H 93/99

Bundesgericht Eidgenössisches Versicherungsgericht 14.03.2000 H 93/99 Tribunal fédéral Tribunal fédéral des assurances 14.03.2000 H 93/99 Tribunale federale Tribunale federale delle assicurazioni 14.03.2000 H 93/99

Alters- und Hinterlassenenversicherung

[AZA] H 93/99 Gi II. Kammer Präsident Lustenberger, Bundesrichter Meyer und Ferrari; Gerichtsschreiberin Keel Urteil vom 14. März 2000 in Sachen E.________ AG, Beschwerdeführerin, gegen Ausgleichskasse des Basler Volkswirtschaftsbundes, Viadukt- strasse 42, Basel, Beschwerdegegnerin, und Versicherungsgericht des Kantons Basel-Landschaft, Liestal A.- Die Ausgleichskasse des Basler Volkswirtschafts- bundes stellte anlässlich der Arbeitgeberkontrolle vom

21. Juli 1997 fest, dass die E.________ AG, in den Jahren 1992 bis 1996 den beiden Verwaltungsratsmitgliedern A.________ und L.________ Tantiemen und Provisionen ausge- richtet hatte, ohne darauf AHV/IV/EO/ALV-Beiträge abzurech- nen. Mit Nachzahlungsverfügung vom 29. Juli/8. August 1997 (korrigierte Fassung) erhob sie von der Firma die ent- sprechenden Sozialversicherungsbeiträge (Fr. 40'584.95), zuzüglich Verwaltungskosten (Fr. 437.80) und Verzugszinsen (Fr. 6'493.85). B.- Die von der E.________ AG gegen die "Aufrechnung" der Tantiemen erhobene Beschwerde wies das Versicherungsge- richt des Kantons Basel-Landschaft mit Entscheid vom

17. Februar 1999 ab. C.- Mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die E.________ AG die Aufhebung des kantonalen Entscheides und der Kassenverfügung, soweit sie die auf den Tantiemen erho- benen Beiträge betrifft. Während die Ausgleichskasse auf Abweisung der Verwal- tungsgerichtsbeschwerde schliesst, lässt sich das Bundesamt für Sozialversicherung nicht vernehmen. Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1.- Da keine Versicherungsleistungen streitig sind, hat das Eidgenössische Versicherungsgericht nur zu prüfen, ob der vorinstanzliche Entscheid Bundesrecht verletzt, ein- schliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, oder ob der rechtserhebliche Sachverhalt offensichtlich un- richtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt worden ist (Art. 132 in Verbindung mit Art. 104 lit. a und b sowie Art. 105 Abs. 2 OG). 2.- a) Erlässt eine Ausgleichskasse auf dem Gebiet der paritätischen Beiträge eine Verfügung, stellt sie eine Bei- tragsschuld sowohl des Arbeitgebers als auch des Arbeitneh- mers fest (Art. 4 und 5 sowie Art. 12 und 13 AHVG). Arbeitgeber und Arbeitnehmer sind in gleicher Weise betrof- fen, weshalb die Verfügung im Hinblick auf die Wahrung des rechtlichen Gehörs grundsätzlich beiden zu eröffnen ist. Ausnahmen von diesem Grundsatz hat das Eidgenössische Ver- sicherungsgericht dort zugelassen, wo der Ausgleichskasse aus praktischen Gründen die Zustellung von Verfügungen an die Arbeitnehmer nicht zugemutet werden kann. Dies trifft beispielsweise zu, wenn es sich um eine grosse Zahl von An- gestellten handelt, sich deren Wohnsitz im Ausland befindet oder wenn es nur um geringfügige Beiträge geht (BGE 113 V 3 Erw. 2 mit Hinweisen). Diese Grundsätze gelten nicht nur, wenn Beitragsstatut oder Natur einzelner Zahlungen streitig sind, sondern auch bei nachträglichen Lohnerfassungen, wenn umstritten ist, ob bestimmte Vergütungen zum massgebenden Lohn im Sinne von Art. 5 Abs. 2 AHVG gehören (BGE 113 V 4 Erw. 3a). Ist eine Beitragsverfügung nur dem Arbeitgeber eröff- net worden und hat dieser Beschwerde erhoben, muss der erstinstanzliche Richter - ausser in den genannten Ausnah- mefällen - entweder den Arbeitnehmer beiladen oder die Sa- che an die Verwaltung zurückweisen, damit diese durch Zu- stellung der Beitragsverfügung an den oder die betroffenen Arbeitnehmer deren Verfahrensrechte wahrt (BGE 113 V 5 Erw. 4a).

b) Wie sich aus den Akten ergibt, wurde die angefoch- tene Nachzahlungsverfügung formell lediglich der Beschwer- deführerin als Arbeitgeberfirma zugestellt, obwohl die Vor- aussetzungen für ein Absehen von der Eröffnung an die Ar- beitnehmer nicht erfüllt waren. Da indessen die beiden da- von betroffenen Verwaltungsratsmitglieder, L.________ und A.________, auf Grund ihrer Stellung in der Firma von der Nachzahlungsverfügung Kenntnis erlangen mussten und offen- bar auch erlangt haben, was sich schon daraus ergibt, dass sie die an die Vorinstanz gerichtete Beschwerdeschrift un- terzeichneten, sind ihre Verfahrensrechte gewahrt. Auf ihre Beiladung als Mitinteressierte kann auch im letztin- stanzlichen Verfahren, in welchem sie ebenso die Beschwer- deschrift zeichneten, verzichtet werden. 3.- Nach Art. 5 Abs. 2 AHVG in Verbindung mit Art. 7 lit. h AHVV gehören die an Mitglieder der Verwaltung ausge- richteten Tantiemen zum massgebenden Lohn. Wie das Eidge- nössische Versicherungsgericht in BGE 103 V 5 Erw. 2e fest- gehalten hat, gilt dies unabhängig davon, ob sie bezwecken, die von einem Verwaltungsratsmitglied geleistete Arbeit und getragene Verantwortung in Form eines Entgeltes zu entschä- digen, oder ob sie eher als eine besondere Art von Gewinn- ausschüttung gedacht sind. Die (als gesetzmässig erkannte) Bestimmung des Art. 7 lit. h AHVV will verhindern, dass sich die Verwaltungsorgane oder im Streitfall der Sozial- versicherungsrichter mit wirtschaftlichen Zusammenhängen befassen müssen, deren Wertung je nach dem zu beurteilenden Sachverhalt kaum zuverlässig vorgenommen werden kann; diese beitragsrechtliche Behandlung der Tantiemen entspricht in- sofern der wirtschaftlichen Betrachtungsweise, als diese ihrem Wesen nach regelmässig als Entgelt für geleistete Dienste und übernommene Verantwortung gelten. Daraus ergibt sich, dass bei eigentlichen Tantiemen nicht mehr weiter zu prüfen ist, ob deren Vergütung ihren hinreichenden Grund im Arbeitsverhältnis hat; dies wird auf Grund einer wirt- schaftlichen Betrachtungsweise vielmehr vorausgesetzt, so dass eine eigentliche Tantieme auch dann als massgebender Lohn zu erfassen ist, wenn sie eher als eine besondere Art von Gewinnausschüttung gedacht ist. Voraussetzung für die Anwendung der erwähnten Recht- sprechung ist, dass es sich bei entsprechenden Ausschüttun- gen einer Aktiengesellschaft tatsächlich um Tantiemen han- delt, d.h. um Entschädigungen an die Mitglieder der Verwal- tung im Sinne eines Anteils am ausgewiesenen Reingewinn der Gesellschaft (Art. 677 OR). Die Ausrichtung von Tantiemen zählt zu den unübertragbaren Befugnissen der Generalver- sammlung (Art. 698 Abs. 2 Ziff. 4 OR) und ist nur dann zu- lässig, wenn die Ausrichtung eines solchen Gewinnanteils in den Statuten vorgesehen ist (Art. 627 Ziff. 2 OR). 4.- Auf Grund der anlässlich der Arbeitgeberkontrolle vom 21. Juli 1997 geprüften Unterlagen und den Gesell- schaftsstatuten steht vorliegend fest und ist unbestritten, dass es sich bei den zu wenig abgerechneten, an die Verwal- tungsratsmitglieder L.________ und A.________ ausgerichte- ten Vergütungen um Tantiemen im Sinne des Art. 677 OR han- delt. Die Beschwerdeführerin lässt diesbezüglich einzig und an sich zutreffend (vgl. Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, Bern 1996, S. 310 Rz 126) gel- tend machen, dass die Tantiemen (von der Gesellschaft) zu versteuern seien. Indessen kann, wie im angefochtenen Ent- scheid richtig dargelegt, aus der Gewinnsteuerbelastung nicht geschlossen werden, dass die beitragsrechtliche Er- fassung der Tantiemen gemäss Art. 7 lit. h AHVV unzulässig wäre (vgl. ZAK 1973 S. 571 Erw. 3). Soweit die Beschwerde- führerin im Übrigen erneut auf die Verfügung der Aus- gleichskasse des Verbandes der Industriellen von Baselland vom 6. September 1985, in welcher ihr auf Tantiemen ent- richtete Beiträge rückerstattet wurden, hinweist, hat be- reits die Vorinstanz zutreffend dargetan, dass im heutigen Zeitpunkt nicht mehr nachvollzogen werden kann, wie diese Verfügung zu Stande gekommen ist, und dass sich aus der früheren Vorgehensweise jedenfalls keine wohlerworbenen Rechte ergeben, so wenig als die heutige gesetzmässige Be- handlung gegen Treu und Glauben verstösst (vgl. ZAK 1973 S. 571 Erw. 3 in fine). Nichts ableiten lässt sich aus der damaligen Verfügung schliesslich auch mit Bezug auf die Verzugszinspflicht, welche im Sinne eines vereinfachten Schadens- und Vorteilsausgleichs unabhängig von einem all- fälligen Verschulden des Zahlungspflichtigen besteht (ZAK 1992 S. 167 Erw. 4b mit Hinweisen). 5.- Da es vorliegend nicht um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleistungen geht (Erw. 1 hievor), ist das Verfahren kostenpflichtig (Art. 134 OG e contrario). Die unterliegende Beschwerdeführerin hat die Gerichtskosten zu tragen (Art. 156 Abs. 1 OG). Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: I.Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird abgewiesen. II.Die Gerichtskosten von Fr. 800.- werden der Beschwer- deführerin auferlegt und mit dem geleisteten Kosten- vorschuss verrechnet. III.Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungsge- richt des Kantons Basel-Landschaft und dem Bundesamt für Sozialversicherung zugestellt. Luzern, 14. März 2000 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Präsident der II. Kammer: Die Gerichtsschreiberin: