H 103/99

Bundesgericht Eidgenössisches Versicherungsgericht 03.02.2000 H 103/99 Tribunal fédéral Tribunal fédéral des assurances 03.02.2000 H 103/99 Tribunale federale Tribunale federale delle assicurazioni 03.02.2000 H 103/99

Assicurazione per la vecchiaia e per i superstiti

[AZA] H 103/99 Ws IIa Camera composta dei giudici federali Meyer, Borella, Gianella, supplente; Schäuble, cancelliere Sentenza del 3 febbraio 2000 nella causa Cassa cantonale di compensazione, Via Canonico Ghirin- ghelli 15a, Bellinzona, ricorrente, contro Banca X._______, rappresentata dall'avv. dott. Y._______, opponente, e Tribunale cantonale delle assicurazioni, Lugano F a t t i : A.- La ditta M._______ SA è stata iscritta a registro di commercio il 10 giugno 1977. Aveva quale scopo la forni- tura, il commercio, la posa di marmi, di graniti, di compo- sti di marmo e affini, di piastrelle e impresa generale co- struzioni. Il consiglio di amministrazione era composto da R.________, presidente, con firma individuale, dal 12 luglio 1983, P.________, membro, dal 29 settembre 1988 al 3 novembre 1994, e C.________, membro, dal 26 novembre 1991, entrambi con firma collettiva a due. Il 10 gennaio 1995 la società è stata posta al benefi- cio di una moratoria concordataria, revocata il 12 giugno

1995. L'11 luglio 1995 ne è stato dichiarato il fallimento. Con distinte decisioni del 7 giugno 1996 la Cassa di compensazione del Cantone Ticino, constatato di aver subito un danno di fr. 160'153.65 a seguito del mancato pagamento dei contributi paritetici da parte della fallita per il pe- riodo dal 1° gennaio 1994 al 30 giugno 1995, oltre alle ri- prese salariali per gli anni 1993 e 1994, ne ha postulato il risarcimento, in via solidale, da R.________ e C.________, nonché da P.________ limitatamente al periodo dal 1° gennaio al 30 settembre 1994 per fr. 85'460.-. B.- A seguito dell'opposizione degli interessati, il 20 agosto 1996 la Cassa ha promosso azione nei loro con- fronti dinanzi al Tribunale delle assicurazioni del Cantone Ticino, chiedendo la condanna - con vincolo di solidarietà

- di R.________ e C.________ al pagamento dei predetti fr. 160'153.65. Per P.________ l'azione era limitata a fr. 48'640.-, ritenuto che quest'ultimo aveva dato le dimissioni da membro del consiglio di amministrazione il 26 agosto 1994 ed era pertanto responsabile del mancato pa- gamento dei contributi sociali solo fino al luglio 1994. Dopo ulteriori accertamenti, con decisione 22 novembre 1996, la Cassa ha chiesto il risarcimento di fr. 55'230.- per i contributi dovuti dall'agosto all'ottobre 1994 alla Banca X._______, in quanto amministratrice di fatto della M._______ SA. Su opposizione della Banca X._______, con petizione 31 gennaio 1997 al Tribunale cantonale la Cassa ha chiesto la condanna dell'istituto bancario al pagamento dell'importo dovutole, con vincolo di solidarietà con R.________, C.________ e P.________. Per giudizio 8 febbraio 1999 i primi giudici, congiun- te le procedure, hanno accolto le petizioni 20 agosto 1996 della Cassa, condannando R.________ e C.________ al risarcimento, in solido, di fr. 160'153.65 e P.________ di fr. 48'640.-. L'azione 31 gennaio 1997 contro la Banca X._______ è stata invece respinta. C.- La Cassa cantonale di compensazione insorge dinan- zi al Tribunale federale delle assicurazioni con ricorso di diritto amministrativo. Chiede, in annullamento del relati- vo dispositivo (n. 1) del giudizio querelato, di accogliere la petizione 31 gennaio 1997 contro la Banca X._______. Dei motivi invocati si dirà, per quanto occorra, nei considerandi di diritto. La Banca X._______ chiede la reiezione del gravame. R.________ e C.________, invitati ad esprimersi quali cointeressati, ne propongono al contrario l'accoglimento. Per parte sua, P.________ non si oppone al ricorso, ritenuto che la sua presunta, ma contestata, responsabilità si esaurisce il 31 luglio 1994, mentre il periodo qui entrante in linea di conto si riferisce ad agosto-ottobre

1994. L'Ufficio federale delle assicurazioni sociali postula l'accoglimento del gravame. D i r i t t o : 1.- a) Qualora la lite non verta sull'assegnazione o il rifiuto di prestazioni assicurative, il Tribunale fede- rale delle assicurazioni deve limitarsi ad esaminare se il giudizio di primo grado abbia violato il diritto federale, compreso l'eccesso o l'abuso del potere d'apprezzamento, oppure se l'accertamento dei fatti sia manifestamente ine- satto, incompleto od avvenuto violando norme essenziali di procedura (art. 132 OG in relazione con gli art. 104 lett. a e b e 105 cpv. 2 OG).

b) Il Tribunale federale delle assicurazioni può sta- tuire sulla pretesa di risarcimento danni soltanto in quan- to essa si riferisca a contributi di diritto federale. Nel- la misura in cui litigiosi siano in concreto danni addebi- tabili al mancato pagamento di contributi di diritto can- tonale, il ricorso di diritto amministrativo è irricevibile (v. DTF 119 V 80 consid. 1b e sentenze ivi citate). 2.- Nella presente procedura si tratta di esaminare se la Banca X._______ ha operato quale amministratrice di fatto della fallita e debba pertanto risarcire alla Cassa, contrariamente a quanto deciso dai primi giudici con pronunzia 8 febbraio 1999, l'importo di fr. 55'230.- per contributi impagati riferiti al periodo dall'agosto all'ottobre 1994.

a) Nei considerandi del querelato giudizio, i primi giudici hanno già correttamente esposto quali siano le nor- me legali e i principi di giurisprudenza applicabili in concreto, per quanto segnatamente riferito alla responsabi- lità del datore di lavoro ex art. 52 LAVS, specificando che quando questi è una persona giuridica, che non esiste più allorché la pretesa viene fatta valere, possono essere con- venuti a titolo sussidiario i suoi organi responsabili (DTF 123 V 15 consid. 5b, 122 V 66 consid. 4a, 119 V 405 consid. 2 e riferimenti). A questa esposizione può essere fatto ri- ferimento e prestata adesione.

b) È comunque opportuno precisare che per la natura sussidiaria della responsabilità degli organi di una perso- na giuridica, la cassa di compensazione può agire contro di essi solo se il debitore dei contributi paritetici (la per- sona giuridica) è divenuto insolvibile (DTF 123 V 15 con- sid. 5b). Organi di una persona giuridica sono in primo luogo le persone iscritte come tali a registro di commercio, quali il consiglio di amministrazione e gli organi di controllo. A determinate condizioni possono assumere la qualità di or- gano anche il direttore, il procuratore ex art. 458 CO o l'amministratore di fatto (cfr. DTF 119 II 255, 117 II 441 consid. 2b, 571 consid. 3, 114 V 214 consid. 4 e riferimen- ti; Nussbaumer, Les caisses de compensation en tant que parties à une procédure de réparation d'un dommage selon l'art. 52 LAVS, in: RCC 1991, pag. 402 consid. 4b/bb). Decisivo per la qualifica di organo di una società per persone che non fanno parte del consiglio di amministrazio- ne è la circostanza che esse esercitino effettivamente la funzione medesima, prendendo decisioni che competono agli organi o assumendo la gestione della ditta ed influenzando- ne così in modo determinante la formazione della volontà (DTF 114 V 79 consid. 3; Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, Berna 1996, § 37 n. 17, pag. 443). Nell'ambito di azioni di responsabilità sono infatti di rilievo le mansioni concretamente svolte da una persona in seno alla società. Diversamente, la persona interessata dovrebbe essere considerata responsabile anche per i danni di cui, per difetto di competenza, non avrebbe potuto impe- dire il verificarsi (DTF 111 V 178 consid. 5a). 3.- a) La Cassa ricorrente è d'avviso che la Banca X._______, quale amministratrice di fatto della fallita M._______ SA, sia responsabile del mancato versamento dei contributi sociali, limitatamente ai mesi da agosto ad ottobre 1994, per l'importo di fr. 55'230.-, ritenuto che era la banca ad effettuare i pagamenti in quel periodo. Essa assevera che l'istituto bancario - contrariamente alla tesi difensiva, secondo cui provvedeva a pagare solo se vi era copertura sufficiente - aveva tacitato, nel periodo topico, alcuni creditori, quali l'Assicurazione E.________ per fr. 39'826.50 e la A.________ e B.________ SA per fr. 30'001.-, malgrado la linea di credito fosse stata ampiamente superata. Per contro aveva retrocesso alla fallita il bonifico a favore della Cassa con la dicitura "impagato per mancanza di fondi". La ricorrente conclude affermando che la banca, nel periodo entrante in linea di conto, ha avuto potere decisionale, perché disponeva caso per caso dei pagamenti della fallita e agiva secondo criteri atti a limitare le proprie perdite, violando in tal modo il principio della parità di trattamento fra i diversi creditori.

b) La Banca X._______ sostiene invece di non aver dato seguito agli ordini di bonifico della M._______ SA, ritornandoglieli, ogniqualvolta la linea di credito veniva superata e di aver proceduto ai pagamenti solo se la fallita assicurava che vi sarebbero state delle entrate entro breve termine. Precisa inoltre che, siccome alla fallita era ben nota la propria situazione finanziaria, i pagamenti - oltre il limite di credito concesso - venivano effettuati dalla banca nell'ordine di priorità indicato dalla M._______ SA. Rileva che i pagamenti all'Assicurazione E.________ e alla A.________ e B.________ SA non hanno determinato il sorpasso della linea di credito, mentre è verosimile che l'ordine di bonifico a favore della ricorrente le sia stato trasmesso quando il limite consentito era superato e non erano previste entrate a breve termine. La Banca X._______ contesta poi l'affer- mazione secondo cui la fallita dipendesse finanziariamente dalla banca, atteso che la cessione dei crediti, benché pattuita il 24 settembre 1993, di fatto è stata attuata solo il 21 dicembre 1994 e che pertanto la M._______ SA po- teva disporre di liquidità. L'opponente conclude asserendo che non era organo di fatto della fallita e che non le può essere rimproverato di non aver concesso il superamento della linea di credito per pagare i contributi paritetici, perché se è vero che la M._______ SA aveva l'obbligo di pa- gare gli oneri sociali, è altrettanto vero che era vincola- ta ad un contratto di credito con la banca che le imponeva di usufruire della linea di credito nei limiti concessi. La Banca X._______ ribadisce infine che era compito degli organi della M._______ SA tenersi aggiornati sui movimenti in conto corrente, così da prontamente proporre l'ordine di bonifico non appena il limite di credito fosse rientrato, ritenuto che ne avrebbero avuto l'occasione il 7 settembre e il 5 ottobre 1994, come pure dopo il 21 ottobre 1994, senza dimenticare che la fallita dal 1992 era ripetutamente in mora e pagava solo dopo la diffida o la procedura esecutiva.

c) Come risulta dagli atti, la M._______ SA usufruiva, dal 24 settembre 1993, di una linea di credito per comples- sivi fr. 1'800'000.- presso la Banca X._______, suddivisa su due conti correnti: fr. 1'000'000.- sul conto Y._______ quale anticipo fisso e fr. 800'000.- sul conto Z.________. Su quest'ultimo la fallita operava, con l'obbligo di rimborsare trimestralmente fr. 50'000.- a partire dal 31 dicembre 1993. Durante il periodo topico, la linea di credito sul conto Z._______ era stata prevista sui valori che seguono: fr. 750'000.- dal 31 dicembre 1993 al 30 marzo 1994 fr. 700'000.- dal 31 marzo al 29 giugno 1994 fr. 650'000.- dal 30 giugno al 29 settembre 1994 fr. 600'000.- dal 30 settembre al 30 dicembre 1994 fr. 550'000.- dal 31 dicembre 1994 al 30 marzo 1995.

d) Tutti concordano nel ritenere - con sufficiente ve- rosimiglianza - che l'ordine di bonifico a favore della Cassa dovrebbe essere pervenuto alla Banca X._______ tra settembre e ottobre 1994. Ad un primo esame degli estratti conto della M._______ SA presso l'istituto bancario, si evince che nel settembre 1994 vi furono entrate per fr. 329'140.90 e uscite per fr. 320'234.99, con un passivo in conto corrente, valuta 29 settembre 1994, di fr. 722'844.54, mentre la linea di cre- dito era fissata a fr. 650'000.-. Nell'ottobre 1994 si re- gistrarono entrate per fr. 502'918.65 e uscite per fr. 396'707.25, con un saldo passivo di fr. 614'679.60, a fron- te di una linea di credito di fr. 600'000.-. Occorre pure evidenziare che il saldo passivo è venuto gradualmente a ridursi, anche oltre il limite di rientro imposto in fr. 50'000.- trimestrali, passando da fr. 594'679.60 (valuta 2 novembre 1994) a fr. 256'272.80 (valuta 22 dicembre 1994). Da un esame più approfondito degli estratti conto, ri- sulta che il 6 luglio 1994 sono stati bonificati alla Cassa fr. 55'232.-, riferiti ai contributi alle assicurazioni so- ciali per il periodo da gennaio a marzo 1994, e che il sal- do debitore in conto corrente era di fr. 581'373.05, con la linea di credito a fr. 650'000.-. Per quanto concerne invece i contributi sociali di fr. 55'232.- riferiti al trimestre successivo, che la Banca X._______ avrebbe dovuto pagare tra settembre e ottobre 1994, va evidenziato che l'istituto bancario nel mese di settembre e fino al 7 ottobre 1994 non ha più effettuato bonifici per importi molto rilevanti senza che fossero previste a breve termine entrate approssimativamente corrispondenti, ad eccezione del pagamento di fr. 174'930.65 (valuta 7 ottobre 1994), di cui fr. 155'000.- per stipendi dei dipendenti della M._______ SA. Con siffatto versamento il passivo in conto corrente era pertanto salito a fr. 752'398.85, contro una linea di credito di fr. 600'000.-. Lo sbilancio è poi stato corretto il 19 ottobre 1994, con l'entrata di fr. 165'262.60: da questo momento il conto corrente non ha più superato la linea di credito, malgrado la Banca X._______ abbia pagato, con valuta 20 ottobre 1994, l'importo di fr. 58'021.75, comprensivo del versamento alla A.________ e B.________ SA di fr. 30'001.-, portando il debito della fallita a fr. 583'407.50, a fronte di una linea di credito di fr. 600'000.-. Con valuta 31 ottobre 1994, a seguito del boni- fico all'Assicurazione E.________ di fr. 39'826.50 - riferito alla polizza di assicurazione sulla vita di R.________, data in pegno alla banca in occasione dell'au- mento della linea di credito -, il conto corrente ha supe- rato il limite concesso (fr. 614'679.60 contro fr. 600'000.-), ritornando però subito sotto, con valuta 2 no- vembre 1994, a seguito di un bonifico di fr. 20'000.-.

e) Per poter stabilire ora se la Banca X._______ abbia agito quale organo di fatto della M._______ SA, tra settembre e ottobre 1994, rendendosi pertanto responsabile del danno causato alla ricorrente ex art. 52 LAVS, vanno esaminate le relazioni esistenti tra il datore di lavoro M._______ SA e l'istituto bancario. Già si è detto infatti che la nozione di organo non comprende solo gli organi legali o statutari, in particolare il consiglio di ammini- strazione, ma si estende ai cosiddetti organi di fatto, va- le a dire a quelle persone (fisiche o giuridiche) che, pur non essendo formalmente designate come tali, hanno preso decisioni riservate agli organi o si sono occupate della gestione propriamente detta, partecipando quindi in maniera determinante alla formazione della volontà sociale (cfr. considerando 2b). Ora, dal verbale di udienza 18 giugno 1998 e dalla do- cumentazione agli atti si evince in sostanza che la M._______ SA era solita trasmettere alla Banca X._______ una lista di bonifici, allestita in base a priorità di pagamento determinate liberamente da R.________, presidente del consiglio di amministrazione, a seconda delle necessità della società, e che la banca provvedeva ai pagamenti nel limite delle disponibilità immediate o a breve termine, re- trocedendo alla M._______ SA gli ordini di bonifico ecce- denti. Accertato che la banca retrocesse alla fallita l'or- dine di bonifico a favore della Cassa tra settembre e otto- bre 1994, che R.________ intervenne telefonicamente, come era sua consuetudine fare, presso la Banca X._______ per sollecitarne, l'evasione senza però provare di aver trasmesso l'abituale lista dei bonifici, occorre rilevare che dal 19 ottobre 1994 gli organi della M._______ SA avrebbero nuovamente potuto chiedere alla banca - a condi- zione che gli interessati svolgessero con attenzione e diligenza, quanto si impone a tutela dei propri diritti - di provvedere al pagamento dei contributi sociali a suo tempo retrocessi per mancanza di liquidità. Ne consegue che gli organi della società, in partico- lare R.________ quale presidente del consiglio d'a- mministrazione, non si sono attivati in termini validi secondo le modalità richieste dalla loro funzione, nel sen- so che non hanno posto quell'attenzione accresciuta, che andava messa allorquando i contributi paritetici non sono stati pagati per mancanza di disponibilità a quel momento. Essi dovevano intervenire con atti scritti, idonei a rende- re attenta la Banca X._______ dell'importanza che il bonifico aveva per la fallita - sia per poter partecipare agli appalti pubblici, sia ai sensi dell'art. 52 LAVS

- e per renderla responsabile in caso di mancato pagamento. Infatti, la Banca X._______ - la cui funzione si è limitata a quella di banca finanziatrice, che ha gestito i superamenti della linea di credito con criteri pragmatici, pagando taluni creditori e altri no, secondo le disponibilità finanziarie e le entrate preannunciate - non avrebbe potuto rifiutare l'ordine di bonifico a favore della Cassa, se la M._______ SA lo avesse di nuovo richiesto entro i termini entranti in linea di conto, ritenuto che ha effettuato oltre ai due noti bonifici altri pagamenti dopo il 19 ottobre 1994 senza più oltrepassare il limite di credito fissato a fr. 600'000.-. Non si può pertanto sostenere che l'opponente abbia agito quale organo di fatto in grado di determinare la vo- lontà della ditta, atteso che è sempre stata la M._______ SA ad inviare alla banca la lista dei bonifici, allestita secondo le proprie necessità gestionali, tanto più che la cessione dei crediti pattuita il 24 settembre 1993 era di- venuta operativa solo il 21 dicembre 1994. Ne consegue che il gravame dev'essere respinto. 4.- Non trattandosi in concreto di ricorso in materia di assegnazione o di rifiuto di prestazioni assicurative, la procedura non è gratuita (art. 134 OG e contrario). Le spese processuali, che seguono la soccombenza, devono per- tanto essere messe a carico della ricorrente (art. 135 in relazione con l'art. 156 cpv. 1 in OG). La Cassa verserà inoltre alla Banca X._______, assistita da un legale esterno, fr. 2'500.- a titolo di indennità di parte in sede federale (art. 159 cpv. 1 OG). Nessuna indennità per ripetibili è assegnata invece a R.________, C.________ e a P.________, che, con le loro osservazioni, hanno proposto, esplicitamente o im- plicitamente, l'accoglimento del gravame. Per questi motivi, il Tribunale federale delle assicu- razioni p r o n u n c i a : I.In quanto ricevibile, il ricorso di diritto ammini- strativo è respinto. II.Le spese giudiziarie, fissate in fr. 6'000.-, sono po- ste a carico della ricorrente e saranno compensate con le garanzie prestate da quest'ultima. III.La ricorrente verserà all'opponente la somma di fr. 2'500.- a titolo di indennità di parte per la procedura federale. IV.La presente sentenza sarà intimata alle parti, al Tri- bunale cantonale delle assicurazioni, Lugano, all'Uf- ficio federale delle assicurazioni sociali, nonché a R.________, C.________ e a P.________. Lucerna, 3 febbraio 2000 In nome del Tribunale federale delle assicurazioni Il Giudice presidente la IIa Camera: Il Cancelliere: