C 254/99

Bundesgericht Eidgenössisches Versicherungsgericht 04.04.2000 C 254/99 Tribunal fédéral Tribunal fédéral des assurances 04.04.2000 C 254/99 Tribunale federale Tribunale federale delle assicurazioni 04.04.2000 C 254/99

[AZA] C 254/99 Vr II. Kammer Präsident Lustenberger, Bundesrichter Meyer und Ferrari; Gerichtsschreiberin Berger Urteil vom 4. April 2000 in Sachen Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich, Rudolf Diesel- Strasse 28, Winterthur, Beschwerdeführerin, gegen R.________, 1948, Beschwerdegegner, und Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, Winterthur Mit Abrechnung vom 30. Dezember 1996 legte die Ar- beitslosenkasse des Kantons Zürich den versicherten Ver- dienst des 1948 geborenen R.________ auf Fr. 5550.- fest. In teilweiser Gutheissung der hiegegen erhobenen Be- schwerde setzte das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich den versicherten Verdienst auf Fr. 5665.65 herauf (Entscheid vom 29. Juni 1999). Die Kasse führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde und beantragt, der vorinstanzliche Entscheid sei aufzuheben. R.________ schliesst auf Abweisung der Verwaltungs- gerichtsbeschwerde. Das Staatssekretariat für Wirtschaft lässt sich nicht vernehmen. Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1.- Streitig und zu prüfen ist die Höhe des versicher- ten Verdienstes, welcher den Taggeldabrechnungen zu Grunde zu legen ist. 2.- a) Das kantonale Gericht hat die massgebenden Be- stimmungen über die Bemessung des versicherten Verdienstes (Art. 23 AVIG) und die hiefür je nach Sachlage anwendbaren Bemessungszeiträume (Art. 37 AVIV) zutreffend dargelegt. Richtig sind auch die Ausführungen zur Frage, unter welchen Umständen der versicherte Verdienst nach Art. 37 Abs. 1, 2 oder 3 AVIV festzulegen ist. Darauf kann verwiesen werden. Ergänzend ist auf die dazu ergangene Rechtsprechung hinzu- weisen (BGE 121 V 165).

b) Der versicherte Verdienst umfasst Gratifikationen unbesehen ihrer Klagbarkeit (BGE 122 V 362). Im Hinblick auf eine allfällige Missbrauchsgefahr bildet allerdings Voraussetzung, dass die betreffenden Leistungen im Bemes- sungszeitraum überhaupt zur Ausrichtung gelangen (BGE 122 V 366 Erw. 4d; ARV 1995 Nr. 15 S. 81 Erw. 2c). 3.- a) Der Beschwerdegegner war vom 1. Februar 1995 bis 30. September 1996 in der Firma S.________ AG als Lagerchef angestellt. Das Arbeitsverhältnis wurde durch Kündigung seitens der Arbeitgeberin beendet. Mit Arbeitsvertrag vom 8. November 1994 war vereinbart worden, ein Mitarbeiter, "der am Auszahlungstag im gekündigten Arbeitsverhältnis steht", erhalte keine Gratifikation, "auch nicht pro rata temporis". Es steht fest und ist im Übrigen unbestritten, dass der Beschwerdegegner im Jahr 1996 keine Gratifikation erhielt. Von Januar bis September 1996 erzielte er ein monatliches Einkommen von Fr. 5550.-, während er von Februar bis Dezember 1995 einen Durch- schnittslohn von Fr. 6012.50 pro Monat (inklusive Gratifi- kation) bezogen hatte.

b) Die Vorinstanz erachtet unter diesen Umständen Art. 37 Abs. 3 AVIV als massgeblich und stellt demzufolge zur Ermittlung des versicherten Verdienstes auf einen Be- messungszeitraum von zwölf Monaten ab. Die Anwendung von Art. 37 Abs. 2 AVIV schliesst sie zu Recht aus, da der Lohn im letzten Beitragsmonat vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug vom Durchschnittslohn der letzten sechs Mo- nate nicht abweicht. Entgegen den Ausführungen im angefoch- tenen Entscheid wirkt sich allerdings die Bemessung des versicherten Verdienstes nach der Grundregel des Art. 37 Abs. 1 AVIV nicht unbillig aus, weshalb der Ausnahmetatbe- stand des Art. 37 Abs. 3 AVIV nicht erfüllt ist. Dies be- stätigt ein Vergleich des Lohnes im letzten Beitragsmonat (Fr. 5550.-) mit dem Durchschnittslohn der letzten zwölf Beitragsmonate ([9 x Fr. 5550.-] + [3 x 6012.50] = 5665.65), woraus lediglich eine geringe Differenz in der Höhe von 2,04 % resultiert. Es lässt sich somit nicht beanstanden, dass die Beschwerdeführerin den versicherten Verdienst mit Abrechnung vom 30. Dezember 1996 gemäss Art. 37 Abs. 1 AVIV auf Fr. 5550.- festgelegt hat. Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: I.In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird der Entscheid des Sozialversicherungsgerichts des Kan- tons Zürich vom 29. Juni 1999 aufgehoben. II.Es werden keine Gerichtskosten erhoben. III.Dieses Urteil wird den Parteien, dem Sozialversiche- rungsgericht des Kantons Zürich, dem Amt für Wirt- schaft und Arbeit, Arbeitslosenversicherung, Zürich, und dem Staatssekretariat für Wirtschaft zugestellt. Luzern, 4. April 2000 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Präsident der II. Kammer: Die Gerichtsschreiberin: