79_II_289

288 Obligationenrecht. N° 49. Considerant en droit : Le Tribunal cantonal a admis que c'est sans aucun droit que le recourant a retire, le 22 decembre 1952, la somme de 2800 fr.du compte de cheques postaux des deux socieMs, car i1 n'avait plus qualite pour disposer du compte a ce moment-la. Si les billets et les especes qu'il a retires avaient eM individualises et qu'ils se fussent trouves encore en sa possession, ils auraient pu, il est vrai, faire l'objet d'une mesure de sequestration de droit cantonal et la restitution en etre exigee sous peine de sanctions en cas d'inexecution. Mais tel n'est pas le sens de la decision attaquee, attendu que les billets et especes preleves par le recourant se trouvaient depuis longtemps melanges avec les siens. La decision tendait en realite a amener Clivaz a verser la somme de 2800 fr. au compte, autrement dit a la rembourser aux deux societes. Le droit federal ne s'op- pose pas a ce que cette restitution soit ordonnee par une decision provisionnelle, mais l'execution de cette mesure releve du droit federal tel qu'il est regie par la loi sur la poursuite pour dettes et la faillite, celle-ci etant applicable a l'execution forcee qui a pour objet une somme d'argent, a l'exclusion de toute mesure d'execution de droit canto- nal. Le fait que l'art. 80 LP n'accorde la mainlevee qu'en vertu de decisions judiciaires tranchant definitivement une pretention de droit materiel et n'admet pas qu'une simple decision provisoire puisse constituer un titre propre a justifier la mainlevee ne saurait etre considere comme une raison de permettre aux cantons d'instituer des mesures d'execution particulieres~ En matiere d'obligations ayant pour objet une somme d'argent, les mesures d'execution prevues par la loi federale sont en effet seules admissibles et ne sauraient etre completees par le droit cantonal. Il n'existe donc pas de moyens de contraindre un debiteur a executer une decision provisionnelle. Or la menace dont le recourant etait l'objet constituait indiscutablement un moyen de contrainte, et c'est en quoi justement la decision Obligationenrecht. N0 50. 289 attaquee viole le droit federal. En revanche, rien ne se serait oppose a ce que le Tribunal cantonal ordonnat le blocage du compte de cheques postaux une fois que le recourant eut verse la somme de 2800 fr. ; il n'est pas contraire au droit federal d'ordonner des mesures desti- nees a prevenir des prelevements sur un compte. Le Tribunal j6Ural prononce: Le recours est admis partiellement, en ce sens que le dispositif n° II lettre d du jugement attaque est annule. Il est rejete pour le surplus.

50. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 29. April 1953 i. S. VOP-Stadtplan A.-G. gegen Regner. Art. 181 und 176 OR. Bedeutung des Hinweises auf eine Bilanz in der öffentlichen Anzeige an die Gläubiger bei Übernahme eines Geschäftes mit Aktiven und Passiven. Übernahme von in der öffentlichen Verlautbarung erkennbar ausge~chlossenen Verpflichtungen. durch Einzelkundgebung gegenuber dem betreffenden GläubIger. Art. 181 et 176 00. Por~e d~ la r~ference a un bilan d~ l'annonce publique aux creanClers frute en vue de la reprIse d'une affaire avec l'actif et le passif. l\Ianifestation particuliere de volontB a l'egard d'un creancier impliquant la reprise d'obligations que l'annonce publiqu~ excluait d'une mamere reconnaissable. Art. 181 e 176 00. Porta~ d~l. rif~rimento, ad ~ b~cio nell'avviso pubblico ai creditorl m VlSta dell assunZlOne d un'azienda con l'attivo e il passivo. Mallifestazione partieolare di volontS nei eonfronti d'un eredit{)re la quale implica l'assunzione di obbligazioni ehe l'avviso pub~ plieo escludeva in modo rieonoseibile. Sachverhalt. Am 13. Juni 1949 schloss Ernst Lüthi mit Emil Regner « namens' der in Gründung begriffenen VOP-Stadtplan A.-G. » einen Dienstvertrag für die Dauer von zunächst 2 Jahren ab. Darin wurde vereinbart, dass Regner ein 19 AS 79 II - 1953 290 Obligationenrecht. No 50. Monatsgehalt von Fr. 900.- beziehen solle, vorgängig jedoch eine « Interesseneinlage » von Fr. 10,000.- in die Einzelfirma Lüthi zu leisten habe. Letzteres geschah. Hegner trat seine Stelle auf Anfang Juli 1949 an. Am

12. Oktober 1949 wurde dann die VOP-Stadtplan A.-G. gegründet. Sie übernahm durch Vertrag vom gleichen Tage das Geschäft Lüthis mit Aktiven und Passiven in bestimmter Höhe. Weiter sah Ziff. 6 des Abkommens vor, dass die A.-G. an « laufenden Verbindlichkeiten» den Dienstvertrag mit Hegner ab 1. Oktober 1949 übernehme, dagegen allfallige Guthaben Regners « aus früherer Tätig- keit oder aus anderen Rechtsgründen von Ernst Lüthi persönlich beglichen» würden. Wenig später, am 22. November 1949, wurde Regner fristlos entlassen. Gestützt auf den Anstellungsvertrag vom

13. Juni 1949 belangte er die A.-G. u. a. auf Erstattung der Interesseneinlage von Fr. 10,000.- und auf Bezahlung rückständigen Lohnes für die Monate Juli bis September 1949 im Betrage von Fr. 2700.-. Das Obergericht des Kantons Zürich schützte diese Ansprüche mit Urteil vom

26. Juni 1952. Auf Berufung der Beklagten hin bestätigt da.s Bundesgericht den kantonalen Entscheid. A U8 den Erwägungen:

4. - Gemäss Art. 181 OR wird, wer ein Geschäft mit Aktiven und Passiven übernimmt, den Gläubigern aus den damit verbundenen Schulden « ohne weiteres», also von Gesetzes wegen verpflichtet, sobald die Übernahme den Gläubigern mitgeteilt oder in öffentlichen Blättern aus- gekündigt worden ist.

a) Die erste Voraussetzung, die Übernahme eines Geschäftes mit Aktiven und Passiven, ist verwirklicht durch den Übernahmevertrag vom 12. Oktober 1949. Daran ändert nichts, dass nicht alle Passiven der Firma Lüthi einbezogen wurden, sondern nur jene laut Bilanz vom 1. Oktober 1949 und dazu gewisse « laufende Ver- bindlichkeiten », welche in der Bilanz naturgemäss nicht L Obligationenrecht. N0 50. 291 zum Ausdruck kommen. Nach schweizerischer Lehre und Rechtsprechung steht die Zurückbehaltung einzelner Akti- ven oder die Ausscheidung einzelner Passiven der Ge- schäftsübernahme im Sinne des Art. 181 OR nicht entgegen (vgl. BGE 60 II 104/5; FICK in SJZ 20 S. 221 ff und dortige Literaturvermerke). Eine andere, später zu erör- ternde Frage ist, wann eine derartige Beschränkung im Einzelfalle vorliege und welche Bedeutung sie habe. Gegeben ist auch die zweite Voraussetzung, die Kund- machung der Geschäftsübernahme an die Gläubiger, jedenfalls in der allgemeinen Form einer Veröffentlichung der neu gegründeten A.-G. im Randelsamtsblatt vom

20. Oktober 1949.

b) Für die Gläubiger ist hinsichtlich des Umfanges der Geschäftsübernahme, d. h. des Bestandes und Ausmasses übernommener Aktiven und Passiven, nicht der interne Übernahmevertrag massgeblich, sondern die an sie gerich- tete Mitteilung oder die öffentliche Verlautbarung (BGE 60 II 104/5). Vom Bezirksgericht wurde das zutreffend festgehalten. Das Obergericht geht einen anderen Weg. Es stellt an den Anfang seiner Überlegungen die erwähnte Ziff. 6 des Übernahmevertrages vom 12. Oktober 1949, gelangt auslegend zum Schluss, die Bestimmung umfasse die gesamten Verpflichtungen des Vertrages LüthijKläger vom 13. Juni 1949 und behaftet die Beklagte dabei, da sie nicht durch falsche Bekanntmachung nach aussen in Wirklichkeit übernommene Schulden abwälzen könne und eine ausdrückliche Ablehnung einzelner Verpflichtungen fehle. Nun ist aber, wie vorstehend betont, gegenüber Dritten jener interne und unveröffentlichte Vertrag vom

12. Oktober 1949 an sich nicht geeignet zur Ermittlung dessen, was nach Art. 181 OR übernommen wurde, und es kann ihm auch nicht etwa der Charakter einer beson- deren Mitteilung an den Kläger zugeschrieben werden. Der Übernahmevertrag wurde abgeschlossen zwischen Lüthi und den Gründern der A.-G., ohne Beteiligung oder 292 Obligationenrecht. NI) 50. Mitwirkung des Klägers, derer es nicht bedurfte. Seine Bekanntgabe nach aussen war nicht vorgesehen und hat auch nicht stattgefunden. Schon deswegen kann er nicht die Funktion erfüllt haben, welche einer Mitteilung der Geschäftsü~rnahme nach Art. 181 OR zukommt, noch kann er als Angebot des Übernehmers zum Abschluss einer gewöhnlichen Schuldübernahme mit dem Gläubiger, hier dem Kläger, aufgefasst werden. Der Kläger selber hat vom Vorhandensein des internen Vertrages längere Zeit nicht einmal gewusst, sondern es erst aus den Akten des Strafprozesses gegen Lüthi erfahren.

e) Die Kundgabe im Handelsamtsblatt vom 20. Oktober 1949 lautet dahin, die am 12. Oktober 1949 neu gegründete A.-G. übernehme von Ernst Lüthi « dessen... VOP- Stadtplangeschäft mit Aktiven und Passiven gemäss Bilanz vom 1. Oktober 1949, wonach die Aktiven Fr. 63,107.05 und die Passiven Fr. 6957.05 betragen, zum Preise von Fr. 56,250.- ». Grundsätzlich kann in einer solchen Veröffentlichung (entgegen der von FICK, SJZ 20 S. 225, und von WIELAND, Handelsrecht I S. 283, vertretenen Ansicht) keine Be- schränkung der Schuldübernahme erblickt werden. Es deckt siQh mit dem Vertrauensprinzip, dass auf die Über- nahmeerklärung abgestellt wird. Jede Ungewissheit, ob sie eine Einschränkung enthalte, und jede Mehrdeutigkeit geht zu Lasten des Übernehmers. Die Rechtssicherheit gebietet, allen Versuchen zu versteckter Beschränkung zu wehren. Bei einer Geschäftsübernahme mit Aktiven und Passiven spricht die Vermutung für Gesamtübergang. Der blosse Hinweis auf eine Bilanz hebt sie nicht auf, weil eben der Gläubiger darunter in guten Treuen die Endbilanz des übernommenen Geschäftes verstehen und deren Rich- tigkeit und Vollständigkeit von Rechts wegen unterstellen darf. Dasselbe gilt für die Verweisung auf ein Schulden- verzeichnis, das der Übernahme zugrunde liege ; es sei denn, dass eigens gesagt werde, der Geschäftserwerber übernehme « nur im beschränkten Ausmass » des Schul- Obligationenrecht. NI) 50. 293 denverzeichnisses, in welchem Falle dem Gläubiger wohl zumutbar ist, sich zu erkundigen, ob sein Guthaben eingeschlossen seL Wenn also die Beklagte wissen liess, sie übernehme das Geschäft Lüthis gemäss einer (zudem noch aus der Zeit vor ihrer Gründung datierten) Bilanz, welche Aktiven und Passiven in bezifferter Höhe aus- weise, so liegt darin für den Dritten weder eine ausdrück- liche und unmissverständliche noch überhaupt eine erkenn- bare Beschränkung. Ein Vorbehalt drängt sich nur da auf, wo die offene Forderung eines einzelnen Gläubigers allein schon die mitgeteilte Passivensumme übersteigt. Für ihn wird sich, bei Aufwendung der vom Mitteilungsempfänger nach Treu und Glauben zu erwartenden Sorgfalt, sofort ergeben, dass sein Guthaben nicht oder doch nicht vollständig inbegriffen sein kann, die « Bilanz » mithin nicht Schluss- bilanz des übernommenen Geschäftes ist, sondern auf einer Ausscheidung übernommener von nicht übernomme- nen Verpflichtungen beruht. Gerade so verhält es sich hier. Dem Kläger ist die unvollständige Schuldübernahme beim Lesen der Veröffentlichung im Handelsamtsblatt nicht entgangen, wie sein Brief vom 24. Oktober 1949 an Lüthi beweist. Für ihn war das damals so klar, dass er auch später, als er die Angelegenheit mit Schreiben vom

16. November 1949 dem Verwaltungsratspräsidenten von Tscharner vortrug, rechtliche Schritte nicht gegen die Gesellschaft, sondern (wie schon im Brief vom 24. Oktober

1949) gegen Lüthi androhte, was allerdings nach seiner Meinung auch der A.-G. Unannehmlichkeiten verursachen musste. Entsprechend ist die Antwort von Tscharners vom 18. November 1949 gehalten, die im übrigen eine reine Empfangsbestätigung war. Bei dieser Sachlage kann der Kläger nicht den Standpunkt verfechten, die Beklagte habe durch ihre Anzeige im Handelsamtsblatt die um- strittenen Forderungen a.us dem Vertrag mit Lüthi vom

13. Juni 1949 übernommen.

5. - Indessen bleibt zu prüfen, ob nicht die beiden 294 Obligationenrecht. N° 50. Schulden auf Grund einer Einzelkundgebung an den Kläger von der Beklagten übernommen worden sind.

a) Eine schriftliche oder mündliche Zusage der Beklagten an den Kläger, abweichend von der Anzeige im Handels- amtsblatt die Verpflichtung zur Erstattung der Interes- seneinlage und zur Zahlung rückständigen Lohnes im Rahmen des Geschäftserwerbs übernehmen zu wollen, ist nie ergangen. Nach Ziff. 6 des internen Vertrages mit Lüthi sollten' von ihm persönlich Guthaben des Klägers ({ aus früherer Tätigkeit (sc. vor dem 1. Oktober 1949) oder aus andern Rechtsgründen (sc. als dem Dienstver- trag) » beglichen werden. Dass Lüthi später als Verwal- tungsrat oder Prokurist der A.-G. je deren Haftung dem Kläger zugesichert hätte, ist nicht erwiesen. Was aber Lüthi oder der die GesellschaftsgrÜlldung im Rechtlichen vorbereitende Dr. Beuttner während des Monats Septem- ber 1949 geäussert haben, ist in diesem Zusammenhange belanglos, weil als Aufhebung oder Änderung der öffentli- chen Auskündung nur bei oder nach der Gründung abge- gebene Erklärungen in Betracht kommen. Zwar ver- zeichnet die Vorinstanz aus dieser Periode den von der Angestellten Hodel bezeugten Ausspruch Lüthis, Hegner bekomme sein Geld von der A.-G. Jedoch ist nirgends behauptet oder dargetan, dass Frau Hodel darüber den Kläger verständigt habe.

b) Dagegen sind Willenskundgebungen der Beklagten, den Vertrag vom 13. Juni 1949 in seiner Gesamtheit zu übernehmen, in Gestalt positiver Handlungen zu bejahen.

c) Fragen lässt sich einzig noch, ob der umschriebene Vorgang als Sondermitteilung an den Kläger gemäss Art. 181 OR zu werten sei oder als Abschluss einer mit dem Geschäftserwerb zusammenhängenden gewöhnlichen Schuldübernahme. Naheliegender und angebrachter ist letzteres. Begrifflich wäre freilich auch die andere An- schauung nicht unmöglich. Die Mitteilung nach Art. 181 OR kann in irgendwie geeigneter Weise erfolgen und ist Obligationenrecht. N0 51. 295 an keine Form gebunden (BGE 75 II 303/4). Eine Einzel- kundgabe wird in der Regel anstelle öffentlicher Verlaut- barung ergehen. Immerhin ist sie auch neben einer solchen denkbar. Wenn aber die öffentliche Anzeige gegenüber einem Gläubiger den für ihn erkennbaren und von ihm erkannten Ausschluss von Verpflichtungen enthält, muss ausnahmsweise, um Missbräuchen zu steuern, verlangt werden, dass eine widersprechende Einzelmitteilung aus- drücklich erfolge.

51. Urteil der I. Zivilabteilung vom 31. August 1953

i. S. KÜDzie gegen Bayrisehe Hypotheken- und Wechselbank. Internationales Privatrecht, Kauf; ProZ68skosten. Befugnis der Parteien, im Gebiet des internationalen Schuldrechts das anwendbare Recht zu bestimmen. Diese Rechtswahl kann auch noch erst im Prozess getroffen werden (Änderung der Rechtsprechung) (Erw. 1). Kauf, Sukzessivlieferungsgeschäft. Einfluss von Lieferungsver- zögerungen des Verkäufers und von Zahlungsrückständen des Käufers für erfolgte Teillieferungen (Erw. 2). Sicherstellung der Parteientschädigung (Art. 150 Abs. 2 OG), kann nicht verlangt werden für bereits erwachsene Kosten (Erw. 3). Droit international prive, vente; frais de procßs. Pouvoir des parties de determiner le droit applicable clans le domaine du droit international des obligations. Les parties peuvent determiner ce droit pendant le proces encore (chan- gement de jurisprudenee) (eonsid. 1). Vente par livraisons successives. Influence que les retards dans les livraisons du vendeur et les paiements de l'aeheteur peuvent avoir sur les livraisons partielles deja faites (consid. 2)~ La fourniture de s-uretes en garantie des depens (art. 150 al. 2 OJ) ne peut pas etre demandee pour des frais dejit faits (eonsid. 3). Diritto internazionale privato, vendita; SpeSB proce8suali. Potere delle parti di determinare il diritto applicabile nel campo dei diritto internazionale delle obbligazioni. La scelta di questo diritto pUD essere fatta anehe soltanto nel corso della causa (cambiamento deUa giurisprudenza) (eonsid. 1). Vendita eon formture suceessive. Influsso ehe i ritardi delle fomi- ture deI venditore e i pagamenti deI compratore possono avere sulle formture parziali gia eseguite (consid. 2). La prestazione di garanzie per le spese ripetibili (art. 150 ep. 2 OG) non pub essere ehiesta per spese gia fatte (consid. 3). A. - Gemäss 3 Kaufverträgen vom 26. Juli 1951 ver- kaufte Benedikt Schneider in Lindau dem in Kreuzlingen