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67. Urteil der I. Zivilabteilung vom 8. September 1953

i. S. Kanalisationskonsortium Egli/Stoppany gegen Basebnonga.

Zivilrechtliche Nichtigkeitsbeschwerde (Anwendung kantonalen statt

eidgenössischen Rechts, Art. 68 Abs. I lit. a OG).

1. Einfache Gesellschaft, stillschweigende Erteilung der Geschäfts-

lti.hrungsbefugnis an einen Gesellschafter, Art. 535 OR.

2. Verletzung des bundesrechtlichen GrundsatZßS der Vertragsfreiheit durch die Gutheissung einer kantonalrechtlichen Provokationsklage, durch die der Provokat zur Einräumung eines

vertraglichen Rechts an den Provokanten gezwungen wird,

wenn er vermeiden will, dass sonst diesem das Recht entschädigungslos zmällt.

Recour8 en nullite (application du droit cantonal a la place du droit

federal, art. 68 al. I litt. a OJ).

1. Societe simple, concession tacite du droit d'administrer a un

associe, art. 535 CO.

2. Violation du principe federal de la liberte des contrats par

l'admission d'une action provocatoire par laquelle le defendeur

est force d'accorder un droit contractuel au demandeur s'il

veut eviter que ce dernier n'acquiere ce droit saus indemnite.

Ricorso per nullitd (applicazione deI diritto cantonale invece deI

diritto federale, art. 68, cp. 1, lett. a OG).

1. Societa semplice, conferimento tacito della facoltA di amministrare ad un socio, art. 535 CO.

2. Violazione deI principio federale della libertA dei contratti,

accogliendo un'azione provocatoria con la quale il convenuto e

costretto ad accordare un diritto contrattuale all'attore, se

vuole evitare che questi acquisti detto diritto senz'indennitA.

A. -

Baschnonga ist seit 1948 Eigentümer einer aus

drei Parzellen (Wohnhaus mit Metzgereigeschäftslokal,

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Obligationenrecht. N° 67.

Schlachthaus, Schmiedewerkstatt) bestehenden Liegenschaft in Zuoz. Das Abwasser des Wohnhauses und des

Schlachthauses wird seit 1938 in eine Kanalisation abgeleitet, die dem- Konsortium EglijStoppany gehört. Dieser

Kanalisationsanschluss wurde vom Rechtsvorgänger des

Baschnonga vorgenommen auf Grund einer Vereinbarung

vom 29. Oktober 1938, wonach das Konsortium jenem

gestattete, gegen Bezahlung einer Anschlussgebühr von

Fr. 450.- « die Abwasser seines Hauses (ehern. Haus

. Cordet) in die ... Canalisationsleitung einzuleiten.»

Am 28. Februar 1949 teilte Egli dem Baschnonga mit,

es sei erst jetzt festgestellt worden, dass 1938 gleichzeitig mit dem Haus Cordet auch das Schlachthaus an

die Kanalisation angeschlossen worden sei. Dieser Anschluss sei rechtswidrig erfolgt, da für das Schlachthaus

kein Anschlussvertrag vorliege und auch nie eine Gebühr

bezahlt worden sei. Er sei jedoch bereit, diesen Anschluss

gegen eine Gebühr von Fr. 600.- nebst 5 % Zins seit

15. November 1938 zu bewilligen.

Baschnonga lehnte dieses Begehren ab, weil sich der

Vertrag von 1938 auf die ganze Liegenschaft einschliesslich

des Schlachthauses bezogen habe.

Da sich die Parteien über die Frage der Anschlussberechtigung nicht einigen konnte, liess Egli den Kanalisationsstrang des Schlachthauses bei der Einmündung in

die Kanalisationsleitung abdrosseln. Durch Verfügung des

Kreisamts Oberengadin vom 25. Oktober 1952 wurde er

jedoch angewiesen, die Einmündung unverzüglich wieder

freizulegen.

B. -

Am 30. Oktober 1952 reichte Baschnonga gegen

das Kanalisationskonsortium EglijStoppany Klage ein mit

dem Begehren :

«Es sei das Kanalisationskonsortium Egli /StQPpany aufzufordern, binnen der Notfrist von einem Monat oder nach richterlichem Ermessen von der Eröffnung des Urteils an gerechnet,

gegen den Kläger und Provokanten Klage auf Leistung der geforderten Summe von Fr. 600.- plus Verzugszins ab 15. November

1938 einzureic4en, unter der Androhung, dass ein Versäumnis

dieser Frist für immer den Verlust des Klagerechtes aus diesem

Titel zur Folge habe. »

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Obligationenrecht. N° 67.

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Dieses Vorgehen erfolgte gestützt auf Art. 142 graub.

ZPO, wonach eine Aufforderung zur Klage zulässig ist,

« wenn jemand mündlich oder schriftlich Rechtsansprüche

gegen einen andern behauptet hat, die der letztere nicht

anerkennen will, und wenn der letztere ein erweisbares

rechtliches Interesse hat, dass die gerichtliche Behandlung

der fraglichen Rechtsansprüche nicht verschoben werde,

ohne dass er selbst zu klagen in der Lage ist. »

Das Kanalisationskonsortium bestritt, dass die Voraussetzungen für eine Klageprovokation erfüllt seien;

denn nicht von ihm, sondern vom Kläger werde ein

Rechtsanspruch erhoben, nämlich der Anspruch, bedingungslos berechtigt zu sein, die Kanalisation auch für das

Schlachthaus benützen zu dürfen.

C. -

Das Bezirksgericht Maloja schützte mit Urteil

vom 12. Januar 1953 die Provokationsklage; es erkannte,

das Kanalisationskonsortium EglijStoppany habe im

Sinne der Erwägungen binnen einer Notfrist von 3 Monaten

ab Zustellung des Urteils gegen den Kläger und Provokanten Klage auf Leistung der geforderten Summe von

Fr. 600.- nebst Verzugszins ab 15. November 1938 einzureichen, bei Verlust des Klagerechts im Unterlassungsfalle.

Die Begründung dieses Entscheides geht im Wesentlichen dahin, die graub. ZPO kenne die negative Feststellungsklage nicht, sondern sehe statt ihrer die Provokationsklage vor. Das für eine solche erforderliche rechtliche Interesse des Klägers an sofortiger Abklärung der

Rechtslage sei gegeben, da der Kläger Gefahr laufe, seiner

eventuellen Regressansprüche gegen den Rechtsvorgänger

verlustig zu gehen, sowie weil er Anspruch habe, trotz

der Nichtanerkennung seitens des Beklagten nicht in

seinem Anschluss an die Kanalisationsleitung gestört zu

. werden. Als erfüllt erachtete das Bezirksgericht sodann

auch die weitere Voraussetzung, dass der Provokant nicht

in der Lage sei, selber Klage zu erheben. Denn selbst

wenn man die -

von der kantonalen ZPO ebenfalls nicht

vorgesehene -

positive Feststellungsklage zulassen wollte,

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Obligationenrecht. N0 67.

käme man nicht zu einem abschliessenden Ergebnis.

Gegenstand einer solchen Feststellungsklage könnte nämlich nicht der streitige Forderungsanspruch als solcher

sein, sondern ~ie könnte nur auf Feststellung des vom

Konsortium bestrittenen Rechts des Klägers auf Anschluss

an die Kanalisationsleitung ohne Bezahlung einer neuen

Taxe gehen. Erst als Folge dieser « so oder so» zu beantwortenden Feststellungsklage könnte dann die streitige

Forderung geltend gemacht werden, wobei erst noch

andere rechtliche Einsprachen, wie z. B. diejenige der

Verjährung, möglich wären. Unter diesen Umständen

könne dem Provokationskläger nicht zugemutet werden,

selber zu klagen. Das Bestreben des Konsortiums, den

Provokationskläger zur Erhebung einer nicht zum Ziele

führenden Feststellungsklage zu zwingen, um nicht selber

klagen zu müssen, erscheine daher als ein Umgehungsmanöver, das keinen Schutz verdiene.

D. -

Gegen diesen Entscheid hat das Kanalisationskonsortium Egli/Stoppany beim Bundesgericht gestützt

auf Art. 68 Abs. 1 lit. a OG (Anwendung kantonalen statt

eidgenössischen Rechts) Nichtigkeitsbeschwerde erhoben

mit dem Antrag auf Aufhebung des Urteils und Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zu neuer Entscheidung.

Der Beschwerdegegner beantragt Abweisung der Beschwerde aus formellen und materiellen Gründen. Das

Bezirksgericht Maloja schliesst sich diesem Antrag an.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung :

1. -

Der Beschwerdebeklagte bestreitet zu Unrecht

die Befugnis Eglis, namens des Konsortiums einem Anwalt

Prozessvollmacht zu erteilen. Nach Art. 535 OR kann die

Geschäftsführung einer einfachen Gesellschaft- und um

eine solche handelt es sich bei dem Konsortium -

einem

Gesellschafter auch stillschweigend übetragen werden. Dies

trifft im vorliegenden Falle zu, da Egli seit jeher als

Geschäftsführer des Konsortiums aufgetreten und als

solcher anerkannt worden ist. So wird er im Entscheid

des Kreisamts Oberengadin vom 25. Oktober 1952 aus-

Obligationenrecht. N° 67.

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drücklich als Verwalter des Konsortiums bezeichnet, und

der Beschwerdebeklagte selber hat seine Provokationsklage

gegen « das Kanalisationskonsortium Egli/Stoppany, vertreten durch seinen Verwalter Egli» gerichtet. Unter

diesen Umständen verstösst die nachträgliche Bestreitung

der Vertretungsbefugnis gegen die gute Treue. Als Geschäftsführer der einfachen Gesellschaft aber war Egli

nach der analog anwendbaren Vorschrift von Art. 396 OR

befugt, sich namens des Konsortiums gegen das von

Baschnonga erwirkte Provokationsdekret zur Wehr zu

setzen.

2. -

In der Sache selbst erweist sich die Nichtigkeitsbeschwerde als begründet; denn das Bezirksgericht Maloja

hat im angefochtenen Entscheid im Sinne des Art. 68

Abs. I lit. a OG statt des massgebenden eidgenössischen

Rechts kantonales angewendet. Das ergibt sich auf Grund

der folgenden Überlegungen.

Gemäss der im OR anerkannten Vertragsfreiheit steht

es einem Rechtssubjekt grundsätzlich frei, einen Vertrag

abzuschliessen oder nicht. Durch das auf die ITovokation

zur Klage hin erlassene Urteil wird nun zwar wohl das

Konsortium zunächst nur verpflichtet, die Gegenseite auf

Bezahlung des Betrages von Fr. 600.- einzuklagen. An

diese Verpflichtung knüpft das Urteilsdispositiv aber die

Androhung, dass das Konsortium im Unterlassungsfalle

sein Klagerecht verliere. Das kann, wie übrigens die Urteilserwägungen, auf die das Dispositiv ausdrücklich hinweist, bestätigen, nur die Meinung haben, falls das Konsortium nicht klage, solle Baschnonga nach wie vor ohne

besondere Entschädigung auch das Abwasser des Schlachthauses in die Kanalisationsanlage des Konsortiums ableiten

dürfen. Um dieses Ergebnis zu vermeiden, bliebe dem

Konsortium auf Grund des Provokationsdekrets nichts

anderes' übrig, als zu klagen, d. h. von Baschnonga den

Betrag von Fr. 600.- einzufordern. Eine solche Klage

würde aber eine vertragliche Einräumung des Rechts zur

Benützung der Kanalisationsanlage auch für den Schlachthausbetrieb an Baschnonga voraussetzen. Durch das

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Obligationenrecht. N° 67.

Provokationsdekret wird somit das Konsortium gezwungen, gegen seinen Willen dem Baschnonga dieses vertragliche Recht einzuräumen, da es sich sonst vor die Tatsache

gestellt sähe, dass diesem eine solche Berechtigung entschädigungslos zustünde.

Führt aber dergestalt das Provokationsdekret zu einem

mit dem OR im Widerspruch stehenden Ergebnis, so

muss es nach Art. 68 Abs. 1 lit. a OG aufgehoben und die

Sache nach Art. 73 Abs. 2 OG zu neuer Entscheidung

(die nur auf Abweisung des Provokationsbegehrens lauten

kann) zurückgewiesen werden.

Baschnonga geht auf diese Weise des von ihm behaupteten Anspruchs auf entschädigungslose Ableitung des

Abwassers des Schlachthausbetriebes in die Kanalisationsanlage des Konsortiums nicht verlustig, falls ihm ein

solches Recht tatsächlich zustehen sollte. Er muss lediglich als Kläger auftreten. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob das nur in der Form einer Feststellungsklage

(Klage auf Feststellung des Bestehens des von ihm behaupteten Rechtes) geschehen könne, oder ob er allenfalls eine

Klage auf Verurteilung des Konsortiums zur entschädigungslosen Duldung der Abwasserzufuhr aus dem Schlachthausbetrieb zu erheben habe. Denn selbst wenn nur eine

Feststellungsklage in Frage käme,· müsste sie von den

bündnerischen Gerichten entgegengenommen werden, obwohl die ZPO des Kantons Graubünden die Feststellungsklage nicht ausdrücklich vorsieht. Diese Folge ergäbe

sich aus dem Umstand, dass überall dort, wo das materielle

Bundesrecht zu seiner wirksamen Durchsetzung eine

Feststellungsklage erheischt, diese vom kantonalen Richter

zugelassen werden muss (BGE 77 II 348 f.).

Demnach erkennt das Bundesgericht :

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird begründet erklärt, das

Urteil des Bezirksgerichts Maloja vom 12. Januar 1953

wird aufgehoben und die Sache zu neuer Beurteilung im

Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.

(

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Motorfahrzeugverkehr. N0 68.

IV. MOTORFAHRZEUGVERKEHR

CIRCULATION ROUTIERE