C_301/1998

E. 1 a) Nach Art. 95 AVIG hat die Kasse Leistungen der

Versicherung, auf die der Empfänger keinen Anspruch hatte,

zurückzufordern (Abs. 1 Satz 1). War der Leistungsempfänger

beim Bezug gutgläubig und würde die Rückerstattung eine

grosse Härte bedeuten, so wird sie auf Gesuch hin ganz oder

teilweise erlassen (Abs. 2 Satz 1).

b) Bereits unter der Herrschaft des Bundesgesetzes

über die Arbeitslosenversicherung vom 22. Juni 1951 hat das

Eidgenössische Versicherungsgericht entschieden, dass im

Gebiet der Arbeitslosenversicherung die Regeln über den Er-

lass unrechtmässig bezogener Renten und Hilflosenentschädi-

gungen, welche durch die Praxis in der AHV entwickelt

worden sind, sinngemäss angewandt werden müssen (ARV 1978

Nr. 20 S. 73 Erw. 1). Daran hat sich mit Inkrafttreten des

Arbeitslosenversicherungsgesetzes vom 25. Juni 1982 auf den

1. Januar 1984 nichts geändert, ist doch die zu Art. 47

Abs. 1 AHVG ergangene Rechtsprechung auch im arbeitslosen-

versicherungsrechtlichen Erlassverfahren nach Art. 95 AVIG

anwendbar (BGE 116 V 292

f. Erw. 2b).

Vor dem 1. Januar 1997 enthielten weder die AHV-Ge-

setzgebung noch die anderen Sozialversicherungsgesetze Aus-

führungsbestimmungen zum unbestimmtem Gesetzesbegriff

"grosse Härte". Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat

daher diesen Begriff in Weiterführung der im Wesentlichen

auf das Urteil N. vom 16. März 1972 (ZAK 1973 S. 198) zu-

rückgehenden und nach grundsätzlicher Überprüfung in BGE

107 V 79 nur mehr hinsichtlich des prozentualen Zuschlags

modifizierten Rechtsprechung für alle Sozialversicherungs-

zweige gleich bestimmt und erkannt, dass eine grosse Härte

im Sinne von Art. 47 Abs. 1 AHVG vorliegt, wenn zwei Drit-

tel des anrechenbaren Einkommens (und der allenfalls hinzu-

zurechnende Vermögensteil) die nach Art. 42 Abs. 1 AHVG (in

der bis 31. Dezember 1996 in Kraft gewesenen Fassung) an-

wendbare und um 50 % erhöhte Einkommensgrenze nicht errei-

chen (BGE 122 V 225 Erw. 5a mit Hinweisen).

Mit der auf 31. Dezember 1996 im Rahmen der 10. AHV-

Revision erfolgten Streichung der einkommensabhängigen aus-

serordentlichen AHV-Renten aus dem Gesetz sind die Einkom-

mensgrenzen nach Art. 42 AHVG als Bezugspunkte für die Ver-

deutlichung des unbestimmten Rechtsbegriffes der grossen

Härte weggefallen. Der Bundesrat hat mit Wirkung ab 1. Ja-

nuar 1997 den Begriff der grossen Härte auf Verordnungsstu-

fe geregelt. Da mit der Aufhebung der ausserordentlichen

Renten mit Einkommensgrenzen die bisher für die Prüfung der

grossen Härte massgebende Einkommensgrenze als Vergleichs-

grösse wegfiel, führte er dafür den ergänzungsleistungs-

rechtlichen Grenzbetrag (bundesrechtlicher Höchstansatz)

und das nach den Bestimmungen über die Ergänzungsleistungen

ermittelte Jahreseinkommen ein (AHI 1996 S. 43 f.). Nach

Art. 79 Abs. 1bis AHVV (in der am 1. Januar 1998 in Kraft

getretenen und vorliegend anwendbaren Fassung) liegt eine

grosse Härte im Sinne von Art. 47 Abs. 1 AHVG vor, wenn die

vom Bundesgesetz vom 19. März 1965 über die Ergänzungsleis-

tungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversiche-

rung (ELG) anerkannten Ausgaben die nach ELG anrechenbaren

Einnahmen übersteigen. Laut Abs. 1ter dieses Artikels

gelten jeweils die bundesrechtlichen Höchstansätze. Nach

Art. 79 Abs. 1quater AHVV ist bei Vorliegen der Gutgläu-

bigkeit die Rückerstattung unabhängig davon, ob eine grosse

Härte vorliegt, zu erlassen, wenn die Rückerstattungsschuld

den Betrag der halben jährlichen Minimalrente (im Zeitpunkt

der Verfügung vom 25. Februar 1998 Fr. 5970.-) nicht

übersteigt.

E. 1a Nach Art. 95 AVIG hat die Kasse Leistungen der

Versicherung, auf die der Empfänger keinen Anspruch hatte,

zurückzufordern (Abs. 1 Satz 1). War der Leistungsempfänger

beim Bezug gutgläubig und würde die Rückerstattung eine

grosse Härte bedeuten, so wird sie auf Gesuch hin ganz oder

teilweise erlassen (Abs. 2 Satz 1).

E. 1b Bereits unter der Herrschaft des Bundesgesetzes

über die Arbeitslosenversicherung vom 22. Juni 1951 hat das

Eidgenössische Versicherungsgericht entschieden, dass im

Gebiet der Arbeitslosenversicherung die Regeln über den Er-

lass unrechtmässig bezogener Renten und Hilflosenentschädi-

gungen, welche durch die Praxis in der AHV entwickelt

worden sind, sinngemäss angewandt werden müssen (ARV 1978

Nr. 20 S. 73 Erw. 1). Daran hat sich mit Inkrafttreten des

Arbeitslosenversicherungsgesetzes vom 25. Juni 1982 auf den

1. Januar 1984 nichts geändert, ist doch die zu Art. 47

Abs. 1 AHVG ergangene Rechtsprechung auch im arbeitslosen-

versicherungsrechtlichen Erlassverfahren nach Art. 95 AVIG

anwendbar (BGE 116 V 292

f. Erw. 2b).

Vor dem 1. Januar 1997 enthielten weder die AHV-Ge-

setzgebung noch die anderen Sozialversicherungsgesetze Aus-

führungsbestimmungen zum unbestimmtem Gesetzesbegriff

"grosse Härte". Das Eidgenössische Versicherungsgericht hat

daher diesen Begriff in Weiterführung der im Wesentlichen

auf das Urteil N. vom 16. März 1972 (ZAK 1973 S. 198) zu-

rückgehenden und nach grundsätzlicher Überprüfung in BGE

107 V 79 nur mehr hinsichtlich des prozentualen Zuschlags

modifizierten Rechtsprechung für alle Sozialversicherungs-

zweige gleich bestimmt und erkannt, dass eine grosse Härte

im Sinne von Art. 47 Abs. 1 AHVG vorliegt, wenn zwei Drit-

tel des anrechenbaren Einkommens (und der allenfalls hinzu-

zurechnende Vermögensteil) die nach Art. 42 Abs. 1 AHVG (in

der bis 31. Dezember 1996 in Kraft gewesenen Fassung) an-

wendbare und um 50 % erhöhte Einkommensgrenze nicht errei-

chen (BGE 122 V 225 Erw. 5a mit Hinweisen).

Mit der auf 31. Dezember 1996 im Rahmen der 10. AHV-

Revision erfolgten Streichung der einkommensabhängigen aus-

serordentlichen AHV-Renten aus dem Gesetz sind die Einkom-

mensgrenzen nach Art. 42 AHVG als Bezugspunkte für die Ver-

deutlichung des unbestimmten Rechtsbegriffes der grossen

Härte weggefallen. Der Bundesrat hat mit Wirkung ab 1. Ja-

nuar 1997 den Begriff der grossen Härte auf Verordnungsstu-

fe geregelt. Da mit der Aufhebung der ausserordentlichen

Renten mit Einkommensgrenzen die bisher für die Prüfung der

grossen Härte massgebende Einkommensgrenze als Vergleichs-

grösse wegfiel, führte er dafür den ergänzungsleistungs-

rechtlichen Grenzbetrag (bundesrechtlicher Höchstansatz)

und das nach den Bestimmungen über die Ergänzungsleistungen

ermittelte Jahreseinkommen ein (AHI 1996 S. 43 f.). Nach

Art. 79 Abs. 1bis AHVV (in der am 1. Januar 1998 in Kraft

getretenen und vorliegend anwendbaren Fassung) liegt eine

grosse Härte im Sinne von Art. 47 Abs. 1 AHVG vor, wenn die

vom Bundesgesetz vom 19. März 1965 über die Ergänzungsleis-

tungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversiche-

rung (ELG) anerkannten Ausgaben die nach ELG anrechenbaren

Einnahmen übersteigen. Laut Abs. 1ter dieses Artikels

gelten jeweils die bundesrechtlichen Höchstansätze. Nach

Art. 79 Abs. 1quater AHVV ist bei Vorliegen der Gutgläu-

bigkeit die Rückerstattung unabhängig davon, ob eine grosse

Härte vorliegt, zu erlassen, wenn die Rückerstattungsschuld

den Betrag der halben jährlichen Minimalrente (im Zeitpunkt

der Verfügung vom 25. Februar 1998 Fr. 5970.-) nicht

übersteigt.

E. 2 Die Rückforderungsverfügung der Arbeitslosenkasse

vom 27. Juni 1997 ist unangefochten in Rechtskraft erwach-

sen. Streitig ist einzig, ob der Beschwerdegegnerin die

Rückerstattung zu erlassen ist. Nachdem ihr der gute Glaube

beim Bezug des Vorschusses von Fr. 1000.- unbestrittener-

massen zugebilligt werden kann, bleibt einzig die zweite

Erlassvoraussetzung der grossen Härte zu prüfen. Dabei

stellt sich die Frage, ob die vom Bundesrat erlassene neue

Regelung, insbesondere Art. 79 Abs. 1quater AHVV, auch im

Bereich der Arbeitslosenversicherung anwendbar und bejahen-

denfalls, ob sie gesetz- und verfassungskonform sei.

a) Das kantonale Gericht hat ohne weiteres Art. 79

Abs. 1quater AHVV angewendet und - da der zurückgeforderte

Betrag die Grenze nach Art. 79 Abs. 1quater AHVV nicht

überstieg - von einer Prüfung der grossen Härte abgesehen

und somit die Rückforderung erlassen.

Das seco führt im Wesentlichen aus, ob Art. 79

Abs. 1quater AHVV für den Bereich der Alters- und Hinter-

lassenenversicherung rechtsgültig erlassen worden sei, lie-

ge nicht an ihm zu prüfen. Hingegen lasse sich diese Be-

stimmung im Bereich der Arbeitslosenversicherung, in Zu-

rückdrängung von Art. 95 Abs. 2 AVIG, nicht anwenden.

Sowohl das KIGA als auch das BSV erachten die Bestim-

mung von Art. 79 Abs. 1quater AHVV als gesetzeskonform.

Letzteres Amt beruft sich auf verwaltungsökonomische Über-

legungen, die zum Erlass der neuen Bestimmung geführt ha-

ben.

b) Auszugehen ist davon, dass trotz Wegfall der aus-

serordentlichen Renten mit Einkommensgrenzen der Begriff

"grosse Härte", der bisher durch die Rechtsprechung ein-

heitlich definiert worden war, im Sinne der weiterzuführen-

den harmonisierten Rechtsprechung für alle Sozialversiche-

rungsbereiche der gleiche bleiben soll (AHI 1996 S. 44).

Dies wird dadurch erreicht, dass Art. 79 AHVV auch in den

Sozialversicherungszweigen, in welchen keine Norm direkt

auf Art. 47 AHVG verweist (beispielsweise Art. 52 UVG,

Art. 95 AVIG), analog anzuwenden ist.

E. 2a Das kantonale Gericht hat ohne weiteres Art. 79

Abs. 1quater AHVV angewendet und - da der zurückgeforderte

Betrag die Grenze nach Art. 79 Abs. 1quater AHVV nicht

überstieg - von einer Prüfung der grossen Härte abgesehen

und somit die Rückforderung erlassen.

Das seco führt im Wesentlichen aus, ob Art. 79

Abs. 1quater AHVV für den Bereich der Alters- und Hinter-

lassenenversicherung rechtsgültig erlassen worden sei, lie-

ge nicht an ihm zu prüfen. Hingegen lasse sich diese Be-

stimmung im Bereich der Arbeitslosenversicherung, in Zu-

rückdrängung von Art. 95 Abs. 2 AVIG, nicht anwenden.

Sowohl das KIGA als auch das BSV erachten die Bestim-

mung von Art. 79 Abs. 1quater AHVV als gesetzeskonform.

Letzteres Amt beruft sich auf verwaltungsökonomische Über-

legungen, die zum Erlass der neuen Bestimmung geführt ha-

ben.

E. 2b Auszugehen ist davon, dass trotz Wegfall der aus-

serordentlichen Renten mit Einkommensgrenzen der Begriff

"grosse Härte", der bisher durch die Rechtsprechung ein-

heitlich definiert worden war, im Sinne der weiterzuführen-

den harmonisierten Rechtsprechung für alle Sozialversiche-

rungsbereiche der gleiche bleiben soll (AHI 1996 S. 44).

Dies wird dadurch erreicht, dass Art. 79 AHVV auch in den

Sozialversicherungszweigen, in welchen keine Norm direkt

auf Art. 47 AHVG verweist (beispielsweise Art. 52 UVG,

Art. 95 AVIG), analog anzuwenden ist.

E. 3 a) Zu prüfen ist somit, ob der hier analog anzu-

wendende Art. 79 Abs. 1quater AHVV gesetzmässig ist.

b) Nach der Rechtsprechung kann das Eidgenössische

Versicherungsgericht Verordnungen des Bundesrates grund-

sätzlich, von hier nicht in Betracht fallenden Ausnahmen

abgesehen, auf ihre Rechtmässigkeit hin überprüfen. Bei

(unselbstständigen) Verordnungen, die sich auf eine gesetz-

liche Delegation stützen, prüft es, ob sie sich in den

Grenzen der dem Bundesrat im Gesetz eingeräumten Befugnisse

halten. Wird dem Bundesrat durch die gesetzliche Delegation

ein sehr weiter Spielraum des Ermessens für die Regelung

auf Verordnungsebene eingeräumt, muss sich das Gericht auf

die Prüfung beschränken, ob die umstrittenen Verordnungs-

vorschriften offensichtlich aus dem Rahmen der dem Bundes-

rat im Gesetz delegierten Kompetenzen herausfallen oder aus

andern Gründen verfassungs- oder gesetzwidrig sind. Es kann

jedoch sein eigenes Ermessen nicht an die Stelle desjenigen

des Bundesrates setzen und es hat auch nicht die Zweckmäs-

sigkeit zu untersuchen.

Nach ständiger Rechtsprechung unter der Herrschaft der

bis Ende 1999 in Kraft gestandenen Bundesverfassung (aBV)

verstiess eine vom Bundesrat verordnete Regelung allerdings

dann gegen deren Art. 4, wenn sie sich nicht auf ernsthafte

Gründe stützen liess, wenn sie sinn- oder zwecklos war oder

wenn sie rechtliche Unterscheidungen traf, für die sich ein

vernünftiger Grund nicht finden liess. Gleiches galt, wenn

die Verordnung es unterliess, Unterscheidungen zu treffen,

die richtigerweise hätten berücksichtigt werden sollen (BGE

125 V 30 Erw. 6a, 124 II 245 Erw. 3, 583 Erw. 2a, 124 V 15

Erw. 2a, 194 Erw. 5a, je mit Hinweisen).

Auf den 1. Januar 2000 ist die neue Bundesverfassung

vom 18. April 1999 in Kraft getreten (Art. 1 des Bundesbe-

schlusses vom 28. September 1999 über das Inkraftreten der

neuen Bundesverfassung vom 18. April 1999; AS 1999

S. 2555). Das bei bundesrätlichen Verordnungen zu beachten-

de allgemeine Rechtsgleichheitsgebot leitet sich nunmehr

aus Art. 8 Abs. 1 BV ab, wonach alle Menschen vor dem Ge-

setz gleich sind. Mit Blick auf die Rechtsnatur der Über-

prüfung unselbstständigen Verordnungsrechts als Form der

verfassungsrechtlichen Normenkontrolle rechtfertigt es

sich, die neue Bundesverfassung im Rahmen anhängiger Ver-

fahren selbst dann anzuwenden, wenn - wie im vorliegenden

Fall - der angefochtene Entscheid vor dem 1. Januar 2000

ergangen ist. Da indessen das Rechtsgleichheitsgebot des

Art. 8 Abs. 1 BV gegenüber der bisherigen Regelung, mit

Ausnahme der Angleichung des Textes an die Verfassungswirk-

lichkeit (alle Menschen statt bisher nur Schweizer), keine

materielle Änderung erfahren hat (vgl. Botschaft des Bun-

desrates vom 20. November 1996 über eine neue Bundesverfas-

sung, Separatdruck, S. 142) und die diesbezügliche Nach-

führung in den Räten denn auch unbestritten war (Amtl.

Bull. BV 1998 [Separatdruck], N 152 ff. und S 33 ff.), gilt

die bisherige Rechtsprechung zur vorfrageweisen Prüfung

unselbstständigen Verordnungsrechts auch unter der neuen

Bundesverfassung.

c) Der Bundesrat ist gestützt auf die Delegationsnorm

von Art. 47 Abs. 3 AHVG nur befugt, das Rückerstattungs-

und Erlassverfahren zu ordnen. Ob es sich bei den Absätzen

1 bis und 1ter von Art. 79 AHVV um solche Bestimmungen des

Verfahrens handelt, kann offen bleiben. Jedenfalls klar

nicht mehr verfahrensrechtlicher Natur ist Abs. 1quater von

Art. 79 AHVV . Weil bis zu einem Grenzbetrag nicht geprüft

werden muss, ob eine grosse Härte vorliegt, wird das for-

mell-gesetzliche Erfordernis der kumulativen Voraussetzung

des guten Glaubens

und der grossen Härte gemäss Art. 47

Abs. 1 AHVG verletzt, sodass sich Art. 79 Abs. 1quater AHVV

als gesetzwidrig erweist. Eine gegenüber Art. 47 Abs. 3

AHVG weitergehende Kompetenz räumt dem Bundesrat auch die

allgemeine Delegationsnorm des Art. 154 Abs. 2 AHVG, wonach

er mit dem Vollzug beauftragt ist und hiezu die erforder-

lichen Verordnungen erlässt, nicht ein.

d) Der verordnete Schematismus, bis zu einem bestimm-

ten Grenzbetrag von der Prüfung der grossen Härte abzuse-

hen, führt auch zu einem Verstoss gegen Art. 8 Abs. 1 BV .

Nach allgemeiner Lebenserfahrung fällt die Begleichung

einer Schuld umso schwerer, je höher der Betrag ist. Eine

Rückzahlungspflicht unterhalb der Limite des Art. 79

Abs. 1quater AHVV dürfte einen Versicherten daher weit

seltener in eine finanzielle Notlage bringen, als die

Begleichung eines über diesem Grenzwert liegenden Ausstan-

des, was insbesondere auch in der Möglichkeit des Teiler-

lasses (vgl. dazu BGE 116 V 12) zum Ausdruck kommt. Die

Bestimmung entbindet die Verwaltung somit von der Prüfung

einer Erlassvoraussetzung sinnwidrigerweise gerade in

Fällen, in denen das Vorliegen der grossen Härte zumindest

fraglich (und daher prüfenswert) erscheint. Es ist zudem

schlechterdings nicht einsehbar, weshalb einem Versicherten

- ohne Rücksicht auf seine allenfalls guten finanziellen

Verhältnisse - die unterhalb des verordneten Grenzbetrages

liegende Rückerstattung zu erlassen wäre, während ein

Pflichtiger, eine bereits nur einen Franken darüber

liegende Schuld vollumfänglich zurückzuzahlen hätte, sobald

seine finanziellen Verhältnisse die Annahme einer grossen

Härte auch nur knapp ausschliessen. Ein - wie hoch auch im-

mer angesetzter - absoluter Grenzbetrag, bis zu dem eine

Prüfung der grossen Härte entfällt, trifft damit eine Un-

terscheidung, für die sich kein vernünftiger Grund finden

lässt. Es haben denn auch einzig verwaltungsökonomische

Überlegungen zum Erlass der fraglichen Vorschrift geführt,

wie das BSV in seiner Stellungnahme selbst einräumt (siehe

auch AHI 1996 S. 44). Dazu ist der Vollständigkeit halber

darauf hinzuweisen, dass der Verwaltung bereits bei der

Prüfung der Rückerstattungspflicht an sich ein verwaltungs-

ökonomische Überlegungen ausreichend berücksichtigendes

Korrektiv zur Seite steht, ist doch eine nach den Regeln

der Wiedererwägung vorzunehmende Rückerstattung (vgl. dazu

ARV 1996/97 Nr. 43 S. 237 Erw. 3b; siehe auch BGE 122 V 368

Erw. 3) nur anzuordnen, wenn die Berichtigung der ursprüng-

lichen Verfügung unter anderem von

erheblicher Bedeutung

ist (vgl. BGE 122 V 21 Erw. 3a, 173 Erw. 4a, 271 Erw. 2,

368 Erw. 3, 121 V 4 Erw. 6, je mit Hinweisen). So hat das

Eidgenössische Versicherungsgericht im nicht veröffentlich-

ten Urteil W. vom 2. Februar 1989, C 57/88, die Erheblich-

keit einer Rückforderung von fünf Taggeldern der Arbeitslo-

senversicherung unabhängig vom konkret in Frage stehenden

Betrag verneint.

e) Steht die Verfassungs- und Gesetzwidrigkeit des

Art. 79 Abs. 1quater AHVV nach dem Gesagten fest, ist der

diese Bestimmung anwendende vorinstanzliche Entscheid bun-

desrechtswidrig und demzufolge insoweit aufzuheben, als er

von der Prüfung der grossen Härte absieht.

E. 3a Zu prüfen ist somit, ob der hier analog anzu-

wendende Art. 79 Abs. 1quater AHVV gesetzmässig ist.

E. 3b Nach der Rechtsprechung kann das Eidgenössische

Versicherungsgericht Verordnungen des Bundesrates grund-

sätzlich, von hier nicht in Betracht fallenden Ausnahmen

abgesehen, auf ihre Rechtmässigkeit hin überprüfen. Bei

(unselbstständigen) Verordnungen, die sich auf eine gesetz-

liche Delegation stützen, prüft es, ob sie sich in den

Grenzen der dem Bundesrat im Gesetz eingeräumten Befugnisse

halten. Wird dem Bundesrat durch die gesetzliche Delegation

ein sehr weiter Spielraum des Ermessens für die Regelung

auf Verordnungsebene eingeräumt, muss sich das Gericht auf

die Prüfung beschränken, ob die umstrittenen Verordnungs-

vorschriften offensichtlich aus dem Rahmen der dem Bundes-

rat im Gesetz delegierten Kompetenzen herausfallen oder aus

andern Gründen verfassungs- oder gesetzwidrig sind. Es kann

jedoch sein eigenes Ermessen nicht an die Stelle desjenigen

des Bundesrates setzen und es hat auch nicht die Zweckmäs-

sigkeit zu untersuchen.

Nach ständiger Rechtsprechung unter der Herrschaft der

bis Ende 1999 in Kraft gestandenen Bundesverfassung (aBV)

verstiess eine vom Bundesrat verordnete Regelung allerdings

dann gegen deren Art. 4, wenn sie sich nicht auf ernsthafte

Gründe stützen liess, wenn sie sinn- oder zwecklos war oder

wenn sie rechtliche Unterscheidungen traf, für die sich ein

vernünftiger Grund nicht finden liess. Gleiches galt, wenn

die Verordnung es unterliess, Unterscheidungen zu treffen,

die richtigerweise hätten berücksichtigt werden sollen (BGE

125 V 30 Erw. 6a, 124 II 245 Erw. 3, 583 Erw. 2a, 124 V 15

Erw. 2a, 194 Erw. 5a, je mit Hinweisen).

Auf den 1. Januar 2000 ist die neue Bundesverfassung

vom 18. April 1999 in Kraft getreten (Art. 1 des Bundesbe-

schlusses vom 28. September 1999 über das Inkraftreten der

neuen Bundesverfassung vom 18. April 1999; AS 1999

S. 2555). Das bei bundesrätlichen Verordnungen zu beachten-

de allgemeine Rechtsgleichheitsgebot leitet sich nunmehr

aus Art. 8 Abs. 1 BV ab, wonach alle Menschen vor dem Ge-

setz gleich sind. Mit Blick auf die Rechtsnatur der Über-

prüfung unselbstständigen Verordnungsrechts als Form der

verfassungsrechtlichen Normenkontrolle rechtfertigt es

sich, die neue Bundesverfassung im Rahmen anhängiger Ver-

fahren selbst dann anzuwenden, wenn - wie im vorliegenden

Fall - der angefochtene Entscheid vor dem 1. Januar 2000

ergangen ist. Da indessen das Rechtsgleichheitsgebot des

Art. 8 Abs. 1 BV gegenüber der bisherigen Regelung, mit

Ausnahme der Angleichung des Textes an die Verfassungswirk-

lichkeit (alle Menschen statt bisher nur Schweizer), keine

materielle Änderung erfahren hat (vgl. Botschaft des Bun-

desrates vom 20. November 1996 über eine neue Bundesverfas-

sung, Separatdruck, S. 142) und die diesbezügliche Nach-

führung in den Räten denn auch unbestritten war (Amtl.

Bull. BV 1998 [Separatdruck], N 152 ff. und S 33 ff.), gilt

die bisherige Rechtsprechung zur vorfrageweisen Prüfung

unselbstständigen Verordnungsrechts auch unter der neuen

Bundesverfassung.

E. 3c Der Bundesrat ist gestützt auf die Delegationsnorm

von Art. 47 Abs. 3 AHVG nur befugt, das Rückerstattungs-

und Erlassverfahren zu ordnen. Ob es sich bei den Absätzen

1 bis und 1ter von Art. 79 AHVV um solche Bestimmungen des

Verfahrens handelt, kann offen bleiben. Jedenfalls klar

nicht mehr verfahrensrechtlicher Natur ist Abs. 1quater von

Art. 79 AHVV . Weil bis zu einem Grenzbetrag nicht geprüft

werden muss, ob eine grosse Härte vorliegt, wird das for-

mell-gesetzliche Erfordernis der kumulativen Voraussetzung

des guten Glaubens

und der grossen Härte gemäss Art. 47

Abs. 1 AHVG verletzt, sodass sich Art. 79 Abs. 1quater AHVV

als gesetzwidrig erweist. Eine gegenüber Art. 47 Abs. 3

AHVG weitergehende Kompetenz räumt dem Bundesrat auch die

allgemeine Delegationsnorm des Art. 154 Abs. 2 AHVG, wonach

er mit dem Vollzug beauftragt ist und hiezu die erforder-

lichen Verordnungen erlässt, nicht ein.

E. 3d Der verordnete Schematismus, bis zu einem bestimm-

ten Grenzbetrag von der Prüfung der grossen Härte abzuse-

hen, führt auch zu einem Verstoss gegen Art. 8 Abs. 1 BV .

Nach allgemeiner Lebenserfahrung fällt die Begleichung

einer Schuld umso schwerer, je höher der Betrag ist. Eine

Rückzahlungspflicht unterhalb der Limite des Art. 79

Abs. 1quater AHVV dürfte einen Versicherten daher weit

seltener in eine finanzielle Notlage bringen, als die

Begleichung eines über diesem Grenzwert liegenden Ausstan-

des, was insbesondere auch in der Möglichkeit des Teiler-

lasses (vgl. dazu BGE 116 V 12) zum Ausdruck kommt. Die

Bestimmung entbindet die Verwaltung somit von der Prüfung

einer Erlassvoraussetzung sinnwidrigerweise gerade in

Fällen, in denen das Vorliegen der grossen Härte zumindest

fraglich (und daher prüfenswert) erscheint. Es ist zudem

schlechterdings nicht einsehbar, weshalb einem Versicherten

- ohne Rücksicht auf seine allenfalls guten finanziellen

Verhältnisse - die unterhalb des verordneten Grenzbetrages

liegende Rückerstattung zu erlassen wäre, während ein

Pflichtiger, eine bereits nur einen Franken darüber

liegende Schuld vollumfänglich zurückzuzahlen hätte, sobald

seine finanziellen Verhältnisse die Annahme einer grossen

Härte auch nur knapp ausschliessen. Ein - wie hoch auch im-

mer angesetzter - absoluter Grenzbetrag, bis zu dem eine

Prüfung der grossen Härte entfällt, trifft damit eine Un-

terscheidung, für die sich kein vernünftiger Grund finden

lässt. Es haben denn auch einzig verwaltungsökonomische

Überlegungen zum Erlass der fraglichen Vorschrift geführt,

wie das BSV in seiner Stellungnahme selbst einräumt (siehe

auch AHI 1996 S. 44). Dazu ist der Vollständigkeit halber

darauf hinzuweisen, dass der Verwaltung bereits bei der

Prüfung der Rückerstattungspflicht an sich ein verwaltungs-

ökonomische Überlegungen ausreichend berücksichtigendes

Korrektiv zur Seite steht, ist doch eine nach den Regeln

der Wiedererwägung vorzunehmende Rückerstattung (vgl. dazu

ARV 1996/97 Nr. 43 S. 237 Erw. 3b; siehe auch BGE 122 V 368

Erw. 3) nur anzuordnen, wenn die Berichtigung der ursprüng-

lichen Verfügung unter anderem von

erheblicher Bedeutung

ist (vgl. BGE 122 V 21 Erw. 3a, 173 Erw. 4a, 271 Erw. 2,

368 Erw. 3, 121 V 4 Erw. 6, je mit Hinweisen). So hat das

Eidgenössische Versicherungsgericht im nicht veröffentlich-

ten Urteil W. vom 2. Februar 1989, C 57/88, die Erheblich-

keit einer Rückforderung von fünf Taggeldern der Arbeitslo-

senversicherung unabhängig vom konkret in Frage stehenden

Betrag verneint.

E. 3e Steht die Verfassungs- und Gesetzwidrigkeit des

Art. 79 Abs. 1quater AHVV nach dem Gesagten fest, ist der

diese Bestimmung anwendende vorinstanzliche Entscheid bun-

desrechtswidrig und demzufolge insoweit aufzuheben, als er

von der Prüfung der grossen Härte absieht.

E. 4 Da im vorliegenden Verfahren nicht die Bewilligung

oder Verweigerung von Versicherungsleistungen streitig war,

fällt es nicht unter die Kostenfreiheit gemäss Art. 134 OG .

Entsprechend dem Verfahrensausgang werden die Gerichtskos-

ten der Beswchwerdegegnerin auferlegt (Art. 135 in Verbin-

dung mit Art. 156 OG).

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:

I.In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird

der Entscheid des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern

vom 27. Juli 1998 insoweit aufgehoben, als er die Not-

wendigkeit der Prüfung der grossen Härte verneint, und

es wird die Sache an die Arbeitslosenkasse des Kantons

Bern zurückgewiesen, damit sie diese Prüfung vornehme

und danach über den Erlass neu verfüge.

II.Die Gerichtskosten von Fr. 200.- werden der Beschwer-

degegnerin auferlegt.

III.Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungs-

gericht des Kantons Bern, Sozialversicherungsrecht-

liche Abteilung, dem Kantonalen Amt für Industrie,

Gewerbe und Arbeit, Abteilung Arbeitsmarkt, Bern, dem

Kantonalen Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit,

Abteilung Arbeitslosenkasse, Bern, und dem Bundesamt

für Sozialversicherung zugestellt.

Luzern, 21. Januar 2000

Im Namen des

Eidgenössischen Versicherungsgerichts

Der Präsident der I. Kammer:

Der Gerichtsschreiber: