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Obligationenrecht. N° 49.
Considerant en droit :
Le Tribunal cantonal a admis que c'est sans aucun droit
que le recourant a retire, le 22 decembre 1952, la somme
de 2800 fr.du compte de cheques postaux des deux
socieMs, car i1 n'avait plus qualite pour disposer du compte
a ce moment-la. Si les billets et les especes qu'il a retires
avaient eM individualises et qu'ils se fussent trouves encore
en sa possession, ils auraient pu, il est vrai, faire l'objet
d'une mesure de sequestration de droit cantonal et la
restitution en etre exigee sous peine de sanctions en cas
d'inexecution. Mais tel n'est pas le sens de la decision
attaquee, attendu que les billets et especes preleves par
le recourant se trouvaient depuis longtemps melanges avec
les siens. La decision tendait en realite a amener Clivaz a
verser la somme de 2800 fr. au compte, autrement dit a
la rembourser aux deux societes. Le droit federal ne s'op-
pose pas a ce que cette restitution soit ordonnee par une
decision provisionnelle, mais l'execution de cette mesure
releve du droit federal tel qu'il est regie par la loi sur la
poursuite pour dettes et la faillite, celle-ci etant applicable
a l'execution forcee qui a pour objet une somme d'argent,
a l'exclusion de toute mesure d'execution de droit canto-
nal. Le fait que l'art. 80 LP n'accorde la mainlevee qu'en
vertu de decisions judiciaires tranchant definitivement
une pretention de droit materiel et n'admet pas qu'une
simple decision provisoire puisse constituer un titre propre
a justifier la mainlevee ne saurait etre considere comme une
raison de permettre aux cantons d'instituer des mesures
d'execution particulieres~ En matiere d'obligations ayant
pour objet une somme d'argent, les mesures d'execution
prevues par la loi federale sont en effet seules admissibles
et ne sauraient etre completees par le droit cantonal. Il
n'existe donc pas de moyens de contraindre un debiteur
a executer une decision provisionnelle. Or la menace dont
le recourant etait l'objet constituait indiscutablement un
moyen de contrainte, et c'est en quoi justement la decision
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attaquee viole le droit federal. En revanche, rien ne se
serait oppose a ce que le Tribunal cantonal ordonnat le
blocage du compte de cheques postaux une fois que le
recourant eut verse la somme de 2800 fr.; il n'est pas
contraire au droit federal d'ordonner des mesures desti-
nees a prevenir des prelevements sur un compte.
Le Tribunal j6Ural prononce:
Le recours est admis partiellement, en ce sens que le
dispositif n° II lettre d du jugement attaque est annule.
Il est rejete pour le surplus.
50. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 29. April
1953 i. S. VOP-Stadtplan A.-G. gegen Regner.
Art. 181 und 176 OR.
Bedeutung des Hinweises auf eine Bilanz in der öffentlichen
Anzeige an die Gläubiger bei Übernahme eines Geschäftes mit
Aktiven und Passiven.
Übernahme von in der öffentlichen Verlautbarung erkennbar
ausge~chlossenen Verpflichtungen. durch Einzelkundgebung
gegenuber dem betreffenden GläubIger.
Art. 181 et 176 00.
Por~e d~ la r~ference a un bilan d~ l'annonce publique aux
creanClers frute en vue de la reprIse d'une affaire avec l'actif
et le passif.
l\Ianifestation particuliere de volontB a l'egard d'un creancier
impliquant la reprise d'obligations que l'annonce publiqu~
excluait d'une mamere reconnaissable.
Art. 181 e 176 00.
Porta~ d~l. rif~rimento, ad ~ b~cio nell'avviso pubblico ai
creditorl m VlSta dell assunZlOne d un'azienda con l'attivo e il
passivo.
Mallifestazione partieolare di volontS nei eonfronti d'un eredit{)re
la quale implica l'assunzione di obbligazioni ehe l'avviso pub~
plieo escludeva in modo rieonoseibile.
Sachverhalt.
Am 13. Juni 1949 schloss Ernst Lüthi mit Emil Regner
« namens' der in Gründung begriffenen VOP-Stadtplan
A.-G. » einen Dienstvertrag für die Dauer von zunächst
2 Jahren ab. Darin wurde vereinbart, dass Regner ein
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AS 79 II -
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Monatsgehalt von Fr. 900.- beziehen solle, vorgängig
jedoch eine « Interesseneinlage » von Fr. 10,000.- in die
Einzelfirma Lüthi zu leisten habe. Letzteres geschah.
Hegner trat seine Stelle auf Anfang Juli 1949 an. Am
12. Oktober 1949 wurde dann die VOP-Stadtplan A.-G.
gegründet. Sie übernahm durch Vertrag vom gleichen
Tage das Geschäft Lüthis mit Aktiven und Passiven in
bestimmter Höhe. Weiter sah Ziff. 6 des Abkommens vor,
dass die A.-G. an « laufenden Verbindlichkeiten» den
Dienstvertrag mit Hegner ab 1. Oktober 1949 übernehme,
dagegen allfallige Guthaben Regners « aus früherer Tätig-
keit oder aus anderen Rechtsgründen von Ernst Lüthi
persönlich beglichen» würden.
Wenig später, am 22. November 1949, wurde Regner
fristlos entlassen. Gestützt auf den Anstellungsvertrag vom
13. Juni 1949 belangte er die A.-G. u. a. auf Erstattung
der Interesseneinlage von Fr. 10,000.- und auf Bezahlung
rückständigen Lohnes für die Monate Juli bis September
1949 im Betrage von Fr. 2700.-. Das Obergericht des
Kantons Zürich schützte diese Ansprüche mit Urteil vom
26. Juni 1952. Auf Berufung der Beklagten hin bestätigt
da.s Bundesgericht den kantonalen Entscheid.
A U8 den Erwägungen:
4. -
Gemäss Art. 181 OR wird, wer ein Geschäft mit
Aktiven und Passiven übernimmt, den Gläubigern aus den
damit verbundenen Schulden « ohne weiteres», also von
Gesetzes wegen verpflichtet, sobald die Übernahme den
Gläubigern mitgeteilt oder in öffentlichen Blättern aus-
gekündigt worden ist.
a) Die erste Voraussetzung, die Übernahme eines
Geschäftes mit Aktiven und Passiven, ist verwirklicht
durch den Übernahmevertrag vom 12. Oktober 1949.
Daran ändert nichts, dass nicht alle Passiven der Firma
Lüthi einbezogen wurden, sondern nur jene laut Bilanz
vom 1. Oktober 1949 und dazu gewisse « laufende Ver-
bindlichkeiten », welche in der Bilanz naturgemäss nicht
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zum Ausdruck kommen. Nach schweizerischer Lehre und
Rechtsprechung steht die Zurückbehaltung einzelner Akti-
ven oder die Ausscheidung einzelner Passiven der Ge-
schäftsübernahme im Sinne des Art. 181 OR nicht entgegen
(vgl. BGE 60 II 104/5; FICK in SJZ 20 S. 221 ff und
dortige Literaturvermerke). Eine andere, später zu erör-
ternde Frage ist, wann eine derartige Beschränkung im
Einzelfalle vorliege und welche Bedeutung sie habe.
Gegeben ist auch die zweite Voraussetzung, die Kund-
machung der Geschäftsübernahme an die Gläubiger,
jedenfalls in der allgemeinen Form einer Veröffentlichung
der neu gegründeten A.-G. im Randelsamtsblatt vom
20. Oktober 1949.
b) Für die Gläubiger ist hinsichtlich des Umfanges der
Geschäftsübernahme, d. h. des Bestandes und Ausmasses
übernommener Aktiven und Passiven, nicht der interne
Übernahmevertrag massgeblich, sondern die an sie gerich-
tete Mitteilung oder die öffentliche Verlautbarung (BGE
60 II 104/5). Vom Bezirksgericht wurde das zutreffend
festgehalten.
Das Obergericht geht einen anderen Weg. Es stellt an
den Anfang seiner Überlegungen die erwähnte Ziff. 6 des
Übernahmevertrages vom 12. Oktober 1949, gelangt
auslegend zum Schluss, die Bestimmung umfasse die
gesamten Verpflichtungen des Vertrages LüthijKläger
vom 13. Juni 1949 und behaftet die Beklagte dabei, da
sie nicht durch falsche Bekanntmachung nach aussen in
Wirklichkeit übernommene Schulden abwälzen könne und
eine ausdrückliche Ablehnung einzelner Verpflichtungen
fehle. Nun ist aber, wie vorstehend betont, gegenüber
Dritten jener interne und unveröffentlichte Vertrag vom
12. Oktober 1949 an sich nicht geeignet zur Ermittlung
dessen, was nach Art. 181 OR übernommen wurde, und
es kann ihm auch nicht etwa der Charakter einer beson-
deren Mitteilung an den Kläger zugeschrieben werden.
Der Übernahmevertrag wurde abgeschlossen zwischen
Lüthi und den Gründern der A.-G., ohne Beteiligung oder
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Obligationenrecht. NI) 50.
Mitwirkung des Klägers, derer es nicht bedurfte. Seine
Bekanntgabe nach aussen war nicht vorgesehen und hat
auch nicht stattgefunden. Schon deswegen kann er nicht
die Funktion erfüllt haben, welche einer Mitteilung der
Geschäftsü~rnahme nach Art. 181 OR zukommt, noch
kann er als Angebot des Übernehmers zum Abschluss
einer gewöhnlichen Schuldübernahme mit dem Gläubiger,
hier dem Kläger, aufgefasst werden. Der Kläger selber
hat vom Vorhandensein des internen Vertrages längere
Zeit nicht einmal gewusst, sondern es erst aus den Akten
des Strafprozesses gegen Lüthi erfahren.
e) Die Kundgabe im Handelsamtsblatt vom 20. Oktober
1949 lautet dahin, die am 12. Oktober 1949 neu gegründete
A.-G. übernehme von Ernst Lüthi « dessen... VOP-
Stadtplangeschäft mit Aktiven und Passiven gemäss
Bilanz vom 1. Oktober 1949, wonach die Aktiven
Fr. 63,107.05 und die Passiven Fr. 6957.05 betragen, zum
Preise von Fr. 56,250.- ».
Grundsätzlich kann in einer solchen Veröffentlichung
(entgegen der von FICK, SJZ 20 S. 225, und von WIELAND,
Handelsrecht I S. 283, vertretenen Ansicht) keine Be-
schränkung der Schuldübernahme erblickt werden. Es
deckt siQh mit dem Vertrauensprinzip, dass auf die Über-
nahmeerklärung abgestellt wird. Jede Ungewissheit, ob
sie eine Einschränkung enthalte, und jede Mehrdeutigkeit
geht zu Lasten des Übernehmers. Die Rechtssicherheit
gebietet, allen Versuchen zu versteckter Beschränkung zu
wehren. Bei einer Geschäftsübernahme mit Aktiven und
Passiven spricht die Vermutung für Gesamtübergang. Der
blosse Hinweis auf eine Bilanz hebt sie nicht auf, weil eben
der Gläubiger darunter in guten Treuen die Endbilanz
des übernommenen Geschäftes verstehen und deren Rich-
tigkeit und Vollständigkeit von Rechts wegen unterstellen
darf. Dasselbe gilt für die Verweisung auf ein Schulden-
verzeichnis, das der Übernahme zugrunde liege; es sei
denn, dass eigens gesagt werde, der Geschäftserwerber
übernehme « nur im beschränkten Ausmass » des Schul-
Obligationenrecht. NI) 50.
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denverzeichnisses, in welchem Falle dem Gläubiger wohl
zumutbar ist, sich zu erkundigen, ob sein Guthaben
eingeschlossen seL Wenn also die Beklagte wissen liess,
sie übernehme das Geschäft Lüthis gemäss einer (zudem
noch aus der Zeit vor ihrer Gründung datierten) Bilanz,
welche Aktiven und Passiven in bezifferter Höhe aus-
weise, so liegt darin für den Dritten weder eine ausdrück-
liche und unmissverständliche noch überhaupt eine erkenn-
bare Beschränkung.
Ein Vorbehalt drängt sich nur da auf, wo die offene
Forderung eines einzelnen Gläubigers allein schon die
mitgeteilte Passivensumme übersteigt. Für ihn wird sich,
bei Aufwendung der vom Mitteilungsempfänger nach
Treu und Glauben zu erwartenden Sorgfalt, sofort ergeben,
dass sein Guthaben nicht oder doch nicht vollständig
inbegriffen sein kann, die « Bilanz » mithin nicht Schluss-
bilanz des übernommenen Geschäftes ist, sondern auf
einer Ausscheidung übernommener von nicht übernomme-
nen Verpflichtungen beruht. Gerade so verhält es sich
hier. Dem Kläger ist die unvollständige Schuldübernahme
beim Lesen der Veröffentlichung im Handelsamtsblatt
nicht entgangen, wie sein Brief vom 24. Oktober 1949 an
Lüthi beweist. Für ihn war das damals so klar, dass er
auch später, als er die Angelegenheit mit Schreiben vom
16. November 1949 dem Verwaltungsratspräsidenten von
Tscharner vortrug, rechtliche Schritte nicht gegen die
Gesellschaft, sondern (wie schon im Brief vom 24. Oktober
1949) gegen Lüthi androhte, was allerdings nach seiner
Meinung auch der A.-G. Unannehmlichkeiten verursachen
musste. Entsprechend ist die Antwort von Tscharners
vom 18. November 1949 gehalten, die im übrigen eine
reine Empfangsbestätigung war. Bei dieser Sachlage kann
der Kläger nicht den Standpunkt verfechten, die Beklagte
habe durch ihre Anzeige im Handelsamtsblatt die um-
strittenen Forderungen a.us dem Vertrag mit Lüthi vom
13. Juni 1949 übernommen.
5. -
Indessen bleibt zu prüfen, ob nicht die beiden
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Schulden auf Grund einer Einzelkundgebung an den Kläger
von der Beklagten übernommen worden sind.
a) Eine schriftliche oder mündliche Zusage der Beklagten
an den Kläger, abweichend von der Anzeige im Handels-
amtsblatt die Verpflichtung zur Erstattung der Interes-
seneinlage und zur Zahlung rückständigen Lohnes im
Rahmen des Geschäftserwerbs übernehmen zu wollen, ist
nie ergangen. Nach Ziff. 6 des internen Vertrages mit
Lüthi sollten' von ihm persönlich Guthaben des Klägers
({ aus früherer Tätigkeit (sc. vor dem 1. Oktober 1949)
oder aus andern Rechtsgründen (sc. als dem Dienstver-
trag) » beglichen werden. Dass Lüthi später als Verwal-
tungsrat oder Prokurist der A.-G. je deren Haftung dem
Kläger zugesichert hätte, ist nicht erwiesen. Was aber
Lüthi oder der die GesellschaftsgrÜlldung im Rechtlichen
vorbereitende Dr. Beuttner während des Monats Septem-
ber 1949 geäussert haben, ist in diesem Zusammenhange
belanglos, weil als Aufhebung oder Änderung der öffentli-
chen Auskündung nur bei oder nach der Gründung abge-
gebene Erklärungen in Betracht kommen. Zwar ver-
zeichnet die Vorinstanz aus dieser Periode den von der
Angestellten Hodel bezeugten Ausspruch Lüthis, Hegner
bekomme sein Geld von der A.-G. Jedoch ist nirgends
behauptet oder dargetan, dass Frau Hodel darüber den
Kläger verständigt habe.
b) Dagegen sind Willenskundgebungen der Beklagten,
den Vertrag vom 13. Juni 1949 in seiner Gesamtheit zu
übernehmen, in Gestalt positiver Handlungen zu bejahen.
c) Fragen lässt sich einzig noch, ob der umschriebene
Vorgang als Sondermitteilung an den Kläger gemäss Art.
181 OR zu werten sei oder als Abschluss einer mit
dem Geschäftserwerb zusammenhängenden gewöhnlichen
Schuldübernahme. Naheliegender und angebrachter ist
letzteres. Begrifflich wäre freilich auch die andere An-
schauung nicht unmöglich. Die Mitteilung nach Art. 181
OR kann in irgendwie geeigneter Weise erfolgen und ist
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an keine Form gebunden (BGE 75 II 303/4). Eine Einzel-
kundgabe wird in der Regel anstelle öffentlicher Verlaut-
barung ergehen. Immerhin ist sie auch neben einer solchen
denkbar. Wenn aber die öffentliche Anzeige gegenüber
einem Gläubiger den für ihn erkennbaren und von ihm
erkannten Ausschluss von Verpflichtungen enthält, muss
ausnahmsweise, um Missbräuchen zu steuern, verlangt
werden, dass eine widersprechende Einzelmitteilung aus-
drücklich erfolge.
51. Urteil der I. Zivilabteilung vom 31. August 1953
i. S. KÜDzie gegen Bayrisehe Hypotheken- und Wechselbank.
Internationales Privatrecht, Kauf; ProZ68skosten.
Befugnis der Parteien, im Gebiet des internationalen Schuldrechts
das anwendbare Recht zu bestimmen. Diese Rechtswahl kann
auch noch erst im Prozess getroffen werden (Änderung der
Rechtsprechung) (Erw. 1).
Kauf, Sukzessivlieferungsgeschäft. Einfluss von Lieferungsver-
zögerungen des Verkäufers und von Zahlungsrückständen des
Käufers für erfolgte Teillieferungen (Erw. 2).
Sicherstellung der Parteientschädigung (Art. 150 Abs. 2 OG),
kann nicht verlangt werden für bereits erwachsene Kosten
(Erw. 3).
Droit international prive, vente; frais de procßs.
Pouvoir des parties de determiner le droit applicable clans le
domaine du droit international des obligations. Les parties
peuvent determiner ce droit pendant le proces encore (chan-
gement de jurisprudenee) (eonsid. 1).
Vente par livraisons successives. Influence que les retards dans
les livraisons du vendeur et les paiements de l'aeheteur peuvent
avoir sur les livraisons partielles deja faites (consid. 2)~
La fourniture de s-uretes en garantie des depens (art. 150 al. 2 OJ)
ne peut pas etre demandee pour des frais dejit faits (eonsid. 3).
Diritto internazionale privato, vendita; SpeSB proce8suali.
Potere delle parti di determinare il diritto applicabile nel campo
dei diritto internazionale delle obbligazioni. La scelta di questo
diritto pUD essere fatta anehe soltanto nel corso della causa
(cambiamento deUa giurisprudenza) (eonsid. 1).
Vendita eon formture suceessive. Influsso ehe i ritardi delle fomi-
ture deI venditore e i pagamenti deI compratore possono avere
sulle formture parziali gia eseguite (consid. 2).
La prestazione di garanzie per le spese ripetibili (art. 150 ep. 2 OG)
non pub essere ehiesta per spese gia fatte (consid. 3).
A. -
Gemäss 3 Kaufverträgen vom 26. Juli 1951 ver-
kaufte Benedikt Schneider in Lindau dem in Kreuzlingen