C 295/99

Bundesgericht Eidgenössisches Versicherungsgericht 27.01.2000 C 295/99 Tribunal fédéral Tribunal fédéral des assurances 27.01.2000 C 295/99 Tribunale federale Tribunale federale delle assicurazioni 27.01.2000 C 295/99

[AZA] C 295/99 Vr III. Kammer Bundesrichter Schön, Spira und Bundesrichterin Widmer; Gerichtsschreiberin Glanzmann Urteil vom 27. Januar 2000 in Sachen H.________, 1958, Beschwerdeführer, vertreten durch Advokat D._________, gegen Öffentliche Arbeitslosenkasse Basel-Stadt, Hochstrasse 37, Basel, Beschwerdegegnerin, und Kantonale Schiedskommission für Arbeitslosenversicherung Basel-Stadt, Basel A.- Der 1958 geborene H.________ ist seit Ende 1992 einziger unbeschränkt haftender Gesellschafter der am

12. Juni 1990 ins Handelsregister eingetragenen Kommandit- gesellschaft T.________ + Co. (im Folgenden: Kommandit- gesellschaft). Gleichzeitig war er seit dem 29. Januar 1996 u.a. einzelzeichnungsberechtigter Hauptgesellschafter der am gleichen Tag handelsregisterlich erfassten Firma W.________ GmbH (im Folgenden: GmbH). Vom Januar bis Dezember 1998 war er vollzeitlich als deren Geschäfts- führer tätig. Am 13. Januar 1999 meldete er sich zur Ar- beitsvermittlung und zum Bezug von Arbeitslosenentschä- digung an. Am 2. März 1999 wurde über die GmbH der Konkurs eröffnet. Mit Verfügung vom 8. April 1999 verneinte die Öffentliche Arbeitslosenkasse Basel-Stadt den Anspruch auf Arbeitslosentaggelder, da der Versicherte auf Grund seiner Verpflichtung gegenüber der Kommanditgesellschaft vermitt- lungsunfähig sei; ausserdem liege eine Umgehung der Rege- lung über die Kurzarbeitsentschädigung vor. B.- Die dagegen erhobene Beschwerde wies die Kantonale Schiedskommission für Arbeitslosenversicherung Basel-Stadt ab (Entscheid vom 24. Juni 1999). C.- H.________ lässt Verwaltungsgerichtsbeschwerde führen und beantragen, der kantonale Entscheid und die Verfügung der Arbeitslosenkasse vom 8. April 1999 seien aufzuheben und es seien ihm vom 13. Januar bis 31. Juli 1999 Arbeitslosentaggelder zuzusprechen. Dazu reicht er u.a. das Schreiben der Ausgleichskasse Basel-Stadt vom

5. Juni 1996 betreffend Austritt als Selbstständigerwer- bender und dasjenige der Schweizerischen Unfallversiche- rungsanstalt (SUVA) vom 26. März 1996 hinsichtlich des Betriebsüberganges der Kommanditgesellschaft auf die GmbH neu ins Recht ein. Die Arbeitslosenkasse schliesst auf Abweisung der Ver- waltungsgerichtsbeschwerde. Das Staatssekretariat für Wirt- schaft lässt sich nicht vernehmen. Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1.- Zu prüfen ist der Anspruch des Versicherten auf Leistungen der Arbeitslosenversicherung in der Zeit vom

13. Januar 1999 (Anmeldung) bis zum Datum der angefochtenen Verfügung vom 8. April 1999, welches rechtsprechungsgemäss die zeitliche Grenze der richterlichen Prüfungsbefugnis bildet (BGE 121 V 366 Erw. 1b mit Hinweisen). 2.- Es ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer - auf Grund seiner Geschäftsführertätigkeit in der GmbH - arbeitslosenversicherungsrechtlich als Arbeitnehmer gilt. Auch steht fest, dass kein Gesuch um Kurzarbeitsentschädi- gung eingereicht wurde. Im vorliegenden Fall geht es daher nicht um Kurzarbeitsentschädigung gemäss Art. 31 ff. AVIG, sondern um Arbeitslosenentschädigung nach Art. 8 ff. AVIG . Indes fragt es sich, ob das Vorgehen des Beschwerdeführers

- im Sinne der Rechtsprechung gemäss BGE 123 V 234

- einer Umgehung der Folgen von dem von der Vorinstanz zutreffend wiedergegebenen Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG gleichkommt. Dies ist in Bezug auf den Zeitraum vom 13. Januar 1999 bis zur Eröffnung des Konkurses über die GmbH am 2. März 1999 zu bejahen. Gemäss vom Beschwerdeführer selber unter- zeichneter Arbeitgeberbescheinigung vom 15. Januar 1998 (recte 1999) hat er im Dezember 1998 seine arbeitsvertrag- liche Stelle als Geschäftsführer der GmbH aufgegeben. Aus dem Handelsregisterauszug vom 6. April 1999 erhellt jedoch, dass er seine Organstellung als Geschäftsführer der GmbH bis zu deren Auflösung am 2. März 1999 (Art. 820 Ziff. 3 OR) beibehalten hat. Ebenso blieb er Hauptgesellschafter. Damit hat sich - bis zum 2. März 1999 - an seiner arbeit- geberähnlichen Funktion im Betrieb nichts geändert und er konnte die Entscheidungen der GmbH weiterhin bestimmen oder zumindest massgeblich beeinflussen (BGE 123 V 239; nicht veröffentlichtes Urteil G. vom 15. November 1999, C 84/99, welcher Fall ebenfalls den Hauptgesellschafter und Ge- schäftsführer einer GmbH betraf). In der Zeit vom 13. Ja- nuar bis 2. März 1999 kann er deshalb keine Arbeitslosen- entschädigung beanspruchen. 3.- Von dieser Sach- und Rechtslage zu unterscheiden ist die Situation des Beschwerdeführers nach Konkurseröff- nung über die GmbH am 2. März 1999. Dannzumal war er nur- mehr unbeschränkt haftender Gesellschafter der Kommandit- gesellschaft. Als solcher ist er grundsätzlich als Selbst- ständigerwerbender zu qualifizieren (ZAK 1985 S. 317 Erw. 2), welcher in der Arbeitslosenversicherung weder ver- sichert noch leistungsberechtigt ist (vgl. Art. 2 Abs. 1 lit. a AVIG). Deshalb ist auch kein Umgehungstatbestand im Sinne von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG gegeben. Vielmehr be- schlägt dieser Umstand die Frage nach der Vermittlungs- fähigkeit gemäss dem von der Vorinstanz ebenfalls richtig dargelegten Art. 15 Abs. 1 AVIG . Die Vermittlungsfähigkeit kann dem Beschwerdeführer allein aus der Tatsache, dass er im Handelsregister als unbeschränkt haftender Gesellschafter der Kommanditgesell- schaft mit Einzelunterschrift eingetragen ist, nicht abge- sprochen werden. Entscheidend ist, ob daneben die Annahme einer unselbstständigen Erwerbstätigkeit nicht oder kaum mehr möglich ist, also die aktuellen Bestrebungen vorwie- gend auf die selbstständige Erwerbstätigkeit ausgerichtet sind (BGE 112 V 327 Erw. 1a mit Hinweisen; ARV 1998 Nr. 32 S. 176 Erw. 2). Aus der mit der Verwaltungsgerichtsbe- schwerde aufgelegten Austrittsbestätigung der Ausgleichs- kasse Basel-Stadt vom 5. Juni 1996 und dem Schreiben der SUVA vom 26. März 1996 betreffend den Betriebsübergang der Kommanditgesellschaft auf die GmbH ergibt sich, dass erste- re auf Ende März 1996 still gelegt wurde. Eine Reaktivie- rung des Betriebes oder entsprechende Vorbereitungen sind nicht aktenkundig. Die in den Monaten Januar bis Juli 1998 von der GmbH an die Kommanditgesellschaft erfolgte Rück- zahlung eines Darlehens ist erfolgsneutral, d.h. sie stellt keine Geschäftstätigkeit, sondern einen reinen Aktiven- tausch dar, indem im Umfang der Rückzahlung Darlehen ver- mindert wurde. Dagegen ist aus den im vorinstanzlichen Ver- fahren eingereichten Unterlagen ersichtlich, dass der Be- schwerdeführer bereits auf den 1. August 1999 wieder eine neue Vollzeitbeschäftigung gefunden hat, was darauf schliessen lässt, dass er sich in der hier fraglichen Zeit ernsthaft um eine Anstellung ausserhalb der eigenen Firma bemüht hat. Nach dem Gesagten haben Vorinstanz und Verwaltung zu Unrecht die Vermittlungsfähigkeit des Beschwerdeführers verneint. Die Sache ist daher an die Arbeitslosenkasse zurückzuweisen, damit sie nach Prüfung der übrigen Voraus- setzungen über den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 3. März 1998 (vgl. Erw. 2) neu befinde. Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: I.Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne teilweise gutgeheissen, dass der Entscheid der Kanto- nalen Schiedskommission für Arbeitslosenversicherung Basel-Stadt vom 24. Juni 1999 und die Verfügung der Öffentlichen Arbeitslosenkasse Basel-Stadt vom

8. April 1999, soweit in diesen die Anspruchsberech- tigung nach dem 2. März 1999 verneint wird, aufgehoben werden, und es wird die Sache an die Verwaltung zu- rückgewiesen, damit sie über den Anspruch auf Arbeits- losenentschädigung ab 3. März 1999 neu verfüge. II.Es werden keine Gerichtskosten erhoben. III.Die Öffentliche Arbeitslosenkasse Basel-Stadt hat dem Beschwerdeführer für das Verfahren vor dem Eidgenössi- schen Versicherungsgericht eine Parteientschädigung von Fr. 1000.- zu bezahlen. IV.Dieses Urteil wird den Parteien, der Kantonalen Schiedskommission für Arbeitslosenversicherung Basel- Stadt, dem Kantonalen Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit Basel-Stadt und dem Staatssekretariat für Wirt- schaft zugestellt. Luzern, 27. Januar 2000 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Präsident  Die Gerichts- der III. Kammer:  schreiberin: i.V.