H 167/99

Bundesgericht Eidgenössisches Versicherungsgericht 17.01.2000 H 167/99 Tribunal fédéral Tribunal fédéral des assurances 17.01.2000 H 167/99 Tribunale federale Tribunale federale delle assicurazioni 17.01.2000 H 167/99

Assurance-vieillesse et survivants

[AZA] H 167/99 Rl IIIe Chambre composée des Juges fédéraux Schön, Spira et Widmer; Berthoud, Greffier Arrêt du 17 janvier 2000 dans la cause Caisse interprofessionnelle d'AVS de la Fédération romande des syndicats patronaux, rue de St-Jean 98, Genève, recourante, contre

1. N.________,

2. S.________, intimés, tous deux représentés par Maître T.________, avocat, et Commission cantonale de recours en matière d'AVS/AI, Genève A.- La société Z.________ SA était affiliée à la Caisse interprofessionnelle d'AVS de la Fédération romande des syndicats patronaux (la caisse) en qualité d'employeur. N.________ et S.________ en furent administrateurs jusqu'au 15 février 1996, jour de leur démission. La faillite de cette société a été ouverte le 15 octobre 1996. Par trois décisions du 2 mars 1998 (rectifiées en partie le 16 avril 1998), la caisse a déclaré D.________, N.________ et S.________ responsables du préjudice (perte de cotisations paritaires) qu'elle avait subi à la suite de la faillite de la société Z.________ SA. Elle leur en a demandé réparation jusqu'à concurrence de 76 512 fr. 20 pour D.________ et de 76 149 fr. 80 pour N.________ et S.________, solidairement entre les trois prénommés pour le montant de 76 149 fr. 80. B.- N.________ et S.________ s'étant opposés à ces décisions, la caisse a porté le cas devant la Commission cantonale genevoise de recours en matière d'AVS, le 28 avril 1998, en concluant à ce que les deux défendeurs prénommés fussent condamnés à lui payer la somme de 76 149 fr. 80. Par jugement du 3 mars 1999, la Cour cantonale a pris le dispositif suivant :

1. Reçoit la demande formée le 28 avril 1998 par la Cais- se interprofessionnelle d'AVS de la Fédération romande des syndicats patronaux (...);

2. Admet la demande en tant qu'elle concerne le principe de la responsabilité de MM. N.________ et S.________;

3. Admet partiellement la demande en ce qui concerne le montant réclamé, en ce sens que la mainlevée n'est accordée que sous déduction de la somme de 22 199 fr. 30 et des intérêts s'y rapportant;

4. Renvoie le dossier à la Caisse interprofessionnelle d'AVS de la Fédération romande des syndicats patronaux afin qu'elle procède au calcul exact des cotisations dues et de son dommage, conformément aux considérants;

5. Alloue à MM. N.________ et S.________ la somme de 500 fr., en tout, à titre de participation à leurs frais et dépens, ainsi qu'à ceux de leur mandataire;

6. (...)

7. (...) C.- La caisse interjette recours de droit administra- tif contre ce jugement. Elle en demande l'annulation en tant qu'il réduit le montant de la créance réclamée à N.________ et S.________. Les intimés concluent au rejet du recours, avec suite de frais et dépens. L'Office fédéral des assurances socia- les ne s'est pas déterminé. Considérant en droit : 1.- En instance fédérale, le litige ne porte plus que sur le montant du dommage à imputer aux intimés, le prin- cipe de leur responsabilité dans le préjudice subi par la recourante, au sens de l'art. 52 LAVS, n'étant plus con- testé. Dès lors, la décision litigieuse n'ayant pas pour objet l'octroi ou le refus de prestations d'assurance, le Tribunal fédéral des assurances doit se borner à examiner si les premiers juges ont violé le droit fédéral, y compris par l'excès ou par l'abus de leur pouvoir d'appréciation, ou si les faits pertinents ont été constatés d'une manière manifestement inexacte ou incomplète, ou s'ils ont été établis au mépris de règles essentielles de procédure (art. 132 en corrélation avec les art. 104 let. a et b et 105 al. 2 OJ). 2.- Les premiers juges ont constaté, de manière à lier la Cour de céans (cf. consid. 1), que la demande en répara- tion du dommage dont ils étaient saisis portait sur des cotisations aux assurances sociales irrécouvrables, d'un montant de 76 149 fr. 80, afférentes à la période s'éten- dant de juillet 1995 à janvier 1996. Par ailleurs, ils ont constaté que la recourante avait octroyé un crédit de coti- sations de 22 199 fr. 30 à la société Z.________ SA, repré- sentant 8310 fr. 45 pour le mois de février, 7655 fr. 60 pour celui de mars, et 6233 fr. 25 pour le mois d'avril 1996. Cela exposé, les juges cantonaux ont considéré que la recourante avait eu tort d'imputer le montant de 22 199 fr. 30 sur les cotisations impayées à une époque postérieure à la démission des intimés du conseil d'admi- nistration de la société Z.________ SA, alors que des cotisations restaient dues pour une période antérieure au départ de ces derniers. Ils ont estimé, en se référant à la jurisprudence (ATF 112 V 6 consid. 3d), que de tels paiements "doivent être imputés avant tout aux positions les plus anciennes et non pas à des positions plus récentes, qui ne sont éventuellement plus à la charge des organes recherchés et que, à cet égard, la date de ces paiements est sans importance". 3.- La recourante soutient que cette jurisprudence ne s'applique pas au présent litige, car les circonstances sont différentes de celles qui avaient donné lieu à l'arrêt précité. En l'espèce, il s'est avéré, à la suite d'un con- trôle d'employeur, que les cotisations de 22 199 fr. 30 ont été fixées par erreur, car la société Z.________ SA avait déclaré des salaires qui n'ont en réalité pas été payés entre décembre 1995 et avril 1996. Or, allègue la recourante, en pareille éventualité les cotisations versées indûment doivent être restituées à l'employeur et les inscriptions effectuées à tort sur les comptes individuels des assurés doivent être annulées. 4.- Cette argumentation est pertinente. En effet, il est constant que des décisions de cotisations portant sur une somme globale de 22 199 fr. 30 sont consécutives à des déclarations de salaires erronées. L'art. 14 al. 1 LAVS, première phrase, prescrit pourtant que les cotisations perçues sur le revenu provenant de l'exercice d'une activi- té dépendante sont retenues lors de chaque paie, à charge de l'employeur de les verser périodiquement à la caisse de compensation et de produire un décompte (art. 34 ss RAVS). Ce décompte comprend les indications nécessaires à la mise en compte des cotisations et à leur inscription dans le compte individuel de l'assuré (art. 35 al. 1 RAVS). A cet égard, il convient de rappeler que la LAVS n'au- torise pas le versement facultatif de cotisations fondées sur des revenus hypothétiques, non réalisés, aux fins d'as- surer, le moment venu, des prestations plus élevées. De tels paiements ne seraient d'ailleurs pas assimilés au ver- sement de cotisations indues, dont la restitution pourrait être réclamée conformément à l'art. 41 RAVS . Au demeurant, on observera que la société Z.________ SA n'a de toute manière pas versé la somme de 22 199 fr. 30 à la recouran- te. Aussi ne peut-on parler en l'occurrence de "paiements" ("Zahlungen") au sens de la jurisprudence (cf. ATF 112 V 6 consid. 3d), comme les intimés le soutiennent à tort. Comme les cotisations portant sur une somme globale de 22 199 fr. 30 doivent être annulées, elles ne sauraient donc être imputées sur les cotisations irrécouvrables qui font l'objet de la demande en réparation du dommage du 28 avril 1998. Il s'ensuit que le recours doit être admis et le jugement attaqué réformé dans le sens des conclusions de la recourante. 5.- La procédure n'est pas gratuite, s'agissant d'un litige qui ne porte pas sur l'octroi ou le refus de presta- tions d'assurance (art. 134 OJ a contrario). Les intimés, qui succombent, supporteront les frais de justice, à parts égales, solidairement entre eux (art. 156 al. 1 et 7 OJ). Par ces motifs, le Tribunal fédéral des assurances p r o n o n c e : I. Le recours est admis. Le jugement de la Commission cantonale genevoise de recours en matière d'assurance- vieillesse, survivants et invalidité du 3 mars 1999 est réformé en ce sens que la demande de la Caisse in- terprofessionnelle d'AVS de la Fédération romande des syndicats patronaux du 28 avril 1998 est entièrement admise, N.________ et S.________ étant déclarés débiteurs solidaires à l'égard de la caisse prénommée du montant de 76 149 fr. 80. II. Les frais de justice, d'un montant total de 2000 fr., sont mis à la charge des intimés. III. L'avance de frais effectuée par la recourante, d'un montant de 2000 fr., lui est restituée. IV. Le présent arrêt sera communiqué aux parties, à la Commission cantonale genevoise de recours en matière d'assurance-vieillesse, survivants et invalidité et à l'Office fédéral des assurances sociales. Lucerne, le 17 janvier 2000 Au nom du Tribunal fédéral des assurances Le Président de la IIIe Chambre : Le Greffier :