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156 Strafgesetzbuch. :N"0 38. machte ihn der Warnschuss aufmerksam. Der zweite Schuss sodann schuf keine neue Gefahr und ist daher ebenfalls nicht zu beanstanden. Der Beschwerdeführer handelte auch nicht pflichtwidrig, die Pistole nach dem zweiten Schuss in der Hand zu behalten. Das Recht zur Abwehr bestand weiter, und die Möglichkeit, dass der Beschwerdeführer zum Schutze sei- nes Lebens oder seiner Gesundheit würde auf Lehmann schiessen müssen, lag nahe, nachdem dieser trotz zwei- maliger eindringlicher Warnung sich von der Fortsetzung des Angriffs nicht hatte abhalten lassen. Hätte der Be- schwerdeführer die Pistole weggeworfen, so hätte ein Schuss losgehen und jemanden treffen oder hätte Lehmann die Waffe behändigen und gegen den Beschwerdeführer richten können ; dieser wäre dem Berauschten wehrlos ausgeliefert gewesen. Es konnte dem Beschwerdeführer, der bereits unter dem psychischen Eindruck des tätlichen Angriffs stand, nicht zugemutet werden, sich in diese gefährliche Lage zu begeben. Die Verurteilung wegen fahrlässiger Tötung verletzt daher das Gesetz ; das Kantonsgericht hat den Beschwerde- führer freizusprechen. Demnach erkennt der Kassationshof : Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Kantonsgerichts von St. Gallen vom 2. Juni 1953 auf- gehoben und die Sache zur Freisprechung des Beschwerde- führers von der Anklage der fahrlässigen Tötung an die Vorinstanz zurückgewiesen.

38. Urteil des Kassationshofes vom 30. Oktober 1953 i. S. Strub gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn. Art. 41Ziff.1 Abs. 5 StGB. Von wann an läuft die Probezeit, wenn ein Verurteilter, der unter Probe gestanden hat, im wiederauf- genommenen Strafverfahren wieder zu einer bedingt aufge- schobenen Freiheitsstrafe verurteilt wird ? ) Strafgesetzbuch. No 38. 157 Art. 41 eh. 1 al. 5 CP. Condamnation avec sursis. Revision du pro- ces obtenue apres l'expiration du premier delai d'epreuve et aboutissant a une peine attenuee, avec sursis egalement. Point de depart du nouveau delai d'epreuve ? Art. 41 cifra 1 cp. 5 CP. Condanna col beneficio della sospensione condizionale della pena. Revisione della sentenza ottenuta dopo ehe fosse spirato il periodo di prova e ehe si concluse con la condanna ad una pena attenuata, col beneficio della sospensione condizionale. Quando prende inizio il nuovo periodo di prova ? A. - Das Amtsgericht Solothurn-Lebern verurteilte Strub am 26. März 1947 zu vier Monaten Gefängnis, weil er am 25. März 1947 mit einem siebenjährigen Mädchen eine unzüchtige Handlung vorgenommen hatte. Es schob den Vollzug der Strafe bedingt auf und stellte den Ver- urteilten für vier Jahre unter Probe. Auf Gesuch des Verurteilten bewilligte das Obergericht des Kantons Solothurn am 20. Juni 1953 gemäss Art. 397 StGB die Wiederaufnahme des Verfahrens, weil er die Tat in einer dem Amtsgericht nicht bekannt gewesenen die Zurechnungsfähigkeit vermindernden schweren Sexual- neurose begangen habe. Es hob das Urteil des Amtsgerich- tes auf, verurteilte Strub zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von zwei Monaten und bestimmte : « Die Probezeit beginnt von heute an zu laufen. >i B. - Strub führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem An- trag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und dahin abzuändern, dass von der Auferlegung einer neuen Probe- zeit von zwei Jahren, beginnend mit dem 20. Juni 1953, Umgang genommen werde. Er macht geltend, die neu angesetzte zweijährige Probe- zeit sollte richtigerweise vom 26. März 194 7 an berechnet werden. Die damals angesetzte vierjährige Probezeit habe ihren Zweck erfüllt, der Beschwerdeführer habe sich in dieser Zeit ausgezeichnet bewährt ; er habe sich ärztlich behandeln lassen und sei heute von seiner Sexualneurose geheilt. Er habe alle Nachteile eines bedingten Urteils während vier Jahren zu tragen gehabt; er sei in seinem Fortkommen behindert gewesen. Die neue Probezeit stelle 158 Strafgesetzbuch. N° 38. ihn unbegründeterweise schlechter, als wenn er die Wieder- aufnahme des Verfahrens nicht veranlasst hätte. Das Gericht dürfe zwar in solchen Fällen im Wiederaufnahme- verfahren eine. Probezeit festsetzen, doch müsse sie vom Tage des ersten Urteils an berechnet werden. Der Be- schwerdeführer habe sie somit schon bestanden, und es könne zu keinem neuen Eintrag in das Strafregister kom- men. G. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn bean- tragt, die Nichtigkeitsbeschwerde sei gutzuheissen, das angefochtene Urteil aufzuheben und dahin abzuändern, dass die Probezeit von zwei Jahren, als vom 26. März 1947 an laufend, als bestanden angenommen werde. Der Kassationshof zieht in Erwägung :

1. - Das Obergericht ist der Auffassung, die dem Be- schwerdeführer angesetzte, auf zwei Jahre verkürzte Pro- bezeit müsse mit der Ausfüllung seines Entscheides neu laufen, weil dieser « ein neues, selbständiges Urteil >> sei. . Dem ist nicht beizupflichten. Die Aufhebung eines frü- heren Urteils und die Ausfüllung eines neuen nach der Wiederaufnahme eines Strafverfahrens bedeutet nicht, dass der Richter über Rechtsfolgen, die auf Grund des rechts- kräftig gewesenen früheren Urteils bereits eingetreten sind, hinwegsehen dürfe, als ob dieses Urteil überhaupt nie aus- gefällt worden wäre. Die Selbständigkeit des neuen Urteils kann nur den Sinn haben, dass sich fortan nach diesem entscheidet, ob der Angeklagte die ihm zur Last gelegte Tat begangen habe und, wenn ja, welche Rechtsfolgen bestehen bleiben und welche anderen allenfalls dahinfallen oder wiedergutzumachen seien. Das versteht sich von selbst hinsichtlich einer vollzogenen Strafe; den Verurteilten nochmals in die Strafanstalt einzuweisen, ihn nochmals in der bürgerlichen Ehrenfähigkeit einzustellen usw., weil das frühere Urteil aufgehoben und das neue selbständig sei, vertrüge sich nicht mit dem allgemein anerkannten Grund- satz, dass der Täter nicht für eine und dieselbe Tat zweimal Strafgesetzbuch. N° 38. 159 bestraft werden darf, sowie mit der in verschiedenen Be- stimmungen des Strafgesetzbuches zum Ausdruck gekom- menen Regel, dass auf Rechtsfolgen, die er wegen seiner Tat vor der Ausfüllung des letzten Urteils erlitten hat, Rücksicht zu nehmen ist, so durch Anrechnung einer im Auslande verbüssten Strafe (Art. 4 Abs. 2, Art. 6 Ziff. 2 Abs. 4 StGB), Anrechnung von Untersuchungshaft (Art. 69 StGB ; vgl. auch Art. 375 Abs. 1 StGB), Anrechnung bereits verbüsster Strafen auf eine nachträglich ausgefällte Ge- samtstrafe (Art. 336 lit. d StGB ; analog sind die Fälle der Art. 336 lit. c und 350 Ziff. 2 StGB zu behandeln). Dann kann aber auch nicht zweifelhaft sein, dass ein Verurteilter, der zufolge eines früheren rechtskräftig gewordenen Urteils unter Bewährungsprobe gestanden hat, durch ein nach "Wiederaufnahme des Strafverfahrens ausgefälltes neues Urteil nicht neu unter Probe gestellt werden darf. Ist wegen Nichtbewährung während der Probezeit vor Abschluss des wiederaufgenommenen Strafverfahrens der Strafvollzug angeordnet und die Strafe vollzogen worden, so würde die Ansetzung einer neuen Probezeit jeden vernünftigen Sinnes entbehren, weil im Falle erneuter Nichtbewährung die Strafe nicht nochmals vollzogen werden dürfte (vgl. BGE 69 IV 152). Aber auch wenn sich der Verurteilte bewährt hat oder die Nichtbewährung noch nicht festgestellt ist, war es für ihn ein Rechtsnachteil, auf die Probe gestellt zu sein, gleichgültig ob damit Schutzaufsicht oder Weisun- gen verbunden waren. Dieser Rechtsnachteil darf in einem nach Wiederaufnahme des Strafverfahrens ausgefällten Urteil nicht erneuert werden. Freilich muss der Richter, wenn er den Angeklagten abermals verurteilt, auch in diesem Urteil zu der Frage des bedingten Strafvollzuges Stellung nehmen. Das hat aber nur den Sinn einer Feststellung darüber, ob diese Massnahme im früheren Urteil zu Recht ausgesprochen und ob sie hinsichtlich Dauer der Probezeit, Weisungen, Schutz- aufsicht richtig ausgestaltet worden sei. Wie lange die Probezeit gedauert, ob der Verurteilte zu Recht unter 160 Strafgesetzbuch. N° 38. Schutzaufsicht gestanden und welche Weisungen er zu befolgen gehabt habe, beurteilt sich dann zwar auf Grund des neuen Urteils ; für die Frage, ob er sich in der ihm zugemuteten _Weise bewährt habe, ist dagegen sein Ver- halten in der Zeit nach Eintritt der Rechtskraft des frü- heren Urteils, nicht das Verhalten im Anschluss an das neue Urteil massgebend.

2. - Die Nichtigkeitsbeschwerde ist daher insoweit gutzuheissen, als sie sich gegen die Ansetzung einer erst mit dem 20. JuiP. 1953 beginnenden Probezeit richtet. Dagegen kann nicht die Probezeit überhaupt gestrichen oder die Probe als bestanden erklärt werden. Die Verhän- gtmg einer Probezeit von zwei Jahren im neuen Urteil hat den Sinn, dass es so zu halten sei, als habe der Be- schwerdeführer vom Eintritt der Rechtskraft des am

26. März 194 7 ausgefällten Urteils an nur während zwei Jahren unter Probe gestanden. Ob er sich während dieser Zeit bewährt oder nicht bewährt hat, ist aber nicht von Bundesrechts wegen vom Richter im wiederaufgenom- menen Verfahren zu beurteilen. Wenn nicht das kantonale Prozessrecht es anders bestimmt, bildet diese Frage, wie immer, Gegenstand eines selbständigen Verfahrens auf Anordnung des Strafvollzuges (Art. 41 Ziff. 3 StGB) oder auf Löschung des Urteils im Strafregister (Art. 41 Ziff. 4 StGB). Die Vorinstanz hat sie nicht beurteilt. Daher hat auch der Kassationshof sich nicht mit ihr zu befassen. Demnach erkennt der Kassationshof: Die Nichtigkeitsbeschwerde wird dahin teilweise gutge- heissen, dass der in Spruch 2 des Urteils des solothurnischen Obergerichtes vom 20. Juni 1953 stehende Satz: <<Die Probezeit beginnt von heute an zu laufen » im Sinne der Erwägungen aufgehoben wird. Strafgesetzbuch. N° 39. 161

39. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 18. Sep· tember 1953 i. S. Sehurter gegen Statthalteramt Winterthur. Art. 41 Ziff.1 Abs. 2, Art. 49.Zijj. 4 StGB. Ungünstige Voraussage weil der Verurteilte einsichtslos ist. ' Art. 41 eh. 1 al. 2, art. 49 eh. 4 OP. Pronostic defavorable du fait que le condamne n'a pas pris conscience du caracter~ repre- hensible de ses actes. Art. 41 cifra _1 cp. 2, art. 49 cijra 4 OP. Pronostico sfavorevole pel fa~to c~e il ?ondannato non e conscio del carattere riprovevole dei SUOl att1. Ohne das dem Sachrichter bei der Voraussage nach Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2 StGB zustehende freie Ermessen (BGE 77 IV 68 Erw. 1 mit Zitaten) zu überschreiten, durfte das Obergericht aus dem in den Erwägungen über die Strafzumessung betonten Mangel an Einsicht auch eine vorzeitige Löschung des Eintrages im Strafregister nach Art. 49 Ziff. 4 StGB ausschliessen. Wie der Kassa- tionshof schon öfters ausgeführt hat, ist Einsicht in die Verwerflichkeit der verübten Tat erste Voraussetzung einer dauernden Besserung. Wer begangenes Unrecht nicht bereut, verdient das Vertrauen nicht, das nach Art. 49 Ziff. 4, Art. 41 Ziff. 1 Abs. 2 StGB Voraussetzung für die vorzeitige Löschung des Strafregistereintrages ebensogut wie für den bedingten Strafvollzug ist. Unterstützend durfte daneben auch auf die Vorstrafen abgestellt werden, die der Beschwerdeführer erlitten hat. Dass sie teilweise weit zurückliegen und ob sie wegen geringfügigen Ver- fehlungen ausgesprochen wurden, ist in diesem Zusammen- hang nicht entscheidend, sondern allein, dass sie den Be- schwerdeführer nicht abgehalten haben, neuerdings straf- fällig zu werden. 11 AS 79 IV - 1953