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Unlauterer Wettbewerb. N° 53.
V. UNLAUTERER WETTBEWERB
CONCURRENCE DELOYALE
53. Urteil der I. Zivilabteilnng vom 5. Mai 1953
i. S. Hand gegen Levy fils A.-G.
Nachahmung einer Ware, Art. 1 Ahs. 2 lit. d UWG.
Tragwei~e d~r Bestimm~g in Bezug auf die Nachahmung eines
gemeinfrelen ErzeugnISses; Unterscheidung von technischer
Konstruktion, tecJ:nisch hedingter und nicht technisch bedingter
Ausstattung. Begriff und Bedeutung der Verkehrsgeltung einer
Ausstattung (Erw. 2-4).
Schr:dener8atz, Art. 2 Ahs. 1 lit. d UWG. Unzulässigkeit des Ge-
sIChtspunkts der Gewinnabschöpfung (Erw. 5).
Genugtuung, Art. 2 Ahs. llit. e UWG. Voraussetzungen (Erw. 6).
UrteÜ8veröffentlichung, Art. 6 UWG. Rechtsnatur und Voraus-
setzungen (Erw. 7).
Imitation d'une marchandiBe, art. 1 a1. 2 lit. d LOD.
Portes de cette disposition 16galeen ce qui concerne l'imitation
d'une marchandise non hrevetee; distinetion entre la eonstruc-
tion teehn!-que, l'aspect te<;hniquement determine et l'aspect
non technlquement determme d'une marehandise. Notion et
consequence de la reputation aequise dans le eommerce par une
marc!Iandise presentes sous un aspect donne (Verkehr8geltung).
Consld. 2 a 4.
Dommages-interetB, art. 2 a1. 1 lit~ d LOD. Le demandeur ne
saurait se faire adjuger le henefice realise par l'auteur de la
eoncurrence deloyale. Oonsid. 5.
Indemnite ']JOur tort moral, art. 2 a1. 1 lit. e LOD. Oonditions.
Consid.6.
PublWation du jugement, art. 6 LOD. Nature juridique et condi-
tions. Oonsid. 7.
Imitazione d'una merce, art. 1, cp. 2, lett. d LOS.
Portata di questo disposto per quanto eoncerne l'imitazione d'una
merce non brevettata; distinzione tra la costruzione tecnica
l'aspetto tecnicamente determinato e I'aspetto non tecnica~
D?-ente .dete~t? d'una meree. Nozione e significato della
nputazlOne acqUlSlta nel commercio da una merce presentata
sotto un dato aspetto (eonsid. 2-4).
RiBarcimento dei danni, art. 2, cp. 1, lett. d LOS. L'attore non puo
farsi attrihuire il guadagno conseguito dall'autore delIa eonCOf-
renza sieale (consid. 5).
Ripam:z~e morale, art. 2, cp. 1, Iett. e LOS. Oondizioni (consid. 6).
Pubblwazwne ddla sentenza, art. 6 LOS. Natura giuridica e eondi-
zioni (consid. 7).
Unlauterer Wettbewerb. N° 53.
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.A. -
Die Firma Levy fils A.-G. in Basel vertreibt
einen Zwischen- oder Schnurschalter zur Unterbrechung
normaler elektrischer Leitungen, sowie einen Druckknopf-
oder Einbauschalter, der in Stehlampen, Nachttischlampen
und andere elektrische Apparate eingebaut wird. Diese
Schalter sind weder patent- noch modellrechtlich geschützt.
Abnehmer derselben sind Fabriken für Beleuchtungs-
körper, Elektro-Grossisten und Installationsgeschäfte;
Warenhäuser dagegen dürfen von der Firma Levy auf
Grund von Verbandsabmachungen nicht beliefert werden.
Die Firma Max Rauri in Bischofszell vertreibt eben-
falls derartige Zwischen- und Druckknopfschalter, die sie
durch die Firma Wagner A.-G. in Waldstatt herstellen
lässt. Sie setzt die Schalter in den gleichen Abnehmer-
kreisen ab wie die Firma Levy, beliefert aber überdies
noch Warenhäuser, da sie als Nicht-Verbandsmitglied
keinem Belieferungsverbot solcher unterliegt.
B. -
Die Firma Levy erblickte im Vertrieb der Zwi-
schen- und Druckknopfschalter durch Rauri eine unlautere
Wettbewerbshandlung. Sie reichte daher gegen Rauri
Klage ein mit den Begehren
1)· auf Feststellung, dass sich der Beklagte des unlauteren
Wettbewerbs schuldig gemacht habe;
2) auf Verbot des weiteren Vertriebs der beanstandeten
Schalter durch den Beklagten;
3) auf Verurteilung des Beklagten zur Bezahlung einer
Schadenersatzsumme von Fr. 20,000.- nebst Zins,
sowie einer Genugtuungssumme von Fr. 5000.-;
4) auf Publikation des Urteils in den Zeitschriften « Elek-
tro-Industrie)) und « Bulletin des schweizerischen elek-
trotechnischen Vereins)).
Der Beklagte bestritt das Vorliegen eines unlauteren
Wettbewerbs und beantragte Abweisung der Klage.
O. -
Das Bezirksgericht Bischofszell wies mit Urteil
vom 7. Oktober 1949 die Klage ab. Es anerkannte, dass
die Druckknopf- und Zwischenschalter des Beklagten den-
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jenigen der Klägerin zum Verwechseln ähnlich seien,
verneinte aber einen unlauteren Wettbewerb des Beklag-
ten, weil beim Druckknopfschalter die Ähnlichkeit tech-
nisch bedingt sei, und beim Zwischenschalter, bei dem
eine abweichende äussere Gestaltung an sich möglich
gewesen wäre, eine Verkehrsgeltung zu Gunsten des
klägerischen Erzeugnisses fehle.
D. -
Das Obergericht des Kantons Thurgau bejahte
mit Urteil vom 30. Mai 1950 das Vorliegen eines unlauteren
Wettbewerbs. Es erblickte in den vom Beklagten vertrie-
benen Druckknopf- und Zwischenschaltern eine sklavische
Nachahmung der Erzeugnisse der Klägerin, die Verkehrs-
geltung besässen. Eine solche Nachahmung hätte sich
aber vermeiden lassen, da zahlreiche Unterschiede möglich
seien, die sich beim Druckknopfschalter in erster Linie
auf die Konstruktion und Wirkungsweise, beim Zwischen-
schalter dagegen nicht nur auf diese, sondern auch auf
die äussere Form beziehen könnten. Demgemäss schützte
das Obergericht das Feststellungs- und Untersagungsbe-
gehren der Klägerin und wies die Sache zur Behandlung
der übrigen Begehren an das Bezirksgericht zurück.
E. -
Dieses schützte mit Urteil vom 30. Mai 1952
die Klage im reduzierten Betrage von Fr. 20,000.-
(Fr. 15,000.- Schadenersatz, Fr. 5000.- Genugtuung)
und ermächtigte die Klägerin zur einmaligen Publikation
des Urteils in den beiden im Klagebegehren genannten
Zeit,gchriften.
F. -
Auf Appellation beider Parteien hin schützte das
Obergericht mit Urteil vom 16. Dezember 1952 die Scha-
denersatz- und Genugtuungsbegehren der Klägerin im
. vollen Umfange von Fr. 20,000.- bzw. Fr. 5000.- und
bestätigte den angefochtenen Entscheid in Bezug auf die
Frage der Publikation.
G. -
Gegen die beiden Urteile des Obergerichts vom
30. Mai 1950 und 16. Dezember 1952 erklärte der Beklagte
die Berufung an das Bundesgericht mit dem erneuten
Antrag auf gänzliche Klageabweisung.
Unlauterer Wettbewerb. No 53.
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Die Klägerin trägt auf Abweisung der Berufung und
Bestätigung des angefochtenen Entscheides an.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung :
1. -
Wie die beiden Vorinstanzen zutreffend ange-
nommen haben, stellen die vom Beklagten vertriebenen
Druckknopf- und Zwischenschalter in Konstruktion und
Ausstattung sklavische Nachahmungen derjenigen der
Klägerin dar.
2. -
Art. 1 Abs. 2 lit. d UWG nennt als Beispiel einer
als Missbrauch des freien wirtschaftlichen Wettbewerbs
anzusehenden und darum unlauteren Wettbewerbshand-
lung die Anwendung von Massnahmen, « die bestimmt und
geeignet sind, Verwechslungen mit den Waren ... oder dem
Geschäftsbetrieb eines andern herbeizuführen.»
a) Diese Vorschrift kann sich nur auf die Ausstattung
einer Ware, also auf die äussere Form, die Aufmachung,
wie Farbe und dergleichen, beziehen, nicht dagegen auch
auf die technische Konstruktion eines Erzeugnisses. Ob
eine solche geschützt ist und darum nicht nachgeahmt
werden darf, bestimmt sich ausschliesslich nach den
Sondervorschriften des Patentgesetzes. Ist die technische
Konstruktion nicht geschützt -
sei es weil mangels
Erfindungscharakter ein Patentschutz überhaupt nicht in
Betracht kam, sei es weil der Erfinder sich um den Schutz
nicht beworben hat -, oder ist sie wegen Ablaufs der
vom Gesetz festgelegten Schutzdauer nicht mehr geschützt,
so darf sie von jedem Dritten ausgeführt und selbst
sklavisch nachgebaut werden, ohne dass darin ein unlau-
terer Wettbewerb zu erblicken wäre; denn die Konstruk-
tion ist gemeinfrei, steht jedermann zur Verfügung und
darf von jedermann benützt werden. Diese Ordnung ist
im Interesse der Allgemeinheit so getroffen, um eine er-
spriessliche Weiterentwicklung der Technik zu gewähr-
leisten. Eine Verwechselbarkeit zweier Erzeugnisse, die
ausschliesslich auf der übernahme der technischen Kon-
struktion beruht, kann daher auch unter dem Gesichts-
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Unlauterer Wettbewerb. N° 53.
punkt des Wettbewerbsrechts nicht beanstandet werden.
Denn sonst ergäbe sich auf dem Umwege über das Wett-
bewerbsrecht ein zeitlich unbegrenzter Monopolschutz,
der durch das Patentgesetz gerade ausgeschlossen werden
sollte.
b) Anspruch auf Wettbewerbsschutz kann somit nur
die äussere Ausstattung einer Ware erheben. Aber nicht
jede Ausstattung ist dieses Schutzes teilhaftig. Soweit sie
durch die Herstellungsweise und den Gebrauchszweck
des in Frage stehenden Erzeugnisses bedingt ist, steht
auch das Wettbewerbsrecht ihrer Übernahme nicht ent-
gegen (BGE 73 11 196, 69 11 298, 57 11 (61). Durch die
Herstellungsweise bedingt ist die äussere Gestaltung, die
sich bei Ausführung einer gemeinfreien Konstruktion not-
wendigerweise ergibt, die sich also nicht vermeiden lässt,
wenn man die Konstruktion überhaupt soll ausführen
können. Durch den Gebrauchszweck (die technische
Funktion) bedingt ist eine Ausstattung, die erforderlich
ist, damit das unter Übernahme einer freien Konstruktion
hergestellte Erzeugnis für die dafür vorausgesetzte Ver-
wendung überhaupt brauchbar ist. Es leuchtet ein, dass
,
.
unter diesen Voraussetzungen die "t"bernahme einer Aus-
stattung auch wettbewerbsrechtlich zulässig sein muss,
wenn die patentrechtlich statthafte Verwendung einer
gemeinfreien Konstruktion nicht weitgehend verunmög-
licht sein soll. Als unlauter kann daher die Übernahme
einer Ausstattung nur angesehen werden, wenn ohne
Änderung der technischen Konstruktion und ohne Beein-
trächtigung des Gebrauchszwecks die Wahl einer andern
Gestaltung möglich und -
was in der bisherigen Recht-
. sprechung nicht hinreichend zum Ausdruck gebracht
worden ist -
auch zumutbar gewesen wäre, aber vor-
sätzlich oder fahrlässig unterlassen worden ist. Nicht nur
möglich, sondern überdies zumutbar muss eine Abwei-
chung in der Ausstattung deswegen sein, weil bei der
Übernahme einer gemeinfreien Konstruktion vom Über-
nehmer billigerweise nicht verlangt werden kann, auf eine l
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nach Herstellungsweise und Gebrauchszweck naheliegende
und zweckmässige Ausstattung zu verzichten und an
ihrer Stelle eine weniger praktische, weniger solide oder
mit grösseren Herstellungskosten verbundene Ausführung
zu wählen und damit die Konkurrenzlahigkeit seines
Erzeugnisses herabzumindern.
c) Aber auch eine Ausstattung, die nicht als technisch
bedingt im Sinne der vorstehenden Ausführungen zu
betrachten ist, vermag nicht ohne weiteres und unter
allen Umständen Anspruch auf Wettbewerbsschutz zu
verschaffen. Hiezu ist vielmehr gemäss der Rechtsprechung
(BGE 72 II 396 f.) weiter erforderlich, dass sie die Wirkung
eines Hinweises auf einen bestimmten Hersteller oder doch
auf eine bestimmte Qualität der Ware hat. Nur unter
dieser Voraussetzung kann die Nachahmung einer Aus-
stattung dazu angetan sein, eine Verbesserung der wirt-
schaftlichen Stellung ihres Urhebers herbeizuführen, die
als sachlich ungerechtfertigt und daher unlauter erscheint,
weil sie nicht auf eigener Leistung, sondern auf der Aus-
nützung des guten geschäftlichen Rufes eines Konkur-
renten, seiner Arbeit und seiner Leistungen oder der
Wertschätzung einer bestimmten Qualitätsware beruht.
Eine solche hinweisende Wirkung kann eine Ausstattung
in ersten Linie dank ihrer Originalität haben. Sie kann aber
auch einer nicht originellen Ausstattung zukommen, sofern
diese sich im Verkehr durchgesetzt, Verkehrsgeltung
erlangt hat, weil die in Betracht kommenden Abnehmer-
kreise sich daran gewöhnt haben, die betreffende Ware
ihrer Ausstattung wegen mit einer bestimmten Herkunfts-
stätte in Verbindung zu bringen oder daraus auf eine
bestimmte Qualität zu schliessen .
3. -
Gemäss den im Vorstehenden dargelegten Grund-
sätzen ist somit im vorliegenden Fall vorerst zu unter-
suchen, ob die Übereinstimmung der vom Beklagten
vertriebenen Schalter mit denjenigen der Klägerin aus-
schliesslich auf erlaubter Übernahme der Konstruktion
oder der durch diese technisch bedingten Ausstattung
21
AS 79 II -
1953
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zurückzuführen ist oder ob Nachahmung einer nicht
technisch bedingten Ausstattung vorliegt.
a) Hinsichtlich der Druckknopfschalter erklärt die Vor-
instanz, dass deren Form weitgehend technisch bedingt
sei, dass aber doch zahlreiche Unterschiede, in erster
Linie bezüglich Konstruktion und Wirkungsweise, möglich
wären. Abweichungen in Konstruktion und Wirkungsweise
können aber, wie oben ausgeführt wurde, gerade nicht
verlangt werden, weil sie nicht Gegenstand des Schutzes
nach Wettbewerbsrecht bilden können. Daher kann auch
in der Nachahmung des Merkmals der Geräuschlosigkeit
des Schalters, das nach Ansicht der Klägerin ein wesent-
liches Kennzeichen ihres Erzeugnisses darstellt, nichts
Unerlaubtes erblickt werden; denn dabei handelt es sich
ebenfalls um eine ausschliesslich konstruktiv bedingte
Eigenschaft. Die allein in Betracht kommende äussere
Form des Schalters als Ganzem und seiner Bestandteile
aber ist auch nach der Ansicht der Vorinstanz weitgehend,
mit andern Worten im wesentlichen, somit entscheidend,
technisch bedingt, und die Klägerin selber gibt zu, dass
mit Rücksicht auf den Verwendungszweck des Druck-
knopfschalters (Einbau in Tisch- oder Ständerlampen) in
Bezug auf die Form von gleichen Grundlagen ausgegangen
werden müsse und deshalb bei der Herstellung für Grösse
und äussere Form Grenzen gezogen seien. In der Tat
kann, wer sich die Aufgabe st-ellt, einen für den genannten
Zweck dienlichen, möglichst geräuschlos funktionierenden
Schalter gleicher Konstruktion wie derjenige der Klägerin
herzustellen, zu keinem Ergebnis kommen, das in der
Erscheinungsform von diesem wesentlich abweichen würde.
. Notwendig für die Herstellung eines solchen Schalters ist
ein Druckknopfstift, der in eine Führungsmutter (Über-
wurfmutter) eingebaut wird, ferner ein Sockel, der zum
Versenken in den Lampenfuss zweckmässig geformt ist
und den Stromunterbrechungsmechanismus enthält. Es
ist nun nicht ersichtlich, was an der Form dieser Bestand-
teile und des ganzen Schalters so geändert werden könnte,
j L
Unlauterer Wettbewerb. N0 53.
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dass sich eine wesentliche, ernstlich kennzeichnende Ver-
schiedenheit ergäbe. Material, Form und Grösse der
einzelnen Bestandteile sind durch die ihnen zukommenden
Funktionen im wesentlichen bestimmt. An Stelle der auch
von der Klägerin verwendeten allgemein gebräuchlichen
Ausführungen der Bestandteile andere, weniger zweck-
mässige zu wählen, nur um zu einer anderen Gestaltung
des Erzeugnisses zu gelangen, ist dem Beklagten nicht
zuzumuten, wie oben dargelegt wurde. Insbesondere sind
ihm auch in bezug auf die Grösse des Schalters, namentlich
des Sockels durch den Verwendungszweck (Einbau in
Lampenfuss) enge Grenzen gezogen, die ihm entgegen der
Meinung der Klägerin verunmöglichen, ein von ihrem
Erzeugnis vollständig abweichendes Produkt herzustellen.
Es ist denn auch bezeichnend, dass weder die Klägerin,
noch die Vorinstanz in der Lage sind, konkrete Möglich-
keiten für eine deutlich abweichende Gestaltung aufzu-
zeigen. Für die technische Bedingtheit der in Frage stehen-
den Ausstattung spricht im weiteren auch schlüssig die
Tatsache, dass sämtliche von den Parteien vorgelegten
Druckknopfschalter anderer Hersteller miteinander wie
auch mit denjenigen der Parteien in der äusserlichen
Erscheinungsform, abgesehen von belanglosen Kleinig-
keiten, vollständig übereinstimmen.
b) Ist somit die Ähnlichkeit der Druckknopfschalter
der Parteien lediglich die Folge der Übernahme von
Konstruktionsweise . und technisch bedingter Ausstattung,
so ist ein unlauterer Wettbewerb des Beklagten insoweit
zu verneinen, und zwar ohne Rücksicht darauf, dass das
Erzeugnis der Klägerin gemäss Feststellung der Vorinstanz
Verkehrsgeltung geniesst. Denn diese kann nicht dazu
führen, einem Hersteller ein ausschliessliches Recht auf
die bloss technisch bedingte Ausstattung eines gemein-
freien Erzeugnisses zu verschaffen. Sonst könnte ein einmal
patentrechtlich geschützt gewesenes Erzeugnis mit bloss
technisch bedingter Ausstattung auch nach Wegfall des
Patentschutzes überhaupt von keinem Dritten herge-
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Unlauterer Wettbewerb. N° 53.
stellt werden. Denn dank dem während der Laufzeit des
Patentes, d. h. möglicherweise während 15 Jahren, genos-
senen Schutz gegen Nachahmung wird ein solches Er-
zeugnis bei Ablauf des Patentes in der Regel Verkehrs-
geltung zu Gunsten seines Herstellers erlangt haben, da
doch . die Abnehmerkreise sich daran gewöhnt haben
werden, dieses Erzeugnis mit einer bestimmten Herstel-
lungsstätte in Verbindung zu bringen. Wollte man diese
Verkehrsgeltung zu Gunsten des bisherigen Alleinherstel-
lers berücksichtigen, so käme man wiederum zu einem
praktisch unbegrenzten Schutz des Erzeugnisses, was
gegen die gesetzliche Ordnung des Patentschutzes ver-
stiesse. Kann aber bei vormals patentgeschützten Erzeug-
nissen der Verkehrsgeltung im Falle bloss technisch
bedingter Ausstattung keine Bedeutung zukommen, so
muss das auch gelten für Artikel, die überhaupt immer
gemeinfrei waren, da sich eine unterschiedliche Behandlung
nicht rechtfertigen liesse.
Hinsichtlich des Druckknopfschalters ist daher die
auf unlauteren Wettbewerb gestützte Klage abzuweisen.
4. -
a) Mit Bezug auf den Zwischenschalter sagt die
Vorinstanz zunächst zwar auch, dass seine Form weit-
gehend technisch bedingt sei. Aus ihren weiteren Ausfüh-
rungen ergibt sich dann aber, dass diese Feststellung V'er-
nünftigerweise nur bezogen werden darf auf die längliche
Form des Schalters sowie auf den quer durch diesen
verlaufenden Schalterbalken, der sich bei fast allen vor-
liegenden Konstruktionen vorfindet. Denn die Vorinstanz
hebt im weiteren ausdrücklich hervor, dass beim Zwischen-
schalter -
im Gegensatz zum Druckknopfschalter -
. ohne Beeinträchtigung des Gebrauchszweckes nicht nur
die Konstruktion und die Wirkungsweise, sondern vor
allem auch die äussere Form anders und zwar deutlich
anders hätte gestaltet werden können. Diese Feststellung
ist, da sie auf rechtlich zutreffender Auffassung des Be-
griffes der nicht technisch bedingten Ausstattung beruht,
für das Bundesgericht verbindlich. Ein Vergleich mit den
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bei den Akten liegenden Zwischenschaltern anderer Her-
kunft bestätigt übrigens die Richtigkeit dieser Auf-
fassung; denn unter diesen finden sich in der Tat ver-
schiedene Ausführungen, die sich deutlich von derjenigen
der Klägerin unterscheiden, indem sie statt der länglich-
ovalen, flachen Form eine walzenförmige, an beiden Enden
abgerundete Gestalt aufweisen, oder dann zwar flach, aber
erheblich breiter sind und an beiden Enden spitz zulaufen,
oder endlich ausgeprägt kantig gestaltet sind. Eine solche
abweichende älh'lsere Form zu wählen wäre auch dem
Beklagten möglich gewesen, so dass er nicht geltend-
machen kann, die Übereinstimmung in der Form der
Zwischenschalter habe sich ohne unzumutbare Vorkehren
nicht vermeiden lassen.
b) Die von der Klägerin für ihren Zwischenschalter
gewählte Form kann jedoch an sich keineswegs als originell
bezeichnet werden, weshalb sie für sich allein nicht schon
ein unterscheidungskräftiges, auf die Klägerin hinweisen-
des Kennzeichen zu bilden vermöchte. Damit die Nach-
ahmung durch den Beklagten den Tatbestand des unlau-
teren Wettbewerbs erfüllt, ist deshalb nach den eingangs
gemachten Ausführungen weiter erforderlich, dass die
Formgebung der Klägerin Verkehrsgeltung erlangt hat.
Verkehrsgeltung ist ein Begriff des Bundesrechts. Dieses
sagt insbesondere auch, welches die Abnehmerkreise sind,
auf deren Auffassung es ankommt. Tatsächlicher Natur
und daher vom kantonalen Richter nach seinem Prozess-
recht festzustellen ist dagegen, ob im gegebenen Fall die
massgeblichen Verkehrskreise die Verkehrsgeltung bewir-
kende Vorstellung haben bzw. in der entscheidenden Zeit-
spanne hatten (BGE 70 II 115, 72 II 397). Die Vorinstanz
hat nun erklärt, « der Käufer» habe von den Schaltern
der Klägerin einen bestimmten Begriff; sie seien für ihn
die Levy-Schalter, weil sie bestimmte innere und äussere
Eigenschaften aufweisen, und sie hätten unter all den
verschiedenen, auf dem Markt befindlichen SchaUern eine
besondere Verkehrsgelthng. Wie aus den in diesem Zu-
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Unlauterer Wettbewerb. N° 53.
sammenhang gemachten Hinweisen auf massgebliche Bun-
desgerichtsentscheide hervorgeht, hat die Vorinstanz den
richtigen Begriff der Verkehrsgeltung zugrunde gelegt.
Weniger sicher ist dagegen, ob sie unter « dem Käufer»
der klägerischen Schalter nicht nur die als massgebliche
Verkehrkreise anzusehenden Fachleute (Grossisten, Fabri-
kanten, Installateure) verstanden, sondern auch Laien als
Käufer von Einzelstücken miteinbezogen hat. Aber selbst
wenn letzteres der Fall sein sollte, könnte man nicht von
unrichtiger Anwendung des Begriffs der Verkehrsgeltung
sprechen, weil unter den umfassenderen Begriff « Käufer »
unzweifelhaft auch die fachkundigen Abnehmer fallen
und die vorinstanzliche Feststellung sicher auch für diese,
ja sogar in erster Linie für diese, gilt.
Die Vorinstanz ist also vom zutreffenden rechtlichen
Begriff der Verkehrsgeltung ausgegangen. Das übrige
aber ist Tatbestandsfrage und daher vom Bundesgericht
nicht überprüfbar . Allerdings hat die Vorinstanz das
Bestehen der für die Verkehrsgeltung notwendigen Vor-
stellung der massgebenden Abnehmerkreise nicht durch
Befragung von Abnehmern ermittelt, noch hat sie eine
Expertise eingeholt oder eine auskunftsfähige Fachstelle
angefragt. Der vom Beklagten mit Rücksicht hierauf
erhobene Vorwurf, die Vorinstanz habe eine von der
Klägerin behauptete, von ihm bestrittene Tatsache ohne
weiteres als erwiesen hingenommen und damit Bundes-
recht verletzt, ist indessen gleichwohl nicht gerechtfertigt.
Es steht nämlich fest, dass in der fraglichen Zeit (d. h. in
den letzten Kriegsjahren und den ersten Nachkriegsjahren
bis etwa 1948) keine ins Gewicht fallenden Konkurrenz-
produkte auf dem schweizerischen Markt waren, dass die
Klägerin infolgedessen tatsächlich auf diesem Gebiete
eine MonopolsteIlung innehatte und von den streitigen
Schaltern viele Hunderttausend Stück verkaufte. Wenn
die Vorinstanz aus dieser Sachlage den Schluss auf das
Bestehen der behaupteten Verkehrsgeltung zog, ohne die
Durchführung weiterer Erhebungen und die Abnahme der
Unlauterer Wettbewerb. N0 53.
327
vom Beklagten angetragenen Gegenbeweise als nötig zu
erachten, so handelte sie damit im Rahmen der ihr vor-
behaltenen Beweiswürdigung, die vom Bundesgericht im
Berufungsverfahren nicht nachgeprüft werden kann, und
zwar auch nicht, soweit die antizipierte negative Würdi-
gung von Gegenbeweisanträgen in Frage steht.
c) Mit der vermeidbaren Nachahmung der Verkehrs-
geltung besitzenden Gestaltung des klägerischen Zwischen-
schalters hat sich der Beklagte des unlauteren Wettbewer-
bes schuldig gemacht. Denn es steht ausser Frage, dass
er durch dieses Vorgehen den guten Ruf des klägerischen
Erzeugnisses ohne entsprechende eigene Leistung zur
Verbesserung seiner wirtschaftlichen Stellung ausgenützt
und damit das Recht zum freien Wettbewerb missbraucht
hat. Insoweit erweist sich daher die Berufung gegen den
Entscheid der Vorinstanz als unbegründet.
5. -
Mit der Gutheissung der Berufung in Bezug auf
den Druckknopfschalter ist dem Entscheid der Vorinstanz
über die Schadenersatzfrage der Boden zum Teil entzogen.
Die Sache ist daher zur neuerlichen Beurteilung dieses
Punktes auf Grund der durch den vorliegenden Entscheid
gegebenen Rechtslage an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Indessen ist es geboten, heute schon zu den folgenden
grundsätzlichen Fragen Stellung zu nehmen.
'" c) Unter Hinweis auf BGE 72 II 399 wird im ange-
fochtenen Entscheid ausgeführt, es sei bei der Bemessung
des Schadenersatzes darauf Bedacht zu nehmen, dass der
unlautere Wettbewerb nach Bezahlung des Schadener-
satzes und der Kosten für den Beklagten nicht doch noch
ein gutes Geschäft darstelle. Die Vorinstanz hat jedoch,
wie die Berufung mit Recht bemerkt, ausser acht gelassen,
dass in BGE 73 II 197 f. eine über den dem Verletzten
nachweisbar erwachsenen Schaden hinausgehende Gewinn-
abschöpfung als unzulässig erklärt worden ist. Die Vor-
instanz wird sich daher auf die Feststellung des wirklichen
Schadens der Klägerin zu beschränken und den Ersatz
unter Weglassung von Gesichtspunkten einer über den
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Unlauterer Wettbewerb. N° 53.
Schaden hinausgehenden Gewinnabschöpfung festzulegen
haben. Immerhin steht es ihr frei, es zu berücksichtigen,
falls die Klägerin sich tatsächlich unterklagt haben sollte,
wie sie behauptet.
6. -
In Ailwendung von Art. 2 Abs. I lit. e UWG hat
die Vorinstanz der Klägerin eine Genugtuungssumme von
Fr. 5000.- zugesprochen. Da ein unlauterer Wettbewerb
in Bezug auf den Vertrieb des Druckknopfschalters zu
verneinen ist, fällt jedoch ein Genugtuungsanspruch der
Klägerin insoweit zum vorne herein ausser Betracht. Aber
auch der vom Beklagten durch den Vertrieb der Zwischen-
schalter begangene unlautere Wettbewerb vermag, wie
heute schon entschieden werden kann, einen Genugtuungs-
anspruch entgegen der Ansicht der Vorinstanz nicht zu
begründen.
Nach Art. 2 Abs. I lit. e UWG besteht ein solcher
Anspruch nur « im Falle des Art. 49 OR ». Danach muss
also die unlautere Wettbewerbshandlung eine besonders
schwere Verletzung des Betroffenen in seinen persönlichen
Verhältnissen bedeuten, und weiter ist eine besondere
Schwere des Verschuldens auf seiten des Urhebers des
unlauteren Wettbewerbes erforderlich. Ob diese zweite
Voraussetzung im vorliegenden Falle gegeben wäre, mag
dahingestellt bleiben; denn schon das Erfordernis einer
Verletzung der Klägerin in ihren persönlichen Verhältnis-
sen, und gar noch eine solche von besonderer Schwere,
ist zu verneinen. Dass die Klägerin dllrch das Vorgehen
des Beklagten eine empfindliche finanzielle Einbusse
erlitten hat, vermag noch keinen Genugtuungsanspruch
zu begründen; denn dabei handelt es sich lediglich um
einen Eingriff in Vermögensrechte, der auf dem Wege des
Schadenersatzes auszugleichen ist, nicht dagegen um eine
Verletzung des Rechtsgutes der Persönlichkeit. Von einer
solchen könnte nur gesprochen werden, wenn die Klägerin
durch die Wettbewerbshandlungen des Beklagten in
ihrem geschäftlichen Ansehen, in ihrem guten Ruf beein-
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trächtigt worden wäre (vgl. Urteil der I. Zivilabteilung
vom 30. September 1947 i. S. Gillette Safety Razor Comp.
c. Belras A.-G., nicht pub!. Erw. 7). Das wäre beispielsweise
dann der Fall, wenn es sich bei den vom Beklagten auf
den Markt geworfenen nachgeahmten Zwischenschaltern
um minderwertige Erzeugnisse gehandelt hätte, die von
den Abnehmern der Klägerin zugeschrieben worden wären.
Etwas derartiges ist jedoch nicht nachgewiesen. Die
Genugtuungsforderung der Klägerin ist daher abzuweisen.
7. -
Die Vorinstanz hat schliesslich die Publikation
des Urteils in zwei Fachzeitschriften angeordnet. Dem-
gegenüber macht die Berufung geltend, der Urteilspubli-
kation gemäss Art. 6 UWG komme entgegen der Meinung
der Vorinstanz kein selbständiger Charakter zu, sondern
sie könne nur als Schadenersatz- oder Genugtuungsmass-
nahme angeordnet werden, was dann bei der Bemessung
. der Schadenersatz- und Genugtuungssumme entsprechend
berücksichtigt werden müsse. Dieser Einwand ist unbe-
gründet. Wie schon unter der Herrschaft von Art. 48 OR,
so kommt auch nach Art. 6 UWG die Publikation nicht
nur als Schadenersatz- und Genugtuungsmassnahme in
Betracht, sondern sie ist, ohne dass es eines Verschuldens
des Urhebers oder einer Verletzung des Betroffenen in
seinen Persänlichkeitsrechten bedarf, auch zulässig als
Massnahme zur Abwendung der Gefahr weiterer Bedrohung
des Verletzten in seiner Kundschaft (BGE 67 II 59). Es
soll durch die Bekanntgabe der Feststellung der Unlauter-
keit einer Wettbewerbshandlung die eingetretene Störung
des Wettbewerbsverhältnisses behoben und nachteiligen
Auswirkungen derselben auf die Stellung des Betroffenen
im wirtschaftlichen Wettbewerb vorgebeugt werden (nicht
pub!. Urteil der I. Zivilabteilung vom 1. April 1952 i. S.
061- und Fettwerke SAIS A.-G. c. Migros-Genossenschafts-
bund, Erw. 4). Für eine Publikation mit diesem Zweck
sind aber die Voraussetzungen im vorliegenden Fall zwei-
fellos erfüllt. Das Erscheinen der vom Beklagten vertrie-
330
Verfahren. N0 54.
benen Zwischenschalter auf dem Markt hat in den Ab-
nehmerkreisen Verwirrung und Unsicherheit über die
Rechtslage erzeugt, zu deren Beseitigung die Publikation
das geeignete Mittel bedeutet.
Demnach erkennt das Bundesgericht :
Die Berufung wird dahin gutgeheissen, dass das Urleil
des Obergerichtes des Kantons Thurgau vom 16. Dezember
1952 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung
im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückge-
wiesen wird.
Vgl. auch Nr. 52. -
Voir aussi n° 52.
VI. VERFAHREN
PROCEDURE
54. Auszug aus dem Urteil der J. Zivilabteilnng vom 31. August
1953 i. S. Gsehwind gegen Charriere.
Art. 36 Ab8. 1 und 3 OG.
Bedeutung des Vorbehaltes einer Urteilsabänderung im Sinne von
A:t ..
~6 ~bs. 2 OR, wo der einstweilen zugesprochene Betrag
die für dle Berufung gesetzte Streitwertgrenze nicht erreicht.
Art. 36 al. 1 et 3 OJ.
PorMe de la reserve d'une modification du jugement dans le sens
de l'a::t. 46 al. 2 CO lorsque la somme provisoirement allouee
n'attemt pas le montant necessaire pour permettre le recours
en reforme.
'
Art. 36, cp. 1 e 3 OJ.
Portata della riserva d'una modifica della sentenza a norma
dell'art. 46 cp. 2 CO, quando la somma provvisoriamente
accordata non raggiunge l'ammontare necessario in caso di
ricorso per riforma.
Verfahren. N° 54.
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Erwägungen:
Nach Art. 36 Abs. 1 OG wird der Wert des Streitgegen-
standes zunächst durch das klägerische Rechtsbegehren
bestimmt.
Nun hat der Kläger anfänglich einen mehr als Fr. 4000.-
betragenden Anspruch geltend gemacht, indem er Ersatz
für ungedeckten Einkommensverlust von monatlich Fr.
114.- seit dem 10. März 1951 teils konkret und ab 10. März
1952 in Form einer lebenslängliohen Rente forderte. Zwar
wollte er beiden Parteien ein Recht auf Abänderung des
Urteils im Sinne des Art. 46 Abs. 2 OR gewahrt wissen.
Gleichwohl hatte der Streitgegenstand zumindest nach
Massgabe
des
ursprünglichen
Klagebegehrens
einen
Fr. 4000.- übersteigenden Wert, was die Zuständigkeit
des Bundesgerichtes als Berufungsinstanz begründet hätte.
Das Zivilgericht sprach indessen nur Fr. 2394.- zu
und behielt im übrigen für die Dauer von zwei Jahren die
Abänderung seines Entscheides vor. Da sich der Kläger
zufrieden gab, war die Auseinandersetzung vor Appella-
tionsgericht auf diese beiden Punkte besohränkt. Damit
verlor die Streitsaohe ihre Berufungsrahigkeit. Nach der
im Jahre 1943 neu eingeführten Bestimmung des Art. 36
Abs. 3 OG sind Vorbehalte bei Ermittlung des Streitwertes
unbeachtlich. Die bundesrätliche Revisionsbotschaft (BBI.
1943 I S. 114) erwähnt als Beispiel eines derartigen Vor-
behaltes den Art. '10 EHG, der in Abs. 1 vorsohreibt:
«Sind im Zeitpunkt der Urteilsfällung die Folgen einer
Körperverletzung nicht mit hinreichender Sicherheit fest-
zustellen, so kann der Richter ausnahmsweise für den Fall
des nachfolgenden Todes oder einer wesentlichen Ver-
schlimmerung des Gesundheitszustandes des Verletzten die
Abänderung des Urteils vorbehalten». War also in einem
solchen Streitverhältnis vorerst nur eine geringe Arbeits-
unfähigkeit dargetan und wurde daher unter dem Vorbe-
halte der Abänderung eine Rente zuerkannt, welohe kapi-
talisiert die Summe von Fr. 4000.- nicht erreicht, so ist