzungen gehören namentlich ein taugli- ches Anfechtungsobjekt, eine frist- und formgerechte Rechtsmittelvorkehr, die Zuständigkeit der Rechtsmittelinstanz, die Legitimation und die Beschwer des Beschwerdeführers (RENÉ RHINOW/ HEINRICH KOLLER/CHRISTINA KISS/DANIELA THURNHERR/DENISE BRÜHL-MOSER, Öffentliches Pro- zessrecht, 3. Auflage, Basel 2014, Rz. 1506 ff.). Sind diese Voraussetzungen nicht erfüllt, tritt das Gericht auf ein Rechtsmittel nicht ein.
1.2 Im vorliegenden Fall stellt sich hinsichtlich der formellen Voraussetzungen einzig die Frage, ob die Beschwerdelegitimation von A.____ gegeben ist. Die Beschwerdebefugnis wird in Art. 450 Abs. 2 Ziff. 1 - 3 ZGB abschliessend geregelt. Zur Beschwerde befugt sind Personen, die am Verfahren beteiligt sind (Ziff. 1), die der betroffenen Person nahe stehen (Ziff. 2) oder die ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Ent- scheids haben (Ziff. 3). Die selbständige Ergreifung eines Rechtsmittels setzt entsprechend den allgemeinen Rechtsgrundsätzen Handlungsfähigkeit voraus. Für eine handlungsunfähige Per- son handelt grundsätzlich der gesetzliche Vertreter oder die gesetzliche Vertreterin (vgl. DANIEL STECK, in: Honsell/Vogt/Geiser, Basler Kommentar zum Zivilgesetzbuch, 5. Auflage, Basel 2014, N 27 zu Art. 450 ZGB; ANNA MURPHY/DANIEL STECK, in: Fountoulakis/Affolter-Fringeli/ Biderbost/Steck [Hrsg.], Fachhandbuch zum Kindes- und Erwachsenenschutzrecht, Zü- rich/Basel/Genf 2016, N 19.18 ff.). Am Verfahren beteiligt i.S.v. Art. 450 Abs. 2 Ziff. 1 ZGB sind in erster Linie die von der Anordnung der KESB direkt betroffenen Personen, die durch den an- gefochtenen Entscheid unmittelbar berührt sind und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung haben. Im Bereich des Kindesschutzes können – wie vorliegend – nebst den Kindern auch deren Eltern betroffen sein (vgl. MURPHY/STECK, a.a.O., N 19.20; PATRICK FASSBIND; in: Kren Kostkiewicz/Wolf/Amstutz/Fankhauser [Hrsg.], Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, 3. Auflage, Zürich 2016, N 2 f. zu Art. 450 ZGB). Gestützt auf die vorstehenden Ausführungen kann somit festgehalten werden, dass sowohl A.____ (vertre- ten durch eine handlungsfähige Person) als auch die Kindsmutter grundsätzlich legitimiert sind, in eigenem Namen Beschwerde zu erheben.
1.3 Mit Eingabe vom 19. Dezember 2017 erhob A.____, vertreten durch die Kindsmutter, wiederum vertreten durch deren Rechtsvertreterin, Beschwerde beim Kantonsgericht. Es stellt
Seite 6 http://www.bl.ch/kantonsgericht sich daher die Frage, ob die Kindsmutter resp. deren Vertreterin berechtigt waren, das unmün- dige Kind zu vertreten und in seinem Namen und Auftrag Beschwerde gegen den Entscheid der KESB vom 28. November 2017 zu erheben.
1.4 Nach Art. 304 Abs. 1 ZGB haben die Eltern von Gesetzes wegen grundsätzlich die Vertretung des Kindes gegenüber Drittpersonen im Umfang der ihnen zustehenden elterlichen Sorge. Es handelt sich dabei um einen Anwendungsfall der gesetzlichen Vertretungsbefugnis, welche Ausfluss der elterlichen Sorge ist (vgl. INGEBORG SCHWENZER/MICHELLE COTTIER, in: Honsell/Vogt/Geiser, Basler Kommentar zum Zivilgesetzbuch, 5. Auflage, Basel 2014, N 1 zu Art. 305 ZGB; PETER BREITSCHMID, in: Breitschmid/Jungo [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 3. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2016, N 1 zu Art. 304 ZGB; LUCA MARANTA, in: Kren Kostkiewicz/Wolf/Amstutz/Fankhauser [Hrsg.], a.a.O., N 1 zu Art. 304 ZGB; KURT AFFOLTER-FRINGELI/URS VOGEL, in: Hausheer/Walter [Hrsg.], Berner Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Bern 2016, N 54 zu Art. 304 ZGB). Die Kindsmutter als alleinige Inhaberin der elterlichen Sorge ist somit grundsätzlich berechtigt, A.____ zu vertreten. Die Ver- tretungsmacht im Aussenverhältnis ist insofern unbegrenzt, als diese nicht durch gesetzliche Vorschriften (z.B. Art. 306 Abs. 3 ZGB), Kindesschutzmassnahmen (Art. 307 ff. ZGB, Art. 325 ZGB) oder die eigene Handlungsfähigkeit des urteilsfähigen Kindes eingeschränkt ist (Art. 19c ZGB; AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, a.a.O., N 6 zu Art. 304 ZGB; MARANTA, a.a.O., N 2 zu Art. 304 ZGB).
1.5 Die Eltern haben bei der Ausübung der ihnen zustehenden Rechte aus der elterlichen Sorge als fremdnütziges Pflichtrecht grundsätzlich die Interessen des Kindes zu wahren. Dieser Grundsatz ist in der Regel immer dann gefährdet, wenn eine mögliche Interessenkollision bei der Vertretung des Kindes vorliegt (AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, a.a.O., N 33 zu Art. 306 ZGB). So bestimmt Art. 306 Abs. 2 ZGB, dass die Kindesschutzbehörde einen Beistand ernennt oder diese Angelegenheit selber regelt, wenn die Eltern am Handeln verhindert sind oder sie in einer Angelegenheit Interessen haben, die denen des Kindes widersprechen. Bei Interessenkollision entfallen die Vertretungsbefugnisse der Eltern in der entsprechenden Angelegenheit von Ge- setzes wegen. Dies umfasst auch den Bereich der prozessualen Vertretung des Kindes (Art. 306 Abs. 3 ZGB; SCHWENZER/COTTIER, a.a.O., N 4 zu Art. 305 ZGB und N 7a zur Art. 306 m.w.H.). Dabei ist abstrakt und nicht konkret zu entscheiden, ob eine Interessenkollision vor- liegt, d.h. es ist nicht darauf abzustellen, wie viel Vertrauen der gesetzliche Vertreter im Einzel- fall verdient. Entscheidend ist, ob und inwieweit sich die Interessen des Vertretenen und dieje- nigen des gesetzlichen Vertreters widersprechen. Eine Interessenkollision liegt vor, wenn die Interessen des Kindes denen der Eltern und einem Elternteil unmittelbar widersprechen (direkte Interessenkollision), sowie wenn die Interessen des Kindes denen eines Dritten widersprechen, der den Eltern besonders nahe steht (indirekte Interessenkollision). Hauptfälle der Interessen- kollision finden sich im Rahmen der erbrechtlichen Auseinandersetzung, häufig kommt eine Interessenkollision bei der Anfechtung der Vaterschaft vor und weiter muss auch bei Klagen, bei denen Eltern und Kinder als Prozessgegner auftreten, vom Vorliegen einer Interessenkolli- sion ausgegangen werden (vgl. SCHWENZER/COTTIER, a.a.O., N 4 f. zu Art. 306 ZGB). Der Ge- setzestext lässt keinen Zweifel mehr an der Rechtsfolge des Vorliegens einer Interessenkolli- sion: Die Vertretungsmacht der Eltern entfällt automatisch, unabhängig davon, ob ein Beistand
Seite 7 http://www.bl.ch/kantonsgericht oder eine Beiständin ernannt wurde oder nicht (BGE 107 II 105 E. 4; BGE 118 II 101 E. 4; Urteil des Bundesgerichts 5A_89/2010 vom 3. Juni 2010 E. 5.3.1; YVO BIDERBOST, in: Breitschmid/ Jungo [Hrsg.], a.a.O., N 2 zu Art. 306 ZGB; URS GLOOR/BARBARA UMBRICHT LUKAS, in: Fountou- lakis/Affolter-Fringeli/Biderbost/Steck [Hrsg.], a.a.O., N 13.53; CYRIL HEGNAUER, Grundriss des Kindesrechts, 5. Auflage, Bern 1999, Rz. 26.30; MARANTA, a.a.O., N 2 f. zu Art. 306 ZGB; SCHWENZER/COTTIER, a.a.O., N 3a ff. zu Art. 306 ZGB; AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, a.a.O., N 7 zu Art. 304 ZGB).
1.6 Solange die Interessenkollision besteht, vermögen die Eltern als gesetzliche Vertreter für ihre Kinder demzufolge nicht mehr rechtswirksam zu handeln (vgl. GLOOR/UMBRICHT LUKAS, a.a.O., N 13.53; SCHWENZER/COTTIER, a.a.O., N 6 zu Art. 306 ZGB). Sie sind deshalb auch nicht legitimiert für die Kinder eine Beschwerde einzulegen bzw. Rügen zu erheben, die deren Rechtsstellung betreffen. Die Kinder werden durch ihren Beistand vertreten. Sie können – Ur- teilsfähigkeit vorausgesetzt – zudem diejenigen Rechte selber bzw. durch selbst bestellte Ver- treter einfordern, die ihnen um ihrer Persönlichkeit willen zustehen (vgl. BGE 120 Ia 369 E. 1a).
1.7 Im vorliegenden Fall ist zunächst zu berücksichtigen, dass zwischen den Kindseltern in Bezug auf die Ausübung des Besuchsrechts seit Jahren massive Konflikte bestehen. Weiter lässt sich den Verfahrensakten entnehmen, dass die Kindsmutter bereits mehrfach Anträge betreffend einer Einschränkung des Besuchsrechts gestellt hat. Letztmals hat sie der KESB mit Eingabe vom 6. Juli 2017 beantragt, es sei ein neuer Beistand für A.____ einzusetzen und eventualiter ein begleitetes Besuchsrecht anzuordnen. Sie begründet diese Anträge vornehm- lich mit dem anhaltenden elterlichen Konflikt. Gleichzeitig führt sie darin selber aus, dass grund- sätzlich ein Kontakt zwischen A.____ und seinem Vater stattfinden solle, weil A.____ seinen Vater wieder gerne besuche (vgl. Eingabe vom 6. Juli 2017, S. 3). Es ist somit weitgehend un- bestritten, dass A.____ ein Interesse an den Besuchen mit seinem Vater aufweist. Anlässlich seiner Anhörung vom 14. November 2017 hat er sich – nachdem ihm die Möglichkeit und die Modalitäten eines begleitetes Besuchsrechts erläutert worden sind – dagegen ausgesprochen mit der Begründung, dass er schon einmal ein begleitetes Besuchsrecht gehabt habe, was "doof" gewesen sei. Gestützt auf die vorstehenden Ausführungen kann somit nicht davon aus- gegangen werden, dass die Interessen der Kindsmutter und diejenigen von A.____ gleichge- richtet sind. Bereits deshalb kann auf eine Interessenkollision im Verhältnis Kindsmutter - A.____ geschlossen werden. Vor dem geschilderten Hintergrund besteht somit nicht nur die abstrakte Möglichkeit, dass die Interessen der Kindsmutter hinsichtlich der Regelung des Be- suchsrechts mit denjenigen des Kindes kollidieren, sondern es liegen konkrete Anzeichen für eine Interessenkollision vor. In Anbetracht der Aussage von A.____ liegt nahe, dass der Antrag auf begleitete Besuche in erster Linie im Interesse der Kindsmutter erfolgt ist, und sie weiterhin versuchen wird, eine Einschränkung des Besuchsrechts des Kindsvaters zu erwirken, was nicht A.____s Interessen entspricht. Damit bestehen deutliche Anhaltspunkte für eine mögliche Ge- fährdung der Kindesinteressen in dieser Angelegenheit und eine Vertretung durch die Kinds- mutter fällt im vorliegenden Fall automatisch ausser Betracht. Auch die Rechtsvertreterin der Kindsmutter vermag aus der ihr von der Kindsmutter erteilten Prozessvollmacht keine Legitima- tion abzuleiten. Vielmehr hätte es der Rechtsvertreterin klar sein müssen, dass die Vertretungs- befugnis der Kindsmutter in einer Konstellation wie der vorliegenden von Gesetzes wegen da-
Seite 8 http://www.bl.ch/kantonsgericht hinfällt. Die fehlende Legitimation der Kindsmutter in dieser Angelegenheit stellt eine unabding- bare Prozessvoraussetzung dar und demzufolge kann auf die vorliegende Beschwerde nicht eingetreten werden.
2.1 Es bleibt über die Kosten des vorliegenden Verfahrens zu befinden. Wie nachfolgend aufzuzeigen sein wird (vgl. E. 2.2), ist vorab über das von der Rechtsvertreterin mit Eingabe vom 19. Dezember 2017 eingereichte, die Kindsmutter betreffende Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege inklusive der erforderlichen Belege zu entscheiden. Gemäss Art. 29 Abs. 3 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV) vom 18. April 1999 hat jede Person, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, Anspruch auf unentgeltliche Rechtspfle- ge, wenn ihr Rechtsbegehren nicht als aussichtslos erscheint. Soweit es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist, hat sie ausserdem Anspruch auf einen unentgeltlichen Rechtsbeistand. Diese Ansprüche gründen überdies in § 22 VPO. § 22 Abs. 1 Satz 2 VPO verweist bezüglich der Darlegung der Mittellosigkeit auf die Bestimmungen des Zivilprozessrechts, d.h. Art. 119 Abs. 2 der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO) vom 19. Dezember 2008. Eine Person ist bedürftig, wenn sie nicht in der Lage ist, für die Prozesskosten aufzukommen, ohne dass sie Mittel beanspruchen müsste, die zur Deckung des Lebensunterhaltes für sie und ihre Familie notwendig sind (GEROLD STEINMANN, in: Ehrenzeller/Schindler/Schweizer/Vallender [Hrsg.], St. Galler Kommentar zur Schweizerischen Bundesverfassung, 3. Auflage, Zürich/St. Gallen 2014, N 68 zu Art. 29 BV; BERNHARD WALDMANN, in: Waldmann/Belser/Epiney [Hrsg.], Basler Kommentar, Bundesverfassung, Basel 2015, N 77 zu Art. 29 BV). In Berücksichtigung der ein- gereichten Unterlagen ist die Bedürftigkeit der Kindsmutter für das vorliegende Beschwerdever- fahren hinreichend dargetan. Da auch die weiteren Voraussetzungen gemäss § 22 VPO erfüllt sind, ist das Gesuch der Kindsmutter um unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen.
2.2 Gemäss § 20 Abs. 1 VPO ist das Verfahren vor Kantonsgericht kostenpflichtig. Die Verfahrenskosten umfassen die Gerichtsgebühren und die Beweiskosten und werden in der Regel in angemessenem Ausmass der ganz oder teilweise unterliegenden Partei auferlegt (§ 20 Abs. 3 VPO). Von diesem Grundsatz kann das Gericht abweichen und die Verfahrenskos- ten nach dem Verursacherprinzip verlegen, sofern ihm das Gesetz einen entsprechenden Er- messensspielraum einräumt und es die Umstände rechtfertigen. § 20 Abs. 3 VPO räumt dem Kantonsgericht einen entsprechenden Ermessensspielraum ein. Vorliegend hat die Kindsmutter im Namen des Kindes Beschwerde erhoben, obwohl der Antrag auf Einschränkung des Be- suchsrechts in ihrem Interesse erfolgte (vgl. E. 1.7 hiervor) und sie ohne weiteres befugt gewe- sen wäre, in eigenem Namen Beschwerde zu erheben. Indem sie jedoch ausschliesslich im Namen des Kindes Beschwerde erhoben hat, verursachte sie ein Nichteintreten auf die Be- schwerde und es rechtfertigt sich daher, ihr die Verfahrenskosten für das vorliegende Verfahren aufzuerlegen. Demzufolge sind die Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 1'400.-- der Kindsmut- ter aufzuerlegen. Zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung gehen die Verfah- renskosten in der Höhe von Fr. 1'400.-- zu Lasten der Gerichtskasse.
2.3 Nach § 21 Abs. 1 VPO kann der ganz oder teilweise obsiegenden Partei für den Bei- zug eines Anwalts oder einer Anwältin eine angemessene Parteientschädigung zulasten der Gegenpartei zugesprochen werden. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens ist dem an-
Seite 9 http://www.bl.ch/kantonsgericht waltlich vertretenen Beschwerdegegner als obsiegende Partei antragsgemäss eine Parteient- schädigung zu bezahlen. Gestützt auf das Verursacherprinzip ist ihm die Parteientschädigung zulasten der Kindsmutter zuzusprechen (vgl. MARTIN BERNET, Die Parteientschädigung in der schweizerischen Verwaltungsrechtspflege, Zürich 1986, S. 132 ff.). Der vom Rechtsvertreter des Beschwerdegegners in der Honorarnote vom 21. März 2018 geltend gemachte Aufwand von 0.6 Stunden à Fr. 250.-- bis zum 31. Dezember 2017 sowie die Auslagen in der Höhe von Fr. 1.50 zuzüglich 8 % MWST, d.h. Fr. 163.30, und der Aufwand von 13.9 Stunden à Fr. 250.-- ab dem 1. Januar 2018 sowie die Auslagen in der Höhe von Fr. 111.90 zuzüglich 7.7 % MWST, d.h. Fr. 3'863.10, ist nicht zu beanstanden. Die Kindsmutter hat dem Beschwerdegegner dem- zufolge eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 4'026.70 (Fr. 163.30 plus Fr. 3'863.10 inkl. Auslagen und 8 % resp. 7.7 % MWST) auszurichten. Im Übrigen sind die Parteikosten wettzuschlagen.
2.4 Zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Verbeiständung ist der Rechtsvertreterin der Kindsmutter ein Honorar zulasten der Gerichtskasse auszurichten. Bei unentgeltlicher Verbei- ständung beträgt das Honorar gemäss § 3 Abs. 2 der Tarifordnung für die Anwältinnen und An- wälte (TO) vom 17. November 2003 Fr. 200.-- pro Stunde. In ihrer Honorarnote vom 3. April 2018 macht sie einen Aufwand von 1.75 Stunden à Fr. 200.-- bzw. von 7 Stunden à Fr. 100.-- sowie Auslagen in der Höhe von Fr. 16.-- zuzüglich 8 % MWST, d.h. Fr. 1'151.30, bis zum
E. 31 Dezember 2017 geltend, und ab dem 1. Januar 2018 einen Aufwand von 1.25 Stunden à Fr. 200.-- bzw. von 4.5 Stunden à Fr. 100.-- sowie Auslagen in der Höhe von Fr. 137.60 zuzüg- lich 7.7 % MWST, d.h. Fr. 902.10, geltend, was nicht zu beanstanden ist. Demzufolge ist der Rechtsvertreterin der Kindsmutter ein Honorar in der Höhe von Fr. 2'053.40 (Fr. 1'151.30 plus Fr. 902.10 inkl. Auslagen sowie 8 % bzw. 7.7 % MWST) zulasten der Gerichtskasse auszurich- ten.
2.5 Die Kindsmutter wird ausdrücklich darauf hingewiesen, dass sie zur Nachzahlung der in diesem Verfahren infolge Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege der Gerichtskasse belasteten Kosten verpflichtet ist, sobald sie dazu in der Lage ist (§ 53a Abs. 1 des Gesetzes über die Organisation der Gerichte [Gerichtsorganisationsgesetz, GOG] vom 22. Februar 2001).
Seite 10 http://www.bl.ch/kantonsgericht Demgemäss wird e r k a n n t :
://: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Das Gesuch von B.____ um unentgeltliche Prozessführung und Ver- beiständung wird bewilligt.
3. Die Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 1'400.-- werden B.____ auferlegt und gehen zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Prozess- führung zulasten der Gerichtskasse.
4. B.____ hat dem Beschwerdegegner eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 4'026.70 (inkl. Auslagen und 8 % resp. 7.7 % MWST) zu bezahlen. Im Übrigen werden die Parteikosten wettgeschlagen. Zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Verbeiständung wird der Rechtsvertreterin von B.____ ein Honorar in der Höhe von Fr. 2'053.40 aus der Gerichtskasse ausgerichtet.
Präsidentin
Gerichtsschreiberin
Volltext (verifizierbarer Originaltext)
Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht
vom 16. Mai 2018 (810 17 340) ____________________________________________________________________
Kindes- und Erwachsenenschutzrecht
Regelung des persönlichen Verkehrs / Ablehnung Antrag auf begleitete Besuche des Kindsvaters
Besetzung Präsidentin Franziska Preiswerk-Vögtli, Kantonsrichter Claude Jeanneret, Markus Clausen, Niklaus Ruckstuhl, Stefan Schulthess, Gerichtsschreiberin Stephanie Schlecht
Beteiligte A.____, vertreten durch B.____, Beschwerdeführer, vertreten durch Stefanie Mathys, Advokatin
gegen
Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde C.____, Vorinstanz
D.____, Beschwerdegegner, vertreten durch Michael Blattner, Advokat
Betreff Regelung des persönlichen Verkehrs / Ablehnung Antrag auf begleitete Besuche des Kindsvaters (Entscheid der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde C.____ vom
28. November 2017)
Seite 2 http://www.bl.ch/kantonsgericht A. A.____ (geboren 2007) ist der gemeinsame Sohn von B.____ und D.____. Die Kindsel- tern leben seit November 2009 getrennt und A.____ wurde für die Dauer des Getrenntlebens unter die Obhut der Kindsmutter gestellt. Dem Kindsvater wurde ein Besuchsrecht alle zwei Wochen (jeweils samstags und sonntags tagsüber) gewährt.
B. Mit Verfügung des Bezirksgerichts C.____ vom 8. März 2010 wurde dem Kindsvater verboten, sich der Kindsmutter auf eine Distanz von weniger als 200 Meter zu nähern, sie zu bedrohen und/oder telefonisch oder per SMS zu belästigen. Mit Verfügung vom 31. März 2010 hob das Bezirksgericht C.____ das superprovisorisch angeordnete Annäherungs- und Kontakt- verbot auf.
C. Mit Urteil des Bezirksgerichts C.____ vom 20. Februar 2014 wurden die Kindseltern geschieden. Die elterliche Sorge über A.____ wurde der Kindsmutter zugeteilt und dem Kinds- vater ein Besuchsrecht alle zwei Wochen, jeweils von Samstag um 9.00 Uhr bis Sonntag um 19.00 Uhr, eingeräumt. Weiter wurde die im Eheschutzverfahren durch die Bezirksgerichtsprä- sidentin mit Verfügung vom 31. März 2010 errichtete Erziehungsbeistandschaft für A.____ be- stätigt und die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde C.____ (KESB) angewiesen, eine ge- eignete Person als Beiständin oder als Beistand zu ernennen bzw. zu bestätigen.
D. Mit Entscheid vom 5. Mai 2014 ernannte die KESB E.____ als Beiständin und übertrug ihr folgende Aufgaben: Die Eltern mit Rat und Tat zu unterstützen; die Eltern bei der Umsetzung der Regelung des Besuchs- und Ferienrechts zu unterstützen und im Streitfall auch zu ent- scheiden, insbesondere über den Zeitpunkt und die jeweilige Dauer der Ferien, sowie gegebe- nenfalls Antrag auf Anpassung der behördlichen Massnahme an veränderte Umstände zu stel- len.
E. Am 14. Dezember 2015 beantragte die Beiständin der KESB die Sistierung des Be- suchs- und Ferienrechts. Am 11. und 12. Januar 2016 wurden der Kindsvater, A.____ und die Kindsmutter je separat von der KESB dazu angehört. Mit Entscheid vom 20. Januar 2016 wurde das Besuchsrecht für sechs Wochen sistiert.
F. Mit Schreiben vom 10. November 2016 stellte die Beiständin der KESB einen Antrag auf Überprüfung der Besuchs- und Ferienrechtsmodalitäten, woraufhin die KESB F.____, So- zialarbeiter FH Abklärung/Support, beauftragte, die Situation abzuklären. Der entsprechende Abklärungsbericht vom 20. Februar 2017 schloss mit der Empfehlung, keine Anpassung des Besuchs- und Ferienrechts vorzunehmen.
G. Mit Eingabe vom 6. Juli 2017 beantragte die Kindsmutter der KESB, es sei eine neue Beistandsperson für A.____ zu ernennen und eventualiter dem Kindsvater lediglich ein begleite- tes Besuchsrecht zu gewähren. Am 1. November 2017 wurde der Kindsvater und am
14. November 2017 A.____ dazu angehört.
H. Mit Entscheid der KESB vom 28. November 2017 wurde der Antrag auf begleitete Be- suche des Kindsvaters abgelehnt (Dispositiv-Ziffer 1); die Kindseltern wurden aufgefordert, sich
Seite 3 http://www.bl.ch/kantonsgericht unverzüglich bei der G.____-Stiftung für eine kindswohlorientierte Beratung anzumelden (Dis- positiv-Ziffer 2); die G.____-Stiftung wurde gebeten, der KESB die Kontaktaufnahme und Ter- minvereinbarung zu bestätigen (Dispositiv-Ziffer 3); die Kindseltern wurden aufgefordert, sofort mit H.____, Berufsbeistandschaft C.____, Kontakt aufzunehmen, um mit ihm Kommunikations- wege und -möglichkeiten sowie Besuche beim Kindsvater und deren Gestaltung zu besprechen (Dispositiv-Ziffer 4); das Besuchsrecht des Kindsvaters wurde für längstens zwei Monate, d.h. bis Ende Januar 2018, sistiert (Dispositiv-Ziffer 5); die KESB hat sich vorbehalten, die Sistie- rung zu überprüfen, falls sich die Kindseltern dem gemeinsamen Dialog verweigern würden (Dispositiv-Ziffer 6); einer allfälligen Beschwerde wurde die aufschiebende Wirkung entzogen (Dispositiv-Ziffer 8).
I. Mit Entscheid der KESB vom 4. Dezember 2017 wurde H.____, Berufsbeistandschaft C.____, als Erziehungsbeistand für A.____ ernannt.
J. Gegen den Entscheid der KESB vom 28. November 2017 erhob A.____, vertreten durch die Kindsmutter, wiederum vertreten durch Stefanie Mathys, Advokatin in Liestal, mit Ein- gabe vom 19. Dezember 2017 Beschwerde beim Kantonsgericht, Abteilung Verfassungs- und Verwaltungsrecht (Kantonsgericht), mit den Rechtsbegehren: 1. Es sei Ziffer 1 des Entscheids der KESB vom 28. November 2017 aufzuheben, stattdessen sei der Antrag auf begleitete Be- suche des Kindsvaters gutzuheissen; 2. Es sei Ziffer 2 des Entscheids der KESB vom
28. November 2017 aufzuheben; 3. Es sei dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Rechts- pflege und Verbeiständung mit der Unterzeichnenden zu gewähren; 4. Unter o/e-Kostenfolge zu Lasten des Beschwerdegegners. In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragt er, es sei der Be- schwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen. In der Begründung führt er unter Verweis auf die Vorgeschichte im Wesentlichen aus, es erscheine nicht als sinnvoll, seinen Vater im An- schluss an die Sistierung des Besuchsrechts sogleich wieder alleine zu treffen. Er befürchte, sein Vater würde ihm die Sistierung des Besuchsrechts und gewisse im Rahmen der Anhörung vorgenommene Äusserungen übelnehmen und könnte ihm gegenüber aggressiv werden. Es sei daher angebracht und dem Kindswohl zuträglich, mindestens in der Annäherungsphase nach dem Unterbruch des Besuchsrechts die Besuche zu beobachten, um so die Gestaltung der Be- ziehung zwischen ihm und seinem Vater zu beurteilen. Des Weiteren sei der Kindsmutter die angeordnete kindswohlorientierte Beratung bei der G.____-Stiftung nicht zumutbar. Der neu eingesetzte Beistand werde zwischen den Eltern vermitteln können, sodass diese bis auf weite- res auf eine direkte Kommunikation verzichten könnten.
K. Mit Entscheid der KESB vom 23. Januar 2018 wurde festgestellt, dass die Sistierung des Besuchsrechts des Kindsvaters per 31. Januar 2018 auslaufe und das Wochenende vom
3. und 4. Februar 2018 dem Kindsvater zustehe.
L. Am 31. Januar 2018 liess sich der Kindsvater in der Sache vernehmen und schloss auf Abweisung der Beschwerde, soweit sie nicht als gegenstandslos abzuschreiben sei; unter o/e- Kostenfolge, wobei ihm die unentgeltliche Prozessführung und Verbeiständung zu gewähren sei. Er macht zusammenfassend geltend, aus wahrheits- und aktenwidrigen Behauptungen werde die Begründung für ein begleitetes Besuchsrecht konstruiert. Nachweislich habe der Be-
Seite 4 http://www.bl.ch/kantonsgericht schwerdeführer an der Anhörung vor der Vorinstanz ausgeführt, dass er kein begleitetes Be- suchsrecht möchte. Zudem könne der persönliche Verkehr nicht allein aufgrund eines elterli- chen Konflikts eingeschränkt werden, jedenfalls soweit das Verhältnis zwischen dem besuchs- berechtigten Elternteil und dem Kind gut sei. Es würden zusammenfassend keine Gründe vor- liegen, welche gegen eine Fortführung des persönlichen Verkehrs sprechen würden.
M. Mit Verfügung vom 1. Februar 2018 wurde der Verfahrensantrag des Beschwerdefüh- rers auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung abgewiesen.
N. Am 14. Februar 2018 liess sich die Vorinstanz innert erstreckter Frist vernehmen und schloss auf kostenfällige Abweisung der Beschwerde. Sie stellt sich zunächst auf den Stand- punkt, dass die Interessen von A.____ nicht ausschliesslich mit denjenigen der Kindsmutter gleichgerichtet seien, weshalb die Beschwerdelegitimation der Kindsmutter und der Rechtsver- treterin in der vorliegenden Konstellation fraglich und allenfalls die Einsetzung einer Kindesver- tretung zu prüfen sei. Hinsichtlich des Antrags auf begleitete Besuche sei nicht ersichtlich, in- wiefern die unbegleiteten Besuche das Wohl von A.____ gefährden würden. Zutreffend sei, dass A.____ sich gegen die Anordnung eines begleiteten Besuchsrechts ausgesprochen habe. Er habe zudem immer wieder zum Kindsvater gehen wollen. A.____ gerate aufgrund der Kon- flikte zwischen den Kindseltern in einen Loyalitätskonflikt. Das Besuchsrecht sei vorübergehend sistiert worden, damit sich die Situation durch klare Verhältnisse beruhigen könne, die Kindsel- tern dadurch Abstand voneinander gewinnen und danach wieder im Rahmen einer kindeswohl- orientierten Beratung aufeinander zugehen könnten.
O. Mit Verfügung vom 7. März 2018 wurde der Fall der Kammer zur Beurteilung überwie- sen. Die Beweisanträge des Beschwerdeführers auf Parteibefragung und Befragung von E.____ als Zeugin wurden abgewiesen.
P. Mit Eingabe vom 21. März 2018 reichte der Rechtsvertreter des Beschwerdegegners seine Honorarnote sein.
Q. Am 3. April 2018 reichte die Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers ihre Honorarno- te ein. Gleichzeitig beantragt sie, es sei eine mündliche Verhandlung durchzuführen und der Beistand, H.____, zur Verhandlung zu laden; eventualiter sei er aufzufordern, umgehend einen Zwischenbericht über den Verlauf der Angelegenheit seit seiner Einsetzung einzureichen.
R. Mit Verfügung vom 5. April 2018 wurde festgestellt, dass der Fall mit Verfügung vom
7. März 2018 an die Kammer zur Beurteilung überwiesen wurde und demgemäss die Kammer über die Beweisanträge des Beschwerdeführers entscheiden und die allfällig notwendigen Be- weismassnahmen anordnen werde.
Seite 5 http://www.bl.ch/kantonsgericht Das Kantonsgericht zieht i n E r w ä g u n g :
1.1 Gemäss Art. 450 Abs. 1 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (ZGB) vom
10. Dezember 1907 i.V.m. Art. 314 Abs. 1 ZGB kann gegen Entscheide einer Kindesschutzbe- hörde Beschwerde beim zuständigen Gericht erhoben werden. § 66 Abs. 1 des kantonalen Ge- setzes über die Einführung des Zivilgesetzbuchs (EG ZGB) vom 16. November 2006 erklärt für die Beurteilung von Beschwerden nach Art. 450 Abs. 1 ZGB das Kantonsgericht, Abteilung Ver- fassungs- und Verwaltungsrecht, für zuständig. Das Verfahren richtet sich nach den Art. 450 bis Art. 450e ZGB. Im Übrigen sind die Bestimmungen des kantonalen Verwaltungsprozessrechts anwendbar (§ 66 Abs. 2 EG ZGB). Das Kantonsgericht prüft von Amtes wegen seine Zustän- digkeit und untersucht, ob und inwiefern auf eine Beschwerde eingetreten werden kann, d.h. es prüft, ob die formellen Voraussetzungen (die sogenannten ‟Sachurteilsvoraussetzungen”) erfüllt sind (§ 16 Abs. 2 des Gesetzes über die Verfassungs- und Verwaltungsprozessordnung [VPO] vom 16. Dezember 1993). Zu den Sachurteilsvoraussetzungen gehören namentlich ein taugli- ches Anfechtungsobjekt, eine frist- und formgerechte Rechtsmittelvorkehr, die Zuständigkeit der Rechtsmittelinstanz, die Legitimation und die Beschwer des Beschwerdeführers (RENÉ RHINOW/ HEINRICH KOLLER/CHRISTINA KISS/DANIELA THURNHERR/DENISE BRÜHL-MOSER, Öffentliches Pro- zessrecht, 3. Auflage, Basel 2014, Rz. 1506 ff.). Sind diese Voraussetzungen nicht erfüllt, tritt das Gericht auf ein Rechtsmittel nicht ein.
1.2 Im vorliegenden Fall stellt sich hinsichtlich der formellen Voraussetzungen einzig die Frage, ob die Beschwerdelegitimation von A.____ gegeben ist. Die Beschwerdebefugnis wird in Art. 450 Abs. 2 Ziff. 1 - 3 ZGB abschliessend geregelt. Zur Beschwerde befugt sind Personen, die am Verfahren beteiligt sind (Ziff. 1), die der betroffenen Person nahe stehen (Ziff. 2) oder die ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Ent- scheids haben (Ziff. 3). Die selbständige Ergreifung eines Rechtsmittels setzt entsprechend den allgemeinen Rechtsgrundsätzen Handlungsfähigkeit voraus. Für eine handlungsunfähige Per- son handelt grundsätzlich der gesetzliche Vertreter oder die gesetzliche Vertreterin (vgl. DANIEL STECK, in: Honsell/Vogt/Geiser, Basler Kommentar zum Zivilgesetzbuch, 5. Auflage, Basel 2014, N 27 zu Art. 450 ZGB; ANNA MURPHY/DANIEL STECK, in: Fountoulakis/Affolter-Fringeli/ Biderbost/Steck [Hrsg.], Fachhandbuch zum Kindes- und Erwachsenenschutzrecht, Zü- rich/Basel/Genf 2016, N 19.18 ff.). Am Verfahren beteiligt i.S.v. Art. 450 Abs. 2 Ziff. 1 ZGB sind in erster Linie die von der Anordnung der KESB direkt betroffenen Personen, die durch den an- gefochtenen Entscheid unmittelbar berührt sind und ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung haben. Im Bereich des Kindesschutzes können – wie vorliegend – nebst den Kindern auch deren Eltern betroffen sein (vgl. MURPHY/STECK, a.a.O., N 19.20; PATRICK FASSBIND; in: Kren Kostkiewicz/Wolf/Amstutz/Fankhauser [Hrsg.], Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, 3. Auflage, Zürich 2016, N 2 f. zu Art. 450 ZGB). Gestützt auf die vorstehenden Ausführungen kann somit festgehalten werden, dass sowohl A.____ (vertre- ten durch eine handlungsfähige Person) als auch die Kindsmutter grundsätzlich legitimiert sind, in eigenem Namen Beschwerde zu erheben.
1.3 Mit Eingabe vom 19. Dezember 2017 erhob A.____, vertreten durch die Kindsmutter, wiederum vertreten durch deren Rechtsvertreterin, Beschwerde beim Kantonsgericht. Es stellt
Seite 6 http://www.bl.ch/kantonsgericht sich daher die Frage, ob die Kindsmutter resp. deren Vertreterin berechtigt waren, das unmün- dige Kind zu vertreten und in seinem Namen und Auftrag Beschwerde gegen den Entscheid der KESB vom 28. November 2017 zu erheben.
1.4 Nach Art. 304 Abs. 1 ZGB haben die Eltern von Gesetzes wegen grundsätzlich die Vertretung des Kindes gegenüber Drittpersonen im Umfang der ihnen zustehenden elterlichen Sorge. Es handelt sich dabei um einen Anwendungsfall der gesetzlichen Vertretungsbefugnis, welche Ausfluss der elterlichen Sorge ist (vgl. INGEBORG SCHWENZER/MICHELLE COTTIER, in: Honsell/Vogt/Geiser, Basler Kommentar zum Zivilgesetzbuch, 5. Auflage, Basel 2014, N 1 zu Art. 305 ZGB; PETER BREITSCHMID, in: Breitschmid/Jungo [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 3. Auflage, Zürich/Basel/Genf 2016, N 1 zu Art. 304 ZGB; LUCA MARANTA, in: Kren Kostkiewicz/Wolf/Amstutz/Fankhauser [Hrsg.], a.a.O., N 1 zu Art. 304 ZGB; KURT AFFOLTER-FRINGELI/URS VOGEL, in: Hausheer/Walter [Hrsg.], Berner Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Bern 2016, N 54 zu Art. 304 ZGB). Die Kindsmutter als alleinige Inhaberin der elterlichen Sorge ist somit grundsätzlich berechtigt, A.____ zu vertreten. Die Ver- tretungsmacht im Aussenverhältnis ist insofern unbegrenzt, als diese nicht durch gesetzliche Vorschriften (z.B. Art. 306 Abs. 3 ZGB), Kindesschutzmassnahmen (Art. 307 ff. ZGB, Art. 325 ZGB) oder die eigene Handlungsfähigkeit des urteilsfähigen Kindes eingeschränkt ist (Art. 19c ZGB; AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, a.a.O., N 6 zu Art. 304 ZGB; MARANTA, a.a.O., N 2 zu Art. 304 ZGB).
1.5 Die Eltern haben bei der Ausübung der ihnen zustehenden Rechte aus der elterlichen Sorge als fremdnütziges Pflichtrecht grundsätzlich die Interessen des Kindes zu wahren. Dieser Grundsatz ist in der Regel immer dann gefährdet, wenn eine mögliche Interessenkollision bei der Vertretung des Kindes vorliegt (AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, a.a.O., N 33 zu Art. 306 ZGB). So bestimmt Art. 306 Abs. 2 ZGB, dass die Kindesschutzbehörde einen Beistand ernennt oder diese Angelegenheit selber regelt, wenn die Eltern am Handeln verhindert sind oder sie in einer Angelegenheit Interessen haben, die denen des Kindes widersprechen. Bei Interessenkollision entfallen die Vertretungsbefugnisse der Eltern in der entsprechenden Angelegenheit von Ge- setzes wegen. Dies umfasst auch den Bereich der prozessualen Vertretung des Kindes (Art. 306 Abs. 3 ZGB; SCHWENZER/COTTIER, a.a.O., N 4 zu Art. 305 ZGB und N 7a zur Art. 306 m.w.H.). Dabei ist abstrakt und nicht konkret zu entscheiden, ob eine Interessenkollision vor- liegt, d.h. es ist nicht darauf abzustellen, wie viel Vertrauen der gesetzliche Vertreter im Einzel- fall verdient. Entscheidend ist, ob und inwieweit sich die Interessen des Vertretenen und dieje- nigen des gesetzlichen Vertreters widersprechen. Eine Interessenkollision liegt vor, wenn die Interessen des Kindes denen der Eltern und einem Elternteil unmittelbar widersprechen (direkte Interessenkollision), sowie wenn die Interessen des Kindes denen eines Dritten widersprechen, der den Eltern besonders nahe steht (indirekte Interessenkollision). Hauptfälle der Interessen- kollision finden sich im Rahmen der erbrechtlichen Auseinandersetzung, häufig kommt eine Interessenkollision bei der Anfechtung der Vaterschaft vor und weiter muss auch bei Klagen, bei denen Eltern und Kinder als Prozessgegner auftreten, vom Vorliegen einer Interessenkolli- sion ausgegangen werden (vgl. SCHWENZER/COTTIER, a.a.O., N 4 f. zu Art. 306 ZGB). Der Ge- setzestext lässt keinen Zweifel mehr an der Rechtsfolge des Vorliegens einer Interessenkolli- sion: Die Vertretungsmacht der Eltern entfällt automatisch, unabhängig davon, ob ein Beistand
Seite 7 http://www.bl.ch/kantonsgericht oder eine Beiständin ernannt wurde oder nicht (BGE 107 II 105 E. 4; BGE 118 II 101 E. 4; Urteil des Bundesgerichts 5A_89/2010 vom 3. Juni 2010 E. 5.3.1; YVO BIDERBOST, in: Breitschmid/ Jungo [Hrsg.], a.a.O., N 2 zu Art. 306 ZGB; URS GLOOR/BARBARA UMBRICHT LUKAS, in: Fountou- lakis/Affolter-Fringeli/Biderbost/Steck [Hrsg.], a.a.O., N 13.53; CYRIL HEGNAUER, Grundriss des Kindesrechts, 5. Auflage, Bern 1999, Rz. 26.30; MARANTA, a.a.O., N 2 f. zu Art. 306 ZGB; SCHWENZER/COTTIER, a.a.O., N 3a ff. zu Art. 306 ZGB; AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, a.a.O., N 7 zu Art. 304 ZGB).
1.6 Solange die Interessenkollision besteht, vermögen die Eltern als gesetzliche Vertreter für ihre Kinder demzufolge nicht mehr rechtswirksam zu handeln (vgl. GLOOR/UMBRICHT LUKAS, a.a.O., N 13.53; SCHWENZER/COTTIER, a.a.O., N 6 zu Art. 306 ZGB). Sie sind deshalb auch nicht legitimiert für die Kinder eine Beschwerde einzulegen bzw. Rügen zu erheben, die deren Rechtsstellung betreffen. Die Kinder werden durch ihren Beistand vertreten. Sie können – Ur- teilsfähigkeit vorausgesetzt – zudem diejenigen Rechte selber bzw. durch selbst bestellte Ver- treter einfordern, die ihnen um ihrer Persönlichkeit willen zustehen (vgl. BGE 120 Ia 369 E. 1a).
1.7 Im vorliegenden Fall ist zunächst zu berücksichtigen, dass zwischen den Kindseltern in Bezug auf die Ausübung des Besuchsrechts seit Jahren massive Konflikte bestehen. Weiter lässt sich den Verfahrensakten entnehmen, dass die Kindsmutter bereits mehrfach Anträge betreffend einer Einschränkung des Besuchsrechts gestellt hat. Letztmals hat sie der KESB mit Eingabe vom 6. Juli 2017 beantragt, es sei ein neuer Beistand für A.____ einzusetzen und eventualiter ein begleitetes Besuchsrecht anzuordnen. Sie begründet diese Anträge vornehm- lich mit dem anhaltenden elterlichen Konflikt. Gleichzeitig führt sie darin selber aus, dass grund- sätzlich ein Kontakt zwischen A.____ und seinem Vater stattfinden solle, weil A.____ seinen Vater wieder gerne besuche (vgl. Eingabe vom 6. Juli 2017, S. 3). Es ist somit weitgehend un- bestritten, dass A.____ ein Interesse an den Besuchen mit seinem Vater aufweist. Anlässlich seiner Anhörung vom 14. November 2017 hat er sich – nachdem ihm die Möglichkeit und die Modalitäten eines begleitetes Besuchsrechts erläutert worden sind – dagegen ausgesprochen mit der Begründung, dass er schon einmal ein begleitetes Besuchsrecht gehabt habe, was "doof" gewesen sei. Gestützt auf die vorstehenden Ausführungen kann somit nicht davon aus- gegangen werden, dass die Interessen der Kindsmutter und diejenigen von A.____ gleichge- richtet sind. Bereits deshalb kann auf eine Interessenkollision im Verhältnis Kindsmutter - A.____ geschlossen werden. Vor dem geschilderten Hintergrund besteht somit nicht nur die abstrakte Möglichkeit, dass die Interessen der Kindsmutter hinsichtlich der Regelung des Be- suchsrechts mit denjenigen des Kindes kollidieren, sondern es liegen konkrete Anzeichen für eine Interessenkollision vor. In Anbetracht der Aussage von A.____ liegt nahe, dass der Antrag auf begleitete Besuche in erster Linie im Interesse der Kindsmutter erfolgt ist, und sie weiterhin versuchen wird, eine Einschränkung des Besuchsrechts des Kindsvaters zu erwirken, was nicht A.____s Interessen entspricht. Damit bestehen deutliche Anhaltspunkte für eine mögliche Ge- fährdung der Kindesinteressen in dieser Angelegenheit und eine Vertretung durch die Kinds- mutter fällt im vorliegenden Fall automatisch ausser Betracht. Auch die Rechtsvertreterin der Kindsmutter vermag aus der ihr von der Kindsmutter erteilten Prozessvollmacht keine Legitima- tion abzuleiten. Vielmehr hätte es der Rechtsvertreterin klar sein müssen, dass die Vertretungs- befugnis der Kindsmutter in einer Konstellation wie der vorliegenden von Gesetzes wegen da-
Seite 8 http://www.bl.ch/kantonsgericht hinfällt. Die fehlende Legitimation der Kindsmutter in dieser Angelegenheit stellt eine unabding- bare Prozessvoraussetzung dar und demzufolge kann auf die vorliegende Beschwerde nicht eingetreten werden.
2.1 Es bleibt über die Kosten des vorliegenden Verfahrens zu befinden. Wie nachfolgend aufzuzeigen sein wird (vgl. E. 2.2), ist vorab über das von der Rechtsvertreterin mit Eingabe vom 19. Dezember 2017 eingereichte, die Kindsmutter betreffende Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege inklusive der erforderlichen Belege zu entscheiden. Gemäss Art. 29 Abs. 3 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV) vom 18. April 1999 hat jede Person, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, Anspruch auf unentgeltliche Rechtspfle- ge, wenn ihr Rechtsbegehren nicht als aussichtslos erscheint. Soweit es zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist, hat sie ausserdem Anspruch auf einen unentgeltlichen Rechtsbeistand. Diese Ansprüche gründen überdies in § 22 VPO. § 22 Abs. 1 Satz 2 VPO verweist bezüglich der Darlegung der Mittellosigkeit auf die Bestimmungen des Zivilprozessrechts, d.h. Art. 119 Abs. 2 der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO) vom 19. Dezember 2008. Eine Person ist bedürftig, wenn sie nicht in der Lage ist, für die Prozesskosten aufzukommen, ohne dass sie Mittel beanspruchen müsste, die zur Deckung des Lebensunterhaltes für sie und ihre Familie notwendig sind (GEROLD STEINMANN, in: Ehrenzeller/Schindler/Schweizer/Vallender [Hrsg.], St. Galler Kommentar zur Schweizerischen Bundesverfassung, 3. Auflage, Zürich/St. Gallen 2014, N 68 zu Art. 29 BV; BERNHARD WALDMANN, in: Waldmann/Belser/Epiney [Hrsg.], Basler Kommentar, Bundesverfassung, Basel 2015, N 77 zu Art. 29 BV). In Berücksichtigung der ein- gereichten Unterlagen ist die Bedürftigkeit der Kindsmutter für das vorliegende Beschwerdever- fahren hinreichend dargetan. Da auch die weiteren Voraussetzungen gemäss § 22 VPO erfüllt sind, ist das Gesuch der Kindsmutter um unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen.
2.2 Gemäss § 20 Abs. 1 VPO ist das Verfahren vor Kantonsgericht kostenpflichtig. Die Verfahrenskosten umfassen die Gerichtsgebühren und die Beweiskosten und werden in der Regel in angemessenem Ausmass der ganz oder teilweise unterliegenden Partei auferlegt (§ 20 Abs. 3 VPO). Von diesem Grundsatz kann das Gericht abweichen und die Verfahrenskos- ten nach dem Verursacherprinzip verlegen, sofern ihm das Gesetz einen entsprechenden Er- messensspielraum einräumt und es die Umstände rechtfertigen. § 20 Abs. 3 VPO räumt dem Kantonsgericht einen entsprechenden Ermessensspielraum ein. Vorliegend hat die Kindsmutter im Namen des Kindes Beschwerde erhoben, obwohl der Antrag auf Einschränkung des Be- suchsrechts in ihrem Interesse erfolgte (vgl. E. 1.7 hiervor) und sie ohne weiteres befugt gewe- sen wäre, in eigenem Namen Beschwerde zu erheben. Indem sie jedoch ausschliesslich im Namen des Kindes Beschwerde erhoben hat, verursachte sie ein Nichteintreten auf die Be- schwerde und es rechtfertigt sich daher, ihr die Verfahrenskosten für das vorliegende Verfahren aufzuerlegen. Demzufolge sind die Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 1'400.-- der Kindsmut- ter aufzuerlegen. Zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Prozessführung gehen die Verfah- renskosten in der Höhe von Fr. 1'400.-- zu Lasten der Gerichtskasse.
2.3 Nach § 21 Abs. 1 VPO kann der ganz oder teilweise obsiegenden Partei für den Bei- zug eines Anwalts oder einer Anwältin eine angemessene Parteientschädigung zulasten der Gegenpartei zugesprochen werden. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens ist dem an-
Seite 9 http://www.bl.ch/kantonsgericht waltlich vertretenen Beschwerdegegner als obsiegende Partei antragsgemäss eine Parteient- schädigung zu bezahlen. Gestützt auf das Verursacherprinzip ist ihm die Parteientschädigung zulasten der Kindsmutter zuzusprechen (vgl. MARTIN BERNET, Die Parteientschädigung in der schweizerischen Verwaltungsrechtspflege, Zürich 1986, S. 132 ff.). Der vom Rechtsvertreter des Beschwerdegegners in der Honorarnote vom 21. März 2018 geltend gemachte Aufwand von 0.6 Stunden à Fr. 250.-- bis zum 31. Dezember 2017 sowie die Auslagen in der Höhe von Fr. 1.50 zuzüglich 8 % MWST, d.h. Fr. 163.30, und der Aufwand von 13.9 Stunden à Fr. 250.-- ab dem 1. Januar 2018 sowie die Auslagen in der Höhe von Fr. 111.90 zuzüglich 7.7 % MWST, d.h. Fr. 3'863.10, ist nicht zu beanstanden. Die Kindsmutter hat dem Beschwerdegegner dem- zufolge eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 4'026.70 (Fr. 163.30 plus Fr. 3'863.10 inkl. Auslagen und 8 % resp. 7.7 % MWST) auszurichten. Im Übrigen sind die Parteikosten wettzuschlagen.
2.4 Zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Verbeiständung ist der Rechtsvertreterin der Kindsmutter ein Honorar zulasten der Gerichtskasse auszurichten. Bei unentgeltlicher Verbei- ständung beträgt das Honorar gemäss § 3 Abs. 2 der Tarifordnung für die Anwältinnen und An- wälte (TO) vom 17. November 2003 Fr. 200.-- pro Stunde. In ihrer Honorarnote vom 3. April 2018 macht sie einen Aufwand von 1.75 Stunden à Fr. 200.-- bzw. von 7 Stunden à Fr. 100.-- sowie Auslagen in der Höhe von Fr. 16.-- zuzüglich 8 % MWST, d.h. Fr. 1'151.30, bis zum
31. Dezember 2017 geltend, und ab dem 1. Januar 2018 einen Aufwand von 1.25 Stunden à Fr. 200.-- bzw. von 4.5 Stunden à Fr. 100.-- sowie Auslagen in der Höhe von Fr. 137.60 zuzüg- lich 7.7 % MWST, d.h. Fr. 902.10, geltend, was nicht zu beanstanden ist. Demzufolge ist der Rechtsvertreterin der Kindsmutter ein Honorar in der Höhe von Fr. 2'053.40 (Fr. 1'151.30 plus Fr. 902.10 inkl. Auslagen sowie 8 % bzw. 7.7 % MWST) zulasten der Gerichtskasse auszurich- ten.
2.5 Die Kindsmutter wird ausdrücklich darauf hingewiesen, dass sie zur Nachzahlung der in diesem Verfahren infolge Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege der Gerichtskasse belasteten Kosten verpflichtet ist, sobald sie dazu in der Lage ist (§ 53a Abs. 1 des Gesetzes über die Organisation der Gerichte [Gerichtsorganisationsgesetz, GOG] vom 22. Februar 2001).
Seite 10 http://www.bl.ch/kantonsgericht Demgemäss wird e r k a n n t :
://: 1. Auf die Beschwerde wird nicht eingetreten.
2. Das Gesuch von B.____ um unentgeltliche Prozessführung und Ver- beiständung wird bewilligt.
3. Die Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 1'400.-- werden B.____ auferlegt und gehen zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Prozess- führung zulasten der Gerichtskasse.
4. B.____ hat dem Beschwerdegegner eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 4'026.70 (inkl. Auslagen und 8 % resp. 7.7 % MWST) zu bezahlen. Im Übrigen werden die Parteikosten wettgeschlagen. Zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Verbeiständung wird der Rechtsvertreterin von B.____ ein Honorar in der Höhe von Fr. 2'053.40 aus der Gerichtskasse ausgerichtet.
Präsidentin
Gerichtsschreiberin