C 220/99

Bundesgericht Eidgenössisches Versicherungsgericht 08.02.2000 C 220/99 Tribunal fédéral Tribunal fédéral des assurances 08.02.2000 C 220/99 Tribunale federale Tribunale federale delle assicurazioni 08.02.2000 C 220/99

Arbeitslosenversicherung

[AZA] C 220/99 Vr IV. Kammer Bundesrichter Borella, Rüedi und Bundesrichterin Leuzinger; Gerichtsschreiber Fessler Urteil vom 8. Februar 2000 in Sachen N.________ AG, Beschwerdeführerin, gegen Arbeitslosenkasse SMUV, Weltpoststrasse 20, Bern, Beschwer- degegnerin, und Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen, St. Gallen A.- Die Arbeitslosenkasse SMUV, Zahlstelle Uzwil, richtete der Firma N.________ AG für die Abrechnungs- perioden April bis Oktober 1995 und Oktober 1996 bis Dezember 1996 Kurzarbeitsentschädigung in der Höhe von Fr. 59'868.75 aus. Mit Verfügung vom 29. Januar 1998 forderte die Kasse von der Firma den Betrag von Fr. 9152.15 zurück. Zur Begründung verwies sie auf eine entsprechende Anordnung der Aufsichtsbehörde. Diese hatte anlässlich der im Juli 1997 durchgeführten Kassenrevision festgestellt, dass die Abrechnungen auf einer wöchentlichen Arbeitszeit von 46,25 Stunden beruhten. Die Abklärungen bei der Firma hätten nun aber ergeben, dass in diesen Stunden keine Vorholzeit enthalten sei, weshalb auf die durchschnittliche tägliche Arbeitszeit (8,223/8,11 Stunden für 1995/96) gemäss Rahmenvertrag für das Maler- und Gipsergewerbe (nachfolgend: Gesamtarbeitsvertrag) abzustellen sei (Revisionsbericht vom 12. August 1997). B.- Die von der Firma gegen die Rückforderung von Kurzarbeitsentschädigung, soweit die Abrechnungsperioden April bis Oktober 1995 betreffend, erhobene Beschwerde wies das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen nach zwei- fachem Schriftenwechsel mit Entscheid vom 22. April 1999 ab. C.- Die N.________ AG führt Verwaltungsgerichts- beschwerde und beantragt sinngemäss die Neubeurteilung der Rückforderung. Die Arbeitslosenkasse SMUV trägt auf Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde an. Das Staatssekretariat für Wirtschaft, Abteilung Arbeitsmarkt und Arbeitslosenver- sicherung, hat sich nicht vernehmen lassen. Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1.- Im Streite liegt die Rückforderung eines Teils der für die Abrechnungsperioden April bis Oktober 1995 ausbe- zahlten Kurzarbeitsentschädigung. Nicht mehr bestritten wie schon im kantonalen Verfahren und daher zufolge Teilrechts- kraft einer Überprüfung durch das Eidgenössische Versiche- rungsgericht entzogen, ist die die Monate Oktober bis De- zember 1996 betreffende Rückerstattungspflicht (vgl. Erw. 1 des in BGE 125 V noch nicht veröffentlichten Urteils I. vom

14. Juni 1999 [I 84/97] mit Hinweisen). 2.- Im angefochtenen Entscheid werden die vorliegend massgeblichen Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen zum Begriff der normalen Arbeitszeit und zur Bemessung des an- rechenbaren Arbeitsausfalles im Rahmen der Kurzarbeitsent- schädigung (Art. 31 Abs. 1 AVIG, Art. 46 und 46a sowie Art. 54 Abs. 1 lit. b AVIV) sowie deren Konkretisierung im dazugehörigen bundesamtlichen Kreisschreiben (KS-KAE, in Kraft seit 1. Januar 1992) richtig wiedergegeben. Im Wei- tern wird zutreffend ausgeführt, dass nach Art. 95 Abs. 1 AVIG die Kassen verpflichtet sind, zu Unrecht ausbezahlte Kurzarbeitsentschädigung vom Arbeitgeber zurückzufordern. Darauf wird verwiesen. Zu ergänzen ist, dass in eine Zeit von Kurzarbeit fallende Betriebsferien nicht entschädi- gungsberechtigt sind (Art. 33 Abs. 1 lit. c AVIG und unver- öffentlichtes Urteil A. AG vom 27. Januar 1997 [C 182/95] mit Hinweis auf Gerhards, AVIG-Kommentar, Bd. I, N 11 und 86 zu Art. 32-33, sowie Rz 5 KS-KAE). 3.- Das kantonale Gericht hat erwogen, als normale Arbeitszeit gelte die vertragliche Arbeitszeit gemäss Gesamtarbeitsvertrag, also 8,2 (recte: 8,223 Stunden pro Arbeitstag. Demgegenüber beruhten die (ursprünglichen) Ab- rechnungen für die Perioden April bis Oktober 1995 auf ei- ner vertraglichen wöchentlichen Arbeitszeit von 46,25 Stun- den oder 9,25 Stunden im Tag. Die Firma begründe diesen Sollstundenansatz damit, dass für die zusätzlichen zwei (unbezahlten) Ferienwochen im Dezember 1995 im Sommer die- ses Jahres Arbeitszeit vorgeholt worden sei (recte: hätte vorgeholt werden sollen). Aus den für den Arbeitnehmer A.________ eingereichten Zeitrapporten ergebe sich nun aber, dass vor Einführung der Kurzarbeit am 10. April 1995 rund 146 (72,5 [Januar] + 32,1 [Februar] + 36,38 [März] + 5,25 [April]) Stunden an Arbeitszeit vorgeholt worden sei. Sinngemäss reiche diese Vorholzeit zur Abgeltung der zwei zusätzlichen Ferienwochen im Dezember aus, weshalb während der Phase der Kurzarbeit nicht mit einer über der gesamt- arbeitsvertraglich geregelten Arbeitszeit liegenden Soll- stundenzahl von 9,25 Stunden im Tag abgerechnet werden kön- ne. In Bezug auf die sinngemässe Rüge der Firma, der Ar- beitsausfall in der Woche vom 24. bis 28. Juli 1995 sei zu Unrecht nicht entschädigt worden, stehe sodann fest, dass die Mitarbeiter eine Ferienwoche im Januar sowie drei Wo- chen Betriebsferien vom 31. Juli bis 18. August (und die erwähnten zwei unbezahlten [recte: vorgeholten] Ferien- wochen im Dezember) bezogen hätten. Dies entspreche dem Gesamtarbeitsvertrag, welcher vier Ferienwochen pro Jahr festlege, wobei fünf bzw. zehn Ferientage zwischen November und März zu beziehen seien. Da entgegen der offenbaren Auf- fassung der Firma die Januarferien in die Berechnung der Entschädigung miteinzubeziehen seien, auch wenn sie vor Einführung der Kurzarbeit angefallen seien, verblieben für den Sommer 1995 nur noch drei Wochen Ferien, die von der Kasse entschädigt (recte: zu Recht nicht entschädigt [Erw. 2 hievor]) worden seien. Die angefochtene Rückfor- derungsverfügung sei somit nicht zu beanstanden. 4.- a) Die Firma bestreitet nicht, bereits vor Einfüh- rung von Kurzarbeit ab 10. April 1995 im Hinblick auf zwei zusätzliche Ferienwochen im Dezember 1995 Arbeitszeit vor- geholt zu haben. Sie beanstandet indessen zu Recht die vor- instanzliche Berechnung der bis zu diesem Zeitpunkt vom Betrieb bzw. den drei angemeldeten Arbeitnehmern geleis- teten Vorholzeit. Wird auf die im kantonalen Verfahren auf- gelegten Wochen-Rapporte für A.________ abgestellt, ergeben sich für diesen Mitarbeiter bei einer gesamtarbeitsvertrag- lichen durchschnittlichen Arbeitszeit von 8,223 Stunden im Tag insgesamt rund 73,5 (32,05 [Februar] + 36,3 [März] + 5,15 [April]) Mehrstunden. Diese Zeit reicht nicht aus, um die zwei zusätzlich im Dezember 1995 bezogenen Ferienwochen (entsprechend 82,3 [2 x 5 x 8,223]) Stunden, zu kompensie- ren. Wenn die Firma bei ihrer Berechnung auf eine bedeutend tiefere Stundenzahl von 13,75 (- 44,4 [Januar]+ 32,5 [Feb- ruar] + 20,4 [März] + 5,25 [April]) kommt, übersieht sie, dass Arbeitstage, an welchen weniger als 8,223 Stunden oder überhaupt nicht gearbeitet wurde, nicht (mit umgekehrten Vorzeichen) mitzuberücksichtigen sind. War aber die für die Kompensation einer zusätzlichen zweiwöchigen Betriebs- schliessung im Dezember 1995 notwendige Zeit bei der Ein- führung von Kurzarbeit am 10. April 1995 noch nicht voll- ständig vorgeholt, erweist sich die auf dieser Annahme be- ruhende Neuberechnung der Kurzarbeitsentschädigung für die Bestimmung der Höhe der Rückforderung und damit auch diese als unrichtig.

b) Was den Einwand der Firma betrifft, entgegen der Feststellung im angefochtenen Entscheid sei "keine einzige Ferienwoche für die (se) Kurzarbeitsperiode 95 entschädigt" worden, kann sich einzig fragen, ob für die Arbeitswoche vom 24. bis 28. Juli 1995 Anspruch auf Kurzarbeitsentschä- digung besteht resp. bestanden hätte und bejahendenfalls, ob er (einredeweise) mit der Rückforderung zur Verrechnung gebracht werden kann. Aus den Akten ergibt sich, dass die Firma in der Voranmeldung vom 30. März 1995 angegeben hat- te, es seien vom 22. Juli (Samstag) bis 13. August (Sonn- tag) 1995 Betriebsferien vereinbart. Im Fortsetzungsgesuch vom 17. Juli 1995 wurde als Betriebsferien die Zeit vom

29. des Monats (Samstag) bis 18. August (Freitag) 1995 ge- nannt. Auf Grund dieser Angaben bewilligte die kantonale Amtsstelle Kurzarbeit (vom 18. April) bis 21. Juli und er- neut ab 19. August (bis 31. Oktober) 1995 (Entscheide vom

1. Mai und 31. August 1995). Dem entsprechend richtete die Kasse für die vier Wochen vom 24. Juli bis 18. August 1995 keine Entschädigung für Kurzarbeit aus. Insbesondere liess sie die von der Firma im Rapport über die wirtschaftlich bedingten Ausfallstunden für Juli 1995 eingetragenen Soll- stunden von je 9,25 für die Arbeitswoche vom 24. bis

28. Juli unberücksichtigt. Ob in dieser Woche Betriebsfe- rien angeordnet waren und ob die Firma zur Gewährung dieser Ferienwoche verpflichtet war, kann offen bleiben. Nachdem die kantonale Amtsstelle für diesen Zeitraum keine Kurz- arbeit bewilligt und sich die Firma dagegen nicht beschwert hatte, war die Arbeitslosenkasse nicht befugt, für diese Woche Kurzarbeitsentschädigung auszurichten; auch das Ge- richt kann den Bewilligungsentscheid nicht in Wiedererwä- gung ziehen (vgl. BGE 119 V 183

f. Erw. 3a mit Hinweisen), weshalb der geltend gemachte Entschädigungsanspruch im Rahmen der vorliegend zu beurteilenden Rückforderung nicht geprüft und berücksichtigt werden kann.

c) Nach dem Gesagten wird die Kasse die Höhe der Rück- forderung im Sinne der Ausführungen in Erwägung 4a hievor neu zu ermitteln haben. Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: I.In teilweiser Gutheissung der Verwaltungsgerichts- beschwerde werden der Entscheid des Versicherungs- gerichts des Kantons St. Gallen vom 22. April 1999 und die Verfügung vom 29. Januar 1998 aufgehoben, und es wird die Sache an die Arbeitslosenkasse SMUV zurück- gewiesen, damit sie im Sinne der Erwägungen über die Rückforderung von Kurzarbeitsentschädigung für die Abrechnungsperioden April bis Oktober 1995 neu ver- füge. II.Es werden keine Gerichtskosten erhoben. III.Dieses Urteil wird den Parteien, dem Versicherungs- gericht des Kantons St. Gallen, dem Amt für Arbeit, St. Gallen, und dem Staatssekretariat für Wirtschaft zugestellt. Luzern, 8. Februar 2000 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Präsident  Der Gerichts- der IV. Kammer:  schreiber: