C_170/1999

[AZA]

C 170/99 Vr

II. Kammer

Präsident Lustenberger, Bundesrichter Meyer und Ferrari;

Gerichtsschreiber Hadorn

Urteil vom 26. Januar 2000

in Sachen

S.________, 1943, Beschwerdeführerin,

gegen

Amt für Wirtschaft und Arbeit, Abteilung Rechtsdienst und

Entscheide, Verwaltungsgebäude Promenade, Frauenfeld,

Beschwerdegegner,

und

Rekurskommission des Kantons Thurgau für die Arbeitslosen-

versicherung, Eschlikon

A.- Mit Verfügung vom 12. August 1998 stellte das Kan-

tonale Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit (KIGA) Thurgau

(heute: Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Thurgau)

die 1943 geborene S.________ wegen ungenügender Arbeits-

bemühungen für 8 Tage ab 1. August 1998 in der Anspruchs-

berechtigung ein.

B.- Auf Beschwerde hin reduzierte die Rekurskommission

des Kantons Thurgau für die Arbeitslosenversicherung die

Dauer der Einstellung mit Entscheid vom 31. März 1999 auf

5 Tage.

C.- S.________ führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit

dem Antrag, die Einstellung in der Anspruchsberechtigung

sei vollständig aufzuheben.

Die Rekurskommission und das Amt für Wirtschaft und

Arbeit (AWA) des Kantons Thurgau schliessen auf Abweisung

der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Das Bundesamt für Wirt-

schaft und Arbeit (ab 1. Juli 1999: Staatssekretariat für

Wirtschaft seco) lässt sich nicht vernehmen.

D.- Die kantonale Rekurskommission hat im Leitfall B.

(C 189/99), in welchem am 29. Oktober 1999 das zur Publi-

kation in BGE 125 V vorgesehene Urteil des Eidgenössischen

Versicherungsgerichts erging, mit Vernehmlassung vom

24. August 1999 zum Umstand Stellung genommen, dass der

Kommissionssekretär in zahlreichen Fällen nicht bei der

Beschlussfassung mitgewirkt und den Kommissionsentscheid

nicht mitunterzeichnet hat. Auf diese Ausführungen der

Rekurskommission wird in den nachstehenden Erwägungen ein-

gegangen.

Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:

1.- Im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde hat

das Eidgenössische Versicherungsgericht das Recht von Amtes

wegen anzuwenden (Art. 114 Abs. 1 in fine in Verbindung mit

Art. 132 OG). Im Rahmen dieser Rechtsanwendung von Amtes

wegen prüft es u.a., ob der angefochtene Entscheid Bundes-

recht verletzt (Art. 104 lit. a in Verbindung mit Art. 132

OG). Es kann eine Verwaltungsgerichtsbeschwerde aus andern

als den vom Beschwerdeführer vorgetragenen Gründen gutheis-

sen, hat sich also nicht auf die Prüfung der von jenem er-

hobenen Rügen zu beschränken (BGE 124 V 340 Erw. 1b, 122 V

36 Erw. 2b, 119 V 442 f. Erw. 1a, 349 f. Erw. 1a [in fine]

und 28 Erw. 1b, 110 V 20 Erw. 1; Kölz/Häner, Verwaltungs-

verfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl.,

Zürich 1998, S. 40 Rz 114 und 116). Im Sinne dieser Grund-

sätze prüft das Gericht nach konstanter Rechtsprechung

namentlich von Amtes wegen, ob die Vorinstanz bundesrecht-

liche Verfahrensvorschriften verletzt hat, beispielsweise

Vorschriften über die Zuständigkeit (BGE 122 V 322 Erw. 1,

107 V 248 Erw. 1b) oder die Gewährleistung des rechtlichen

Gehörs (BGE 120 V 362 Erw. 2a, 107 V 248 f. Erw. 1b [in

fine]; siehe auch BGE 107 Ib 175

f. Erw. 3). Wurden wesent-

liche Verfahrensvorschriften verletzt, hebt das Gericht -

vorbehältlich einer allfälligen Heilung des Fehlers im

letztinstanzlichen Verfahren etwa im Zusammenhang mit Ge-

hörsverletzungen - den angefochtenen Entscheid auf (BGE 122

V 322 Erw. 1, 120 V 362 f. Erw. 2a und b; ebenso BGE 107 Ib

175 f. Erw. 3).

2.- a) Nach Art. 58 Abs. 1 BV (in der hier anwend-

baren, bis Ende 1999 gültig gewesenen Fassung; vgl. auch

Art. 30 nBV) darf niemand seinem verfassungsmässigen Rich-

ter entzogen werden. Als "verfassungsmässiger Richter"

gilt, wer in Übereinstimmung mit der durch Rechtssatz (Ver-

fassung, Gesetz oder Verordnung des Bundes oder eines

Kantons) bestimmten Gerichtsordnung tätig wird (Rhinow/

Koller/Kiss, Öffentliches Prozessrecht und Justizverfas-

sungsrecht des Bundes, Basel/Frankfurt am Main 1996, S. 33

Rz 142; Jörg Paul Müller, Grundrechte in der Schweiz,

3. Aufl., Bern 1999, S. 569; Häfelin/Haller, Schweizeri-

sches Bundesstaatsrecht, 4. Aufl., Zürich 1998, S. 540

Rz 1656). Die genannte Verfassungsbestimmung verleiht den

Prozessparteien insbesondere einen Anspruch auf richtige

Besetzung des Gerichts (BGE 102 Ia 499 Erw. 2b, 91 I 399),

was u.a. bedeutet, dass dieses in vollständiger Besetzung

entscheiden muss (BGE 92 I 336 Erw. 2; Rhinow/Koller/Kiss,

a.a.O., S. 34 Rz 144; Jörg Paul Müller, a.a.O., S. 569 f.).

Aus Art. 6 Ziff. 1 EMRK, welcher im sozialversicherungs-

rechtlichen Leistungs- und Beitragsprozess anwendbar ist

(BGE 122 V 50

f. Erw. 2a, 121 V 110 f. Erw. 3a, 119 V 378

f. Erw. 4b/aa) und jedermann u.a. Anspruch darauf verleiht,

dass seine Sache von einem auf Gesetz beruhenden Gericht

gehört wird, ergeben sich im Zusammenhang mit dem Anspruch

auf richtige Besetzung des Gerichts keine gegenüber Art. 58

Abs. 1 BV erweiterten Garantien zu Gunsten der Verfahrens-

beteiligten (Häfelin/Haller, a.a.O., S. 542 Rz 1660b [ein-

gangs]).

b) Im Zusammenhang mit dem ebenfalls aus Art. 58

Abs. 1 BV und zudem aus Art. 6 Ziff. 1 EMRK abgeleiteten

Anspruch der Parteien auf ein unabhängiges und unpartei-

isches Gericht hat die Rechtsprechung wiederholt erkannt,

dass auch die Gerichtsschreiber den entsprechenden verfas-

sungs- und konventionsrechtlichen Anforderungen genügen

müssen, sofern sie Einfluss auf die Urteilsfindung haben

können, was namentlich der Fall ist, wenn sie an der Ent-

scheidung mit beratender Stimme mitwirken (BGE 124 I 262

Erw. 4c und 264 f. Erw. 5c/aa, 119 V 317 Erw. 4c, 119 Ia 84

Erw. 3, 115 Ia 228 ff. Erw. 7b; Rhinow/Koller/Kiss, a.a.O.,

S. 41 Rz 185). Sodann hat das Bundesgericht im nicht ver-

öffentlichten Urteil Sch. vom 22. Januar 1999, 1P.8/1999,

entschieden, dass die Garantie der richtigen und vollstän-

digen Besetzung des Gerichts auch auf Gerichtsschreiber,

welche Einfluss auf die Willensbildung des Spruchkörpers

haben können, anwendbar ist (Erw. 2a und 3b).

c) Anzumerken ist, dass gemäss BGE 114 Ia 144 f.

Erw. 3b die Möglichkeit, ein Urteil bei einer ordentlichen

Rechtsmittelinstanz anzufechten, am allfälligen Mangel in

der Besetzung der Richterbank nichts zu ändern vermag; die

hievor angeführten, aus Art. 58 Abs. 1 BV und Art. 6

Ziff. 1 EMRK fliessenden Ansprüche müssen im erstinstanz-

lichen Verfahren gewährleistet werden, eine Heilung im Ver-

fahren der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist nicht möglich

(Rhinow/Koller/Kiss, a.a.O., S. 40 Rz 179).

3.- a) Gemäss der Verordnung des Verwaltungsgerichts

des Kantons Thurgau über die Organisation und den Ge-

schäftsgang der Rekurskommissionen vom 24. November 1993

(Thurgauer Rechtsbuch, 173.31), welche u.a. auf die Re-

kurskommission für die Arbeitslosenversicherung anwendbar

ist (§ 1 Ziff. 6), wählen die Kommissionen einen Sekretär

(§ 4 Abs. 1 Ziff. 1), welcher in der Regel die Entscheide

redigiert (§ 6 Abs. 1 und § 14 Abs. 1), an der Beschluss-

fassung mit beratender Stimme und dem Recht, Anträge zu

stellen, mitwirkt (§ 12 Abs. 2) und die Entscheide der

Kommission zusammen mit dem Vorsitzenden unterzeichnet

(§ 15).

b) Die Vorinstanz hatte in der erwähnten Stellungnahme

vom 24. August 1999 im Leitfall B. ausgeführt, sie habe bis

1996 auf die Wahl eines Sekretärs überhaupt verzichtet.

Seit 1997 habe zunächst eine Kommissionssekretärin, seit

Oktober 1998 der Kommissionssekretär bei einem Teil der

Fälle mit beratender Stimme mitgewirkt, die Urteilsredak-

tion besorgt und die Entscheide mitunterzeichnet. Die Kom-

mission habe namentlich § 12 Abs. 2 und § 15 der Verordnung

nicht als zwingende Vorschriften qualifiziert. Im Übrigen

sei den Parteien aus der Nichtmitwirkung des Kommissions-

sekretärs kein Nachteil erwachsen; diesem stehe nur eine

beratende Stimme und ein Antragsrecht zu, der "massgebliche

Spruchkörper mit effektiver Stimmberechtigung (sei) somit

in allen Fällen korrekt zusammengesetzt" gewesen.

c) Es mag durchaus zutreffen, dass die Vorinstanz, wie

sie geltend macht, in guten Treuen die Geschäfte im von ihr

dargelegten Sinn erledigt hat. Das ändert aber nichts da-

ran, dass die von ihr auch vorliegend gewählte Verfahrens-

weise mit dem massgeblichen Verordnungsrecht nicht verein-

bar ist. Die Beachtung desselben ist keineswegs in das Be-

lieben der Rekurskommission gestellt. Vielmehr haben die

Prozessparteien, wie unter Erwägung 2a hievor dargelegt,

einen bundesrechtlich (Art. 58 Abs. 1 BV, Art. 6 Ziff. 1

EMRK) geschützten Anspruch darauf, dass die Gerichtsbehörde

in der durch Verfassung, Gesetz oder Verordnung festgeleg-

ten Besetzung entscheidet. Nicht stichhaltig ist sodann der

Einwand der Vorinstanz, den Parteien sei aus der Nichtmit-

wirkung des Kommissionssekretärs bei der Entscheidfindung

kein Nachteil erwachsen. In Erwägung 2b hievor ist darge-

legt, dass die Garantien von Art. 58 Abs. 1 BV und Art. 6

Ziff. 1 EMRK auf jene Gerichtsschreiber anwendbar sind, die

Einfluss auf den Entscheid der Gerichtsbehörde haben kön-

nen. Dies ist hinsichtlich des Kommissionssekretärs der

Vorinstanz in ausgeprägtem Masse der Fall, steht ihm doch

nicht nur die beratende Stimme, sondern ausdrücklich ein

Antragsrecht zu. Indem die Vorinstanz auch im vorliegenden

Fall ohne dessen Mitwirkung beraten und entschieden hat,

hat sie gegen Art. 58 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK

verstossen. Da die Möglichkeit der Heilung dieses Verfah-

rensfehlers nicht besteht (Erw. 2c hievor) und es sich um

die Verletzung einer im Sinne der Rechtsprechung wesent-

lichen Vorschrift handelt, ist der angefochtene Entscheid

aufzuheben (Erw. 1 hievor).

4.- Da der angefochtene Entscheid aus den dargelegten

Gründen aufzuheben ist, kann offen bleiben, welche Rechts-

folgen sich aus dem Umstand ergäben, dass der Entscheid

nicht vom Kommissionsschreiber mitunterzeichnet wurde.

Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:

I.Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde wird in dem Sinne

gutgeheissen, dass der Entscheid der Rekurskommission

des Kantons Thurgau für die Arbeitslosenversicherung

vom 31. März 1999 aufgehoben und die Sache an die Vor-

instanz zurückgewiesen wird, damit sie im Sinne der

Erwägungen verfahre und über die Beschwerde gegen die

Verfügung des Amtes für Industrie, Gewerbe und Arbeit

des Kantons Thurgau vom 12. August 1998 neu entschei-

de.

II.Es werden keine Gerichtskosten erhoben.

III.Dieses Urteil wird den Parteien, der Rekurskommission

des Kantons Thurgau für die Arbeitslosenversicherung,

dem Amt für Wirtschaft und Arbeit, Abteilung Arbeits-

losenkasse, Frauenfeld, und dem Staatssekretariat für

Wirtschaft zugestellt.

Luzern, 26. Januar 2000

Im Namen des

Eidgenössischen Versicherungsgerichts

Der Präsident der II. Kammer:

Der Gerichtsschreiber: