C 215/99

Bundesgericht Eidgenössisches Versicherungsgericht 26.05.2000 C 215/99 Tribunal fédéral Tribunal fédéral des assurances 26.05.2000 C 215/99 Tribunale federale Tribunale federale delle assicurazioni 26.05.2000 C 215/99

[AZA] C 215/99 Hm I. Kammer Präsident Lustenberger, Bundesrichter Schön, Rüedi, Meyer und Ferrari; Gerichtsschreiber Maillard Urteil vom 26. Mai 2000 in Sachen Arbeitslosenkasse der Gewerkschaft Bau & Industrie (GBI), Werdstrasse 62, Zürich, Beschwerdeführerin, gegen B.________, 1951, Beschwerdegegner, und Verwaltungsgericht des Kantons Luzern, Luzern A.- Der 1951 geborene B.________ meldete sich am

20. Oktober 1997 zur Arbeitsvermittlung an und erhob ab

1. November 1997 Anspruch auf Leistungen der Arbeitslosen- versicherung. Am 12. November 1997 ersuchte er um Ausrich- tung von 60 besonderen Taggeldern für die Aufnahme einer selbstständigen Erwerbstätigkeit. Mit Verfügung vom 26. No- vember 1997 hiess das Kantonale Arbeitsamt Luzern dieses Gesuch teilweise gut und sprach ihm ab 1. Dezember 1997 40 besondere Taggelder zu. Nachdem B.________ am 12. Januar 1998 die Unternehmungsberaterfirma A.________ mitgegründet und die besonderen Taggelder bezogen hatte, ersuchte er am

22. Januar 1998 um Ausrichtung von Arbeitslosenentschädi- gung unter Anrechnung des bei der Firma für ein 50 %-Pensum erzielten Zwischenverdienstes von monatlich Fr. 2500.-. Mit Verfügung vom 21. April 1998 verneinte die Arbeitslosenkas- se der Gewerkschaft Bau & Industrie (GBI) eine Anspruchsbe- rechtigung nach dem Bezug besonderer Taggelder. B.- Das Verwaltungsgericht des Kantons Luzern hiess die hiegegen erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 17. Mai 1999 in dem Sinne gut, dass die Verfügung vom 21. April 1998 aufgehoben und die Sache an die Arbeitslosenkasse zurückgewiesen wurde, damit sie im Sinne der Erwägungen verfahre. C.- Die Arbeitslosenkasse führt Verwaltungsgerichts- beschwerde mit dem Rechtsbegehren, der vorinstanzliche Ent- scheid sei aufzuheben. B.________ schliesst auf Abweisung der Verwaltungsge- richtsbeschwerde, während sich das Staatssekretariat für Wirtschaft (seco) nicht vernehmen lässt. Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung: 1.- Die Vorinstanz hat die massgeblichen rechtlichen Bestimmungen über die Förderung der selbstständigen Er- werbstätigkeit (Art. 71a-71d AVIG) zutreffend dargestellt. Darauf wird verwiesen. 2.- Nach Art. 71a Abs. 1 AVIG kann die Versicherung Versicherte oder von Arbeitslosigkeit bedrohte Versicherte, die eine dauernde selbstständige Erwerbstätigkeit aufnehmen wollen, durch die Ausrichtung von höchstens 60 besonderen Taggeldern während der Planungsphase eines Projektes unter- stützen. Vorinstanz und Parteien gehen davon aus, dass der Beschwerdegegner eine solche selbstständige Erwerbstätig- keit aufgenommen hat. Auch wenn diese Feststellung und damit die Anspruchsberechtigung auf besondere Taggelder unwidersprochen geblieben sind, bedarf sie der Klarstel- lung.

a) Die Art. 71a ff. AVIG enthalten keine Definition der selbstständigen Erwerbstätigkeit. Nach ständiger Recht- sprechung ist für die Frage der Arbeitnehmereigenschaft in der Arbeitslosenversicherung (Art. 2 Abs. 1 lit. a AVIG) das formell rechtskräftig geregelte AHV-Beitragsstatut massgebend, sofern sich dieses nicht als offensichtlich unrichtig erweist (BGE 119 V 158 Erw. 3a). Ein in einer Aktiengesellschaft als Angestellter bzw. als Organ mitar- beitender Aktionär gilt ungeachtet seiner Beteiligungsver- hältnisse in der Gesellschaft grundsätzlich als Unselbst- ständigerwerbender. Dies gilt auch in Fällen, in welchen ein Allein- oder Hauptaktionär (formal) rechtlich An- gestellter der von ihm beherrschten Firma ist (in ARV 1998 S. 13 ff. publizierte Erw. 5 des Urteils BGE 123 V 234). Rein AHV-beitragsrechtlich dürfte dem Beschwerdegeg- ner, der gemäss Businessplan vom 6. Oktober 1997 einer der beiden Hauptaktionäre, Mitglied des Verwaltungsrates sowie Geschäftsführer der Firma A.________ ist, demzufolge die Stellung als Arbeitnehmer zukommen, worüber indessen

- soweit ersichtlich - die zuständige Ausgleichskasse noch nicht entschieden hat.

b) Für die Beurteilung der Frage, ob eine versicherte Person eine dauernde selbstständige Erwerbstätigkeit im Sinne von Art. 71a Abs. 1 AVIG aufnehmen will, kann hinge- gen nicht das AHV-beitragsrechtliche Statut allein massge- bend sein, würde es doch ansonsten letztlich von der - aus welchen Gründen auch immer - gewählten Rechtsform der Firma abhängen, ob sie als Selbstständigerwerbende qualifiziert wird und damit in den Genuss der im Rahmen der zweiten Teilrevision des AVIG von 1995 neu eingeführten Leistungs- art zur Förderung der selbstständigen Erwerbstätigkeit kommen kann. Diese neuen Bestimmungen bezwecken die Unterstützung von Arbeitslosen, die eine selbstständige Erwerbstätigkeit aufnehmen wollen (BBl 1994 I 363). Als unterstützungswürdig im Sinne der Art. 71a ff. AVIG sind auch Bestrebungen einer versicherten Person zu betrachten, die ihr in einer von ihr mitzugründenden Firma, und bei der sie wesentlich mitbeteiligt ist, die Stellung einer arbeitgeberähnlichen Person (vgl. dazu BGE 123 V 236 f. Erw. 7a) verschaffen. Eine solche Betrachtungsweise drängt sich umso mehr auf, als ansonsten in häufig vorkommenden Fällen, in welchen eine arbeitslose Person Allein- oder Hauptaktionär der von ihr im Hinblick auf die Verselbstständigung gegründeten und beherrschten Firma ist, diese nicht in den Genuss von besonderen Taggeldern käme, obwohl von einer Gesetzesumgehung nicht die Rede sein kann, wenn sie sich z.B. aus Gründen der Haftungsbeschränkung in der Rechtsform einer Aktiengesellschaft konstituiert hat. Die Gleichbehandlung von Arbeitgeber und arb- eitgeberähnlicher Person ist dem Arbeitslosenversicherungs- recht im Übrigen nicht fremd, haben doch - wie die Arbeit- geber selbst - auch Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungs- gremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten, nach Art. 31 Abs. 3 lit. c, Art. 42 Abs. 3 und Art. 51 Abs. 2 AVIG keinen Anspruch auf Kurzarbeits-, Schlechtwetter- sowie Insolvenzentschädigung und - in bestimmten Fallkonstellationen - auch keinen solchen auf Arbeitslosenentschädigung (vgl. BGE 123 V 237 ff. Erw. 7b/bb). 3.- Strittig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdegeg- ner nach dem Bezug besonderer Taggelder nach Art. 71a Abs. 1 AVIG weitere Ansprüche gegenüber der Arbeitslosen- versicherung hat.

a) Die neue Leistungsart (Art. 71a ff. AVIG) kann ihrem Zweck entsprechend nur beansprucht werden, wenn die Arbeitslosigkeit durch die Aufnahme einer selbstständigen Erwerbstätigkeit voraussichtlich ganz beendet werden kann. Als Anspruchsvoraussetzung wird deshalb u.a. die Vorlage eines Grobprojekts zur Aufnahme einer wirtschaftlich trag- fähigen und dauerhaften selbstständigen Erwerbstätigkeit verlangt (Art. 71b Abs. 1 lit. d AVIG). Dieses Kriterium der Dauer ist das Abgrenzungsmerkmal zum Zwischenverdienst in Form einer selbstständigen Erwerbstätigkeit (Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Bd. Soziale Sicherheit, Rz 634). Nimmt die versicherte Person nach Bezug des letzten besonderen Taggeldes eine selbstständige Erwerbstätigkeit auf oder hat sie sie zu diesem Zeitpunkt bereits aufgenommen, ist ihre Arbeitslosigkeit beendet und sie erhält keine weiteren Leistungen der Arbeitslosen- versicherung mehr (Nussbaumer, a.a.O., Rz 647). Dies gilt nach der Rechtsprechung selbst dann, wenn sie in ihrer neuen Tätigkeit unter mangelnder Beschäftigung steht, be- zweckt doch das spezifische Taggeld nicht die Finanzierung der mangelnden Beschäftigung einer Person, die eine selbst- ständige Tätigkeit aufnimmt (SVR 1999 AlV Nr. 23 S. 56 Erw. 2a). Dem Umstand eines möglichen späteren Scheiterns des Unterfangens trägt der Gesetzgeber dadurch Rechnung, dass mit Aufnahme der selbstständigen Erwerbstätigkeit die Rah- menfrist zum Leistungsbezug von zwei auf vier Jahre verlän- gert wird (Art. 71d Abs. 2 AVIG und Art. 95e Abs. 2 AVIV).

b) Vorliegend steht fest, dass der Beschwerdegegner unbestrittenermassen die projektierte selbstständige Er- werbstätigkeit im Sinne des in Erw. 2b Dargelegten nicht nur aufgenommen hat, sondern diese auch weiterhin ausübt. Es bestehen keine Hinweise dafür, dass er sie als geschei- tert betrachtet und endgültig aufzugeben gewillt ist. Mit dem Bezug des letzten besonderen Taggeldes wurde seine Arbeitslosigkeit nach dem Gesagten beendet und es besteht keinerlei Möglichkeit, weitere Taggeldleistungen von der Arbeitslosenversicherung zu beziehen. 4.- Mit dem Ergebnis, dass nach dem Bezug der besonde- ren Taggelder keine weitere Anspruchsberechtigung auf Tag- gelder besteht, steht indessen noch nicht fest, ob dem Beschwerdegegner die anbegehrten Leistungen nicht doch

- allerdings unter einem anderen Rechtstitel - zu gewähren sind. Er macht - wie bereits im vorinstanzlichen Verfah- ren - unter sinngemässer Berufung auf den öffentlichrecht- lichen Vertrauensschutz bei einer falschen Auskunft einer Verwaltungsbehörde (vgl. dazu BGE 121 V 66

f. Erw. 2a mit Hinweisen) geltend, der zuständige Personalberater des Regionalen Arbeitsvermittlungszentrums (RAV) habe ihm und seinem Geschäftspartner die Auskunft erteilt, er könne nach dem Bezug der besonderen Taggelder weitere Leistungen der Arbeitslosenversicherung beanspruchen. Es bleibt daher die von der Vorinstanz offen gelassene Frage zu prüfen, ob der Beschwerdegegner aus dem erwähnten Grundsatz etwas zu sei- nen Gunsten ableiten kann. Die Sache ist daher an das kan- tonale Gericht zurückzuweisen, welches hierüber befinden wird. Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht: I. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne gutgeheissen, dass der Entscheid des Verwaltungsge- richts des Kantons Luzern vom 17. Mai 1999 aufgehoben und die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen wird, damit sie im Sinne der Erwägungen verfahre und über die Beschwerde gegen die Verfügung vom 21. April 1998 neu entscheide. II. Es werden keine Gerichtskosten erhoben. III. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Verwaltungsge- richt des Kantons Luzern, Sozialversicherungsrecht- liche Abteilung, dem Kantonalen Arbeitsamt Luzern und dem Staatssekretariat für Wirtschaft zugestellt. Luzern, 26. Mai 2000 Im Namen des Eidgenössischen Versicherungsgerichts Der Präsident der I. Kammer: Der Gerichtsschreiber: