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38 Staatsrecht. des eaux qui est en cause et l'on est bien en presence d'interets opposes de divers cantons, lorsqu'un certain volume d'eau est, par derivation, soustrait a un cours d'eau qui s'ecoule dans un autre canton. Or les problemes qui se posent et les interets a concilier sont foncierement les memes, que l'eau soit ou non rendue a son cours natureI; dans la seconde hypothese, le confiit ne sera que plus important et plus aigu et appellera d'autant plus l'inter- vention d'une autorite federale. Le detournement definitif des eaux ne se distingue pas non plus de la derivation provisoire quant aux autres interets que met en jeu la production de la force. Dans les deux cas, s'appliquent les dispositions des alineas 2 et 3 de l'art. 6 LUFH, selon lesquelles le Conseil federal doit tenir compte des avantages et des inconvenients qui resultent de l'entreprise pour chacun des cantons, et ne doit meme pas accorder la concession sans le consentement du canton touche « si la modification du cours d'eau ... restreint dans une mesure excessive l'etablissement de la population ... ou ses moyens d'existence ». Ainsi, en depit de sa competenee, le Conseil federal voit assigner a son intervention une limite de fond, dont a vrai dire le respeet lui ineombe a lui-meme. En definitive, la loi sur l'utilisation des forces hydrau- liques n'atteindrait pas son but si la competence attribuee au, Conseil federal par l'art. 6 al. I et l'art. 38 eh. 2 n'etait pas reeonnue en matiere de derivation des eaux dans un autre bassin naturel, puisqu'il faudrait admettre que la loi ne fournirait pas de solution dans un eas Oll les interets de toute nature des eantons interesses peuvent precise- ment s'opposer de la fa~on la plus aigue. Meme si le eas devait n'avoir pas ete envisage par le Iegislateur historique, i1 est saisi par la volonte de la loi, teIle qu'elle resulte de son texte, de son systeme et de son but.
7. - Ainsi qu'on vient de le rappeler et eomme le Conseil federalle reeonnait expressement dans sa reponse, celui-ci aura a respecter dans sa decision les limites tra- Internationales Auslieferungsrecht. N° 5. 39 OOes a son intervention par l'art. 6 al. 2 et 3 LUFH. C'est en cela que consistera le jugement de la demande intentoo par le canton de Fribourg contre le eanton de Vaud aupres du Tribunal federal et du Conseil federal. En vertu de la disposition speciale de l'art. 6 al. I et de l'art. 38 al. 2 LUFH, cette demande est du ressort du Conseil fMeral. De plus, le Conseil federal aura a examiner jUSqU'Oll la soustraction d'eau projeMe influencera notablement la Sarine et eventuellement l'Aar. Il aura donc a decider jUSqU'Oll s'etend la seetion de eours d'eau mise en valeur et si, en eonsequenee, d'autres eantons doivent eventuel- lement etre appeles a intervenir dans la procedure qu'il engagera. Par ces ,motifs, le Tribunal fMAral prononce : La reclamation est rejetoo et la competence du Conseil federal reeonnue. IV. INTERNATIONALES AUSLIEFERUNGSRECHT EXTRADITION AUX ETATS ETRANGERS
5. Urteil vom 30. April 1952 i. S. Kavie, Bjelanovie und Arsenijevie. BG betreffend die Auslieferung gegenüber dem Ausland. Auslie- . ferungsvertrag mit Jugo8lavien. . . . überprüfungsbefugnis des BundesgerIChts m Ausheferungssa.chen (Erw. 2). . ' Freiheitsberaubung und Nötigung als Ausheferungsdelikte (Erw.3). Bedeutung des Strafantrags im Auslieferungsrecht (Erw. 3 b). Verweigerung der Auslieferung wegen Begehung der .Ver?rechen ausserhalb des ersuchenden Staates oder wegen teilweJ.Ser Be- gehung in der ~ch~eiz ? (Erw. 4). . Begriff des sog. relatIv pohtlSchen Delikts (Erw. 5).
40 Staatsrecht. Loi federale sur l't3Xtradition aux Etats &rangers. Traite d'wtradition avec la YougoslavW. Pouvoir d'examen du Tribunal fMeral en matiere d'extradition (eqnsid. 2). Sequestration et eontrainte en tant que delits pour lesquels l'extra- dition est demandee (eonsid. 3). Consequenee, en matiere d'extradition, du fait que Ie delit ne se poursuit que sur plainte (consid. 3 b). La eommission du delit hors du territoire de l'Etat requerant ou sa commission partielle en Suisse font-elles obstacle a I'extra- dition ? (eondis. 4). Notion du delit politique pris dans son sens relatif (consid. 5). Legge feder ale sull'estradizione agli Btati stranieri. Trattato di estra- dizione con la J ugoslavia. Sindacato deI Tribunale federale in materia di estradizione (con- sid. 2). Sequestro e coazione quali reati per eui e chiesta l'estradizione (eonSid. 3). Portata deI fatto ehe il reato e perseguibile soltanto su querela (eonsid. 3 b). TI fatto ehe il reato e stato eommesso fuori deI territorio dello Stato richiedente 0 e stato in parte eommesso su territorio svizzero sono d'ostacolo all'estradizione ? (eonsid. 4). Coneetto di delitto politico in senso relativo (eonsid. 5). A. - Mit Note vom 19. November 1951 ersuchte das jugoslavische Ministerium des Auswärtigen die Schweiz um Auslieferung der jugoslavischen Staatsangehörigen Ivo Kavic, Milan Bjelanovic und Dragoljub Arsenijevic. Der dem Gesuch beigelegten Anklageschrift der Staatsan- waltschaft Belgrad vom 7. November 1951 liegt folgender Tatbestand zugrunde: Die Piloten Kavic und Bjelanovic, die am 17. Oktober 1951 ein Kursftugzeug der jugoslavischen Fluggesellschaft JAT von Ljubliana (Laibach) nach Belgrad führen sollten, flogen statt dessen damit in die Schweiz und landeten in Kloten, wo sie sich als politische Flüchtlinge meldeten. Neben andern Passagieren, die am nächsten Tage mit dem Flugzeug nach Jugoslavien zurückkehrten, befanden sich an Bord Ehefrau und Kind des Kavic sowie Ehefrau und Sohn des Piloten M. Arsenijevic, der am 16. Oktober ein Kursftugzeug der JAT nach Zürich geführt und sich hier als politischer Flüchtling gemeldet hatte. Nach der An- klageschrift hat Kavic bei der Abfahrt den jungen Arseni- Internationales Auslieferungsrecht. N0 Ö. 41 jevic in die Führerkabine kommen lassen und kurz nachher den Mechaniker unter einem Vorwand nach hinten ge- schickt. Hierauf verschloss Arsenijevic die Türe zum Pas- sagierraum, und Kavic zwang den Funker unter Drohung mit der Pistole, die Verbindung mit Ljubliana aufzugeben; Arsenijevic fesselte ihn an Händen und Füssen und be- wachte ihn während der Weiterfahrt, eine Axt in den Händen. Als der Mechaniker in die Führerkabine zurück- kehren und diese mit Gewalt öffnen wollte, schüchterte ihn Kavic durch Abgabe einiger Schreckschüsse gegen die Decke ein. Angeblich ebenfalls zur Einschüchterung von Personal und Passagieren führte Bjelanovic, der das Flug- zeug lenkte, gefahrliehe Manöver aus. Kurz vor Kloten fesselte Arsenijevic den Funker los, und Kavic hiess diesen, eine von ihm vorbereitete Landungsmeldung durchzugeben und bis zur Landung mit dem Flughafen in Funkverbin- dung zu bleiben. Gestützt hierauf wurden Kavic, Bjelanovic und Arsenijevic der Nötigung und Freiheitsberaubung nach Art. 149 Abs. I und 150 Abs. 1 des jugoslavischen StGB (JStGB), die beiden ersteren ferner der Gefährdung des öffentlichen Verkehrs nach Art. 271 Abs. 2 sowie der Sachenentziehung nach Art. 256 Abs. 2 JStGB angeklagt. Die drei Jugoslaven erhoben Einsprache gegen ihre Aus- lieferung. Sie bestritten die gegen sie erhobene Anklage in einzelnen Punkten und machten überdies geltend, sie hätten aus politischen Beweggründen gehandelt. B. - Das eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement hat die Akten am 29. Februar 1952 dem Bundesgericht zum Entscheid über die Auslieferung überwiesen. Im Sachbericht der Polizeiabteilung wird ausgeführt: Nach dem eidg. Auslieferungsgesetz vom 22. Januar 1892 (AG) und nach dem schweizerisch-serbischen Auslieferungs- vertrag vom 28. November 1887 (AV) seien weder die Ge- fährdung der Sicherheit des öffentlichen Verkehrs noch die Sachentziehung Auslieferungsdelikte. Auch die Nötigung sei dort nicht erwähnt, doch setze sie nach schweizerischem wie nach jugolilavischem Recht die Anwendung von Ge-
42 Staatsrecht. walt oder einer schweren Drohung voraus, umfasse also den Tatbestand der Drohung, der nach Art. I Ziff. 12 AV zur Auslieferung Anlass gebe, und falle somit sinngemäss ebenfalls darunter; dagegen enthielten die Unterlagen nichts über den nach jugoslavischem Recht zur Strafbar- keit der Nötigung erforderlichen Strafantrag. Freiheitsbe- raubung sei nach schweizerischem wie nach jugoslavischem Recht strafbar und gebe nach Art. I Ziff. 13 AV zur Aus- lieferung Anlass. Die Bundesanwaltschaft beantragt, die Einsprache gut- zuheissen und die Auslieferung zu verweigern. Sie schliesst sich der Auffassung der Polizeiabteilung an, dass die Aus- lieferung nur wegen Nötigung und Freiheitsberaubung in Frage komme, und verzichtet auf Ausführungen zur Frage des Strafantrags wegen der Nötigung. Ob politische Delikte im Sinne von Art. 10 AG und Art. 6 A V vorliegen, habe das Bundesgericht nach freiem Ermessen in Würdigung der gesamten Umstände zu entscheiden. Von ~in politischen Delikten könne bei Nötigung und Freiheitsberaubung nicht gesprochen werden; hingegen frage es sich, ob sog. relativ politische Delikte vorlägen. Gegenüber der neueren Praxis des Bundesgerichts, wonach ein solches ein Einzelereignis im Kampf um die Macht im Staate sein müsse, werde auf die Botschaft des Bundesrates zum AG hingewiesen, wo eine Definition abgelehnt und ein weitgehendes Ermessen des Richters postuliert wurde, ferner auf die ältere Praxis, welche nach dem überwiegen des gemeinrechtlichen oder des politischen Charakters auf Grund der Umstände des einzelnen Falles entschied. Die eingeklagten gemeinrecht- lichen Delikte hätten der Vorbereitung und Sicherung des Erfolges des unerlaubten Grenzübertrittes gedient, der (wie näher ausgeführt wird) als rein politisches Delikt zu betrachten sei; sie seien also politisch konnexe Delikte. Der Funker, gegen den sie sich richteten, sei als ein Staats- organ zu betrachten, da die Fluggesellschaft JAT ver- staatlicht sei und es sich bei ihrem Personal um Staats- beamte handle. Politischer Art seien auch die Umstände, Internationales Auslieferungsrooht. N0 5. 43 aus denen heraus es zu den fraglichen Delikten gekommen sei. Kavic. und Bjelanovic erklärten glaubhaft, sie seien in die Schweiz geflüchtet, weil sie mit dem kommunisti- schen Regime und dem in Jugoslavien herrschenden Terror nicht einverstanden seien, ständig überwacht worden seien und hätten befürchten müssen, nach Ausbildung einer genügenden Zahl kommunistischer Piloten « liquidiert» zu werden. Arsenijevic mache neben den gleichen politischen Gründen geltend, er habe mit Repressalien rechnen müssen, nachdem sein Vater am Tage zuvor geflüchtet war. Ange- sichts der jugoslavischen Ausreisevorschriften und deren Handhabung sei es glaubhaft, dass die drei Verfolgten keine Aussicht gehabt hätten, mit ihren Familien legal ausreisen zu können. Man könne von einem « politischen Notstand» sprechen, der bei der Beurteilung des relativ politischen Charakters der begangenen Delikte zu berück- sichtigen sei. Schon die Botschaft zum AG erkläre, dass u.a. die politischen Einrichtungen des ersuchenden Staates von Bedeutung seien. Das Verhältnis zwischen dem ver-' folgten Zweck und den angewandten Mitteln lasse den begangenen Eingriff in private Rechtsgüter als entschuld- bar und die Täter als des Asylschutzes würdig erscheinen; denn nach der Anklage sei der Funker nur während etwa zwei Stunden seiner Freiheit beraubt worden, und die Nötigung zu einem Tun habe sich auf die Durchgabe der Landungsmeldung beschränkt. O. - Mit Eingabe vom 7. März 1952 bestätigt Fürspre- cher A. Hug als Anwalt der drei Verfolgten die Einsprache gegen das Ausliefer~ngsbegehren. Er erhebt folgende Ein- wendungen:
a) Aus dem Ingress des A V sei zu schliessen, dass er auf dem Boden des Territorialprinzips stehe. In der jugosla- vischen Note werde nicht einmal behauptet, dass die Delikte auf oder über jugoslavischem Boden begangen worden seien. Da Ljubliana nur 40 km von der Grenze entfernt liege und ein Flugzeug diese Distanz in 9 Minuten zurücklege, dürften sich die eingeklagten Vorfälle erst
44 Staatsrecht. jenseits der Grenze abgespielt haben. Die Freiheitsberau- bung, die ein Dauerdelikt sei, habe nach der Anklage ihr Ende erst über schweizerischem Gebiet gefunden, und die Nötigung sei hier erfolgt. Diese Delikte seien somit von schweizerischen Gerichten abzuurteilen, und eine Aus- lieferung verbiete sich.
b) Wegen der Nötigung könne nicht ausgeliefert werden, weil diese nach jugoslavischem Rechte Antragsdelikt, die Stellung eines Antrags aber hier nicht einmal behauptet sei.
c) Die Verletzung der persönlichen Freiheit sei nach Art. I Ziff. 13 AV nur Auslieferungsdelikt, wenn sie durch Privatpersonen begangen werde. Kavic sei aber als Pilot der JAT Beamter und habe während eines in dieser Eigen- schaft durchgeführten Fluges gehandelt. Das würde auch auf Bjelanovic zutreffen, der aber bei der Freiheitsberau- bung gar nicht mitgewirkt habe. Arsenijevic, der nicht Beamter sei, habe sich daran nur als Gehilfe des Kavic beteiligt.
d) Sachentziehung und Störung des öffentlichen Ver- kehrs seien keine Auslieferungsdelikte.
e) Die eingeklagten Delikte stünden in Idealkonkurrenz mit der Bildung einer Gruppe zwecks Flucht ins Ausland, die nach Art. llO Ziff. 2 JStGB mit mindestens zwei Jahren Zuchthaus bedroht sei, also mit einem wesentlich schwere- ren politischen Delikt. Der Grundsatz der Nichtauslieferung für politische Vergehen ergreife gemäss BGE 50 1256 auch die damit in Idealkonkurrenz stehenden gemeinen Delikte. Eventuell würde es sich um politisch konnexe Delikte han- deln, da sie nur begangen worden seien, um das im Aus- lieferungsbegehren nicht erwähnte politische Delikt der GruppenHucht ins Ausland zu bewerkstelligen.
f) Endlich handle es sich um relativ politische Delikte, indem die eingeklagten gemeinen Vergehen nach Beweg- grund, Zweck und Begleitumständen vorwiegend politi- schen Charakter hätten. Die neuen politischen Verhält- nisse in den totalitären Staaten, die eine politische Willens- Internationales Auslieferungsrecht. N0 5. 45 bildung und Tätigkeit ausserhalb der alleinherrschenden Partei verunmöglichten, erforderten eine Änderung der bisherigen Praxis, wonach das Delikt eine Einzelheit im Kampf der Parteien um die Macht im Staate sein musste.
g) Schliesslich wird noch die Einrede des Notstandes erhoben und die Frage aufgeworfen, ob an der bisherigen Praxis, wonach der Auslieferungsrichter auf Straf aus- sohliessungsgründe nicht einzutreten habe, festgehalten werden könne. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. - Die Frage, ob dem Auslieferungsbegehren zu ent- sprechen ist, beurteilt sich nach dem Bundesgesetz betref- fend die Auslieferung gegenüber dem Ausland vom 22. Ja- nuar 1892 (AG) sowie nach dem Auslieferungsvertrag zwischen der Schweiz und Serbien vom 28. November 1887 (A V) ; denn das jugoslavische Königreich und hernach die Bundesrepublik Jugoslavien haben die Nachfolge des Königreichs Serbien und damit auch die von diesem abge- schlossenen internationalen Verträge übernommen.
2. - Nach feststehender Rechtsprechung, von der abzu- weichen kein Grund besteht, hat sich der Auslieferungs- richter mit der Sclfuldfrage nicht zu befassen; es ist daher weder die Bestreitung des Tatbestandes seitens der Ein- sprecher noch der von ihnen angerufene Schuldausschlies- sungsgrund des Notstands zu beurteilen (BGE 59 I 144 E. 2, 60 I 215 E. 3 a, 77 I 54 E. 2). Das Bundesgericht hat lediglich zu prüfen, ob sich die Verfolgung auf Straftaten bezieht, welche die Merkmale eines der in der Liste der Auslieferungsdelikte aufgezählten Vergehen erfüllen, und ist hiebei an den Tatbestand gebunden, welcher in dem dem Auslieferungsbegehren zugrunde liegenden Strafverfol- gungsakt, hier im Haftbefehl vom 27. Oktober 1951 und in der Anklageschrift vom 7. November 1951 (Art. IV A V), behauptet wird. Dagegen urteilt das Bundesgericht auf Grund freier Beweiswürdigung darüber, ob die Voraus- setzungen der Auslieferung erfüllt sind, insbesondere ob
46 Staatsrecht. den betreffenden Vergehen politischer Charakter zukommt; es befindet nach freiem pflichtgemässem Ermessen, inwie- fern die von den Einsprechern hiefür geltend gemachten Umstände nach den Akten als dargetan gelten können (BGE 33 I 188, 59 I 144 unten).
3. - Die Auslieferung wird verlangt für folgende Tat- bestände des jugoslavischen Strafgesetzbuches (JStGB): Nötigung (contrainte) gemäss Art. 149 Abs. 1 und Frei- heitsberaubung (sequestration illegale) gemäss Art. 150 Abs. 1 betreffend alle drei Einsprecher, ferner Sachent- ziehung (soustraction d'une chose a autrui) gemäss Art. 256 Abs. 1 und Gefährdung des öffentlichen Verkehrs (mise en danger de la circulation publique) gemäss Art. 271 Abs. 2 betreffend Kavic und Bjelanovic. (Das JStGB wird in der französischen Übersetzung zitiert, die in dem vom Jugo- slavischen Juristenverein herausgegebenen Bulletin « Le Nouveau Droit Yougoslave» Jahrgang 1951 Nr. 2/3 erschienen ist und offenbar auch der dem Auslieferungs- . begehren beigelegten Übersetzung zugrunde liegt). a} Die Freiheitsberaubung ist zweifellos ein Auslie- ferungsdelikt, da sie sowohl unter den Begriff des wider- rechtlichen Gefangenhaltens (Art. 3 ziff. 7 AG) wie unter den der Verletzung der persönlichen Freiheit durch Privat- personen (Art. I Ziff. 13 AV) fällt. Die Einsprecher wenden zu Unrecht ein, es fehle am Tatbestandsmerkmal der Be- gehung durch Privatpersonen, da Kavic und Bjelanovic als Piloten der staatlichen Fluggesellschaft JAT Beamte seien und Arsenijevic nur als Gehilfe des Kavic gehandelt habe. Es ist klar, dass Kavic (und ebenso Bjelanovic, sofern er an der Freiheitsberaubung beteiligt war) hiebei nicht in amtlicher Eigenschaft gehandelt hat. Selbst wenn ihm als Piloten der JAT solche zukam, so bezog sie sich nur auf die Führung des ihm anvertrauten Flugzeugs. Bei der Freiheitsberaubung käme ein Handeln als Beamter nur in Frage, wenn der Pilot als solcher zu Verhaftungen zuständig wäre und Kavic diese Befugnis missbraucht hätte, wovon jedoch keine Rede ist. Zudem wäre dann Internationales Auslieferungsrecht. N0 5. 47 nicht Abs. I, sondern Abs. 2 von Art. 150 JStGB anwend- bar und damit das Auslieferungsdelikt des Amtsmiss- brauchs (Art. I Ziff. 17 AV) gegeben.
b) Die Nötigung ist als solche weder im AG noch im A V als Auslieferungsdelikt erwähnt. Dagegen nennt Art. 3 Ziff. 10 AG als selbständiges Auslieferungsdelikt die « An- drohung gewaltsamer Handlungen gegen die Person oder gegen das Eigentum » und Art. I Ziff. 12 A V die « Bedro- hung von Personen oder Eigentum, wenn sie in der Schweiz mit Zuchthaus oder Gefängnis und in Serbien mit dem Tode, mit Zuchthaus oder Gefängnis bestraft wird». Die Nötigung setzt sowohl nach schweizerischem (Art. 181 StGB) wie nach jugoslavischem Recht (Art. 149 Abs. 1 JStGB) die Anwendung von Gewalt oder die Androhung ernstlicher Nachteile gegenüber einer Person voraus und wird nach beiden mit Gefängnis oder mit Busse bestraft; sie umfasst also einen Tatbestand, der schon für sich allein die Auslieferung begründet, und muss daher an sich eben- falls als Auslieferungsdelikt gemäss AG und A V gelten. Indessen wird sie nach Art. 149 Abs. 2 JStGB nur auf Antrag des Verletzten verfolgt, und es ist nicht einmal behauptet, geschweige denn dargetan, dass der Verletzte, als welcher einzig der Funker Zivkovic in Frage kommt, Strafantrag gestellt habe. Das dürfte die Auslieferung wegen Nötigung ausschliessen, denn es wird allgemein angenommen, dass dann, wenn ein Delikt im ersuchenden Staate Antrags-, im ersuchten aber Offizialdelikt ist, die Auslieferung nur stattfinden dürfe, wenn der ersuchende Staat einen Strafantrag des Verletzten beibringt, gleich- gültig ob dieser als Strafbarkeitsbedingung oder als Pro- zessvoraussetzung zu betrachten sei (VON CLERIC SJZ 18 S. 113, l\IETTGENBERG SJZ 18 S. 237 ff., BENZ, Das Prinzip der identischen Norm im internationalen Auslieferungs- recht, Zürcher Diss. 1941 S. 153 ff.) ; umstritten ist einzig, ob das gleiche auch gilt, wenn umgekehrt das Delikt im ersuchenden Staat Offizial-, im ersuchten dagegen Antrags- delikt ist (VON CLERIC a.a.O. und die dort angeführte
48 Staatsrecht. ältere Rechtsprechung des Bundesgerichts und Literatur).
c) Die Sachentziehung ist weder im AG noch im A V als Auslieferungsdelikt erwähnt. Zur Zeit des Abschlusses des A V und des Erlasses des AG mag sie freilich noch nicht scharf vom Diebstahl unterschieden worden sein. Heute wird sie jedoch als selbständiges Vergehen betrachtet und nach schweizerischem wie nach jugoslavischem Recht wesentlich milder bestraft als Diebstahl, sodass anzuneh- men ist, sie falle nicht unter den Begriff des Diebstahls im Sinne von Art. 3 Ziff. 19 AG und Art. I Ziff. 15 AV.
d) Die Verkehrsgefährung schliesslich ist ebenfalls we- der im AG noch im A V als Auslieferungsdelikt vorgesehen. Art. 3 Ziff. 28 AG nennt zwar neben der « vorsätzlichen oder fahrlässigen Zerstörung oder Beschädigung von Eisen- bahnen, Dampfschiffen, Posten» auch die « Gefährdung ihres Betriebes». Die Anwendung dieser Bestimmung auf den zur Zeit des Erlasses des AG noch unbekannten Flug- verkehr wäre nur zulässig, wenn das das Strafrecht beherr- schende Analogieverbot für das Auslieferungsrecht keine Geltung hätte, was als zweifelhaft erscheint. Ob ausser der Freiheitsberaubung auch die Gefährdung des Luftverkehrs, die Sachbeschädigung und trotz Fehlens des Strafantrages die Nötigung zur Auslieferung Anlass geben können, braucht indessen nicht entschieden zu wer- den, da die Auslieferung, wie sich aus den nachstehenden Erwägungen ergibt, jedenfalls aus einem andern Grunde zu verweigern ist.
4. - Die Einsprecher machen geltend, die eingeklagten Delikte vermöchten nach dem Grundsatz der Territoriali- tät die Auslieferung nicht zu begründen, weil sie nicht auf oder über dem Gebiet Jugoslaviens, sondern der Schweiz und allenfalls Österreichs oder Italiens begangen worden seien. Auch dieser Einwand betrifft eine Voraussetzung der Auslieferung und ist daher vom Bundesgericht sowohl nach der tatsächlichen als nach der rechtlichen Seite frei zu prüfen.
a) Der Einwand ist jedenfalls insofern unbegründet, als Internationales Auslieferungsrecht. N0 5. 49 die Einsprecher aus dem Ingress von Art. I AV ableiten wollen, dass die Auslieferung nur für in Jugoslavien began- gene Delikte bewilligt werden könne. BGE 34 I 781 E. 2, WO entsprechendes für die inhaltlich gleiche Bestimmung des schweizerisch-italienischen Auslieferungsvertrages an- genommen wurde, stützte sich entscheidend auf das Fehlen der Kompetenz der italienischen Gerichte zur Beurteilung der in Frage stehenden ausserhalb von Italien begangenen Delikte, wogegen Art. 93 JStGB die Anwendbarkeit dieses Gesetzes und damit die Zuständigkeit der jugoslavischen Gerichte allgemein auch vorsieht für Delikte, die von Jugoslaven im Ausland begangen werden, falls der Täter in Jugoslavien festgenommen oder ausgeliefert wird. Hier ist also - für den Fall der Auslieferung - die Zuständig- keit gegeben.
b) Dagegen fragt sich ernstlich, ob die Auslieferung nicht zu verweigern ist, weil die eingeklagten Delikte zum Teil auf dem Gebiete der Schweiz begangen wurden, zu dem nach Völker- und Landesrecht auch der darüber liegende Luftraum gehört (Art. I des Abkommens vom
7. Dezember 1944 über die internationale Zivilluftfahrt, Art. 11 Abs. I des eidg. Luftfahrtgesetzes vom 21. Dezem- ber 1948). Der Grundsatz, dass für auf dem Gebiet der Schweiz begangene Delikte keine Auslieferung erfolgt, ist in Art. 12 AG aufgestellt und gilt auch im Verhältnis zu Staaten, mit denen ein Auslieferungsvertrag besteht, der ihn nicht ausdrücklich enthält; und zwar gilt er nicht nur für ausschliesslich in der Schweiz begangene Delikte, son- dern auch für solche, die sowohl in der Schweiz als auch im ersuchenden Staate begangen wurden, z. B. wenn die Handlung in der Schweiz ausgeführt wurde und der Er- folg in jenem Staate eintrat oder wenn die in beiden Län- dern begangenen Handlungen eine strafrechtliche Einheit bilden (BGE 43 I 74 E. 2 und 3). Die Frage, ob die Aus- lieferung deswegen zu verweigern sei, kann jedoch offen bleiben, da sie sich, wie Erwägung 5 ergibt, schon aus einem andern Grunde verbietet. 4 AS 78 I - 1952
50 Staatsrecht.
5. - Gemäss Art. 10 AG und Art. VI AV wird die Auslieferung nicht bewilligt für politische Verbrechen und Vergehen. Das gilt nicht nur für gegen den Staat selbst gerichtete, sog. rein politische Delikte - für sie wäre die Bestimmung überflüssig, da sie ohnehin nicht unter den Auslieferungsdelikten aufgezählt sind -, sondern auch für die sog. relativ politischen Delikte, die an sich den Tat- bestand eines gemeinen Verbrechens oder Vergehens bil- den, aber infolge der begleitenden Umstände, insbesondere ihres Beweggrundes und Zweckes, eine vorwiegend poli- tische Färbung erhalten (BGE 32 I 539, 59 I 145, 77 I 62 oben). Neben diesen relativ politischen Delikten im engeren Sinne, auch politisch komplexe Delikte genannt, gehören dazu in einem weiteren Sinne auch die sog. politisch kon- nexen Delikte, d.h. gemeine Vergehen, die nicht um ihrer selbst willen, sondern zum Zwecke der Vorbereitung oder der Sicherung des Erfolges eines rein politischen Deliktes verübt werden (BGE 34 I 546), ferner gemeine Delikte, die in Idealkonkurrenz mit einem rein politischen Delikt begangen werden (BGE 50 I 256, E. 4). Nötigung und Freiheitsberaubung richten sich gegen die persönliche Freiheit und sind zweifellos keine rein politischen Delikte. Die Einsprecher behaupten das auch nicht. Wohl aber machen sie geltend, die eingeklagten Handlungen seien relativ politische Delikte, und zwar unter allen drei soeben erwähnten Gesichtspunkten. Auch die Bundesanwaltschaft betrachtet sie sowohl als poli- tisch konnexe wie als relativ politische Delikte im engeren Sinne; zur Frage der Idealkonkurrenz äussert sie sich nicht. Diese Einwendungen betreffen ebenfalls eine Voraus- setzung der Auslieferung und unterliegen daher der freien Prüfung durch das Bundesgericht.
a) Alle eingeklagten Delikte bildeten lediglich Mittel zur ,Flucht der Einsprecher aus Jugoslavien ins Ausland; ja, sie fielen vollständig mit der Durchführung der Flucht zusammen. Es ist daher zu prüfen, ob diese Flucht, wie die Einsprecher behaupten und auch die Bundesanwalt- Internationales Auslieferungsrecht. N0 5. 51 schaft annimmt, ein rein politisches Delikt darstellt; denn dann ist die Auslieferung zu verweigern, weil die einge- klagten Vergehen mit demselben nicht nur konnex sind, sondern sogar in Idealkonkurrenz stehen. Die Bundesanwaltschaft spricht nur in allgemeinen Ausdrücken von dem unerlaubten Übertritt über die jugoslavische Grenze und erblickt darin ein rein politisches Delikt; sie nennt aber keinen vom jugoslavischen Recht umschriebenen Tatbestand und zitiert keine Strafandro- hung. Das von ihr eingelegte jugoslavische « Reglement über die Reiseurkunden für den Übergang der Staats- grenze » vom 12. März 1949 enthält wohl in Art. 39 gewisse Strafbestimmungen ; doch handelt es sich dabei lediglich um Passvergehen. Von rein politischen Delikten kann dabei offensichtlich nicht die Rede sein. Dagegen berufen sich die Einsprecher auf Idealkonkur- renz, eventl. Konnexität, mit dem Tatbestand von Art. HO Abs. 2 JStGB, welcher lautet: « Celui qui aura forme un groupement de personnes a l'effet de faire passer des fugi- tifs a l'etranger, ou bien celui qui se sera affilie a un tel groupement, sera puni de l'emprisonnement severe pour deux ans au moins. » Hier handelt es sich unzweifelhaft um ein rein politisches Delikt; steht doch der Art. HO (Init . dem Titel « Fait de s'enfuir a l'etranger en vue d'une acti- vite ennemie ») im X. Kapitel « Infractions contre le Peuple et l'Etat ». Entscheidend für den politischen Charakter ist die auf eine landesfeindliche Tätigkeit gerichtete Absicht. Freilich ist dieses Tatbestandsmerkmal nur im Randtitel und im ersten Absatz, nicht aber im zweiten Absatz von Art. HO ausdrücklich genannt. Es muss aber entgegen der Annahme der Einsprecher auch dort vorhanden sein, denn Abs. 2 stellt offensichtlich nichts anderes dar als einen qualifizierten Tatbestand, die organisierte Verwirklichung der in Abs. I mit geringerer Strafe bedrohten Flucht ins Ausland « dans le dessein de pratiquer contre son pays une activite ennemie ». Bei den Einsprechern, die selbst ins Ausland geflohen sind, käme in erster Linie der Tat-
52 Staatsrecht. bestand von Abs. 1 in Frage und nur dann, wenn dieser erfüllt wäre, wegen der Gruppenbildung auch der er- schwerte von Abs. 2 ; es kann keine Rede davon sein, dass sie wegen Fehlens der Absicht landesfeindlicher Tätigkeit nicht unter Abs. 1 und trotzdem unter Abs. 2 fielen. Für jene Absicht nun liegt gar kein Anhaltspunkt vor; sie wird weder von der Anklage noch von den Einsprechern behaup- tet. Ihre Flucht bildet wohl einen unerlaubten Grenzüber- tritt; doch kommt der Tatbestand von Art. lIO _ sei es Abs. _ 1 oder 2 JStGB - nicht in Frage. Da ein anderes rein politisches Delikt nicht in Betracht fällt kann weder von Idealkonkurrenz noch von Konnexität ~it einem sol- chen gesprochen werden.
b) Zweck und Beweggrund der eingeklagten Handlungen bestanden nach der Darstellung der Einsprecher darin, ihre Flucht aus Jugoslavien zu ermöglichen bzw. durchzu- führen, weil sie mit dem dort herrschenden kommunisti- schen Regime nicht einverstanden waren, sich wegen dieser politischen Einstellung ständig überwacht und unterdrückt fühlten und -befürchteten, deshalb als Piloten der staat- lichen Fluggesellschaft JAT « liquidiert» zu werden, sobald genügend kommunistische Piloten ausgebildet sein würden. Diese Darstellung erscheint glaubhaft, da andere Beweg- gründe von keiner Seite geltend gemacht werden und auch nicht ersichtlich sind, weshalb es sich erübrigt, die Ein- sprecher hierüber, wie sie beantragen, vor Bundesgericht €inzuvernehmen. Ebenso glaubwürdig ist, dass es den Ein- sprechern nicht möglich gewesen wäre, Jugoslavien, z.T. mit ihren Familienangehörigen, auf legalem Wege zu ver- lassen; das wird bestätigt durch die jugoslavischen Vor- schriften über den Grenzübertritt, insbesondere Art. 5, 16, 17 und 21 Z. 3 des « Reglementes über die Reiseurkunden für den übergang der Staatsgrenze » vom 12. März 1949, und die von der Bundesanwaltschaft eingezogenen Aus- künfte über deren Handhabung durch die jugoslavischen Behörden. Das gibt sowohl der Flucht selbst als auch den zu ihrer Ermöglichung begangenen Delikten eine ausge- sprochen politische Färbung. Internationales Auslieferungsrecht. N0 5, 53 Diese genügt indessen an sich noch nicht, .u~ rl!e A~s lieferung für jene Delikte auszuschllessen ; hIefur ~t ~el mehr erforderlich, dass der politische Charakter denJemgen des gemeinen Vergehens überwiegt. Beim Erlass des A~s lieferungsgesetzes wurde nach langen :Seratung~n auf eme Definition des relativ politischen Deliktes ve~lchtet und vorgesehen, dass der Richter in freier W~digung aller Umstände des einzelnen Falles auf den vorwiegenden Cha- rakter des Deliktes abzustellen habe (Botschaft des Bundes- rates vom 9. Juni 1890, BBL 1890 IU S. 352). Dem ~nt spricht die ältere Praxis des Bundesgerichts, wobeI es entscheidendes Gewicht auf den Grundgedanken des Ge- setzes legte, den Asylschutz dem des Mit~e~üh1s werten Fremdling zu gewähren, der um seine politIschen über- geka"mpft habe und deshalb verfolgt werde zeugungen . . . (BGE 32 I 539). Später hat es den Begnff des relatIV p~li tischen Vergehens enger interpretiert und ~amentli~h verlangt, dass die Handlung in Beziehung zu. e~er unI~llt telbar auf die Verwirklichung gewisser politIScher ~Iele gerichteten allgemeinen Aktion stehe, im Rahmen emes Kampfes um die politische Macht begang~n werd~ .(BGE 59 I 146, 77 I 62). Das trifft bei der Flucht emes politIschen Gegners aus dem Lande nur zu, wenn sie erfolgt, um.den Kampf um die Macht im Staate vom Ausland aus welter- f:::1.. ofür hier keine Anhaltspunkte bestehen. Jene zu w.tren, w übe rüf engere Auslegung hält ind~ssen einer neuen I"J? ung nicht stand; sie entfernt sich von dem oben umsc~Ie~nen Willen des Gesetzes und trägt der neuesten geschICht~~.hen Entwicklung, insbesondere der Ausbil~ung d~s t?talitare~ Staatssystems, nicht Rechnung. In die~em. 1st Jede po~ tische Opposition unterdrückt und damIt em Kampf u die Macht, wenn nicht von vornherein ausgesc.hlo~sen, so jedenfalls praktisch aussichtslos; denjenigen, die SICh dem Regime nicht unterziehen wollen, bleibt kein anderer Weg offen als sich demselben durch Flucht ins Ausland zu ent- . h ' l'e das in den letzten Jahren immer häufiger Zie en, w d oli eschieht. Dieses mehr passive Verhalten, um em ~ - fischen Zwang zu entgehen, ist des Asylschutzes mcht
54 Staatsrechto weniger würdig als unter den früher als normal betrach- teten Verhältnissen die aktive Teilnahme am Kampf um die politische Macht. Das einfache Rechtsempfinden misst solcher Flucht ins Ausland ohne jeden Zweifel politischen Charakter zu, und es rechtfertigt sich, die Praxis im Sinne einer Anpassung an diese neuen Verhältnisse wieder zu erweitern. Gerade in Auslieferungssachen darf sich der Richter nicht zugunsten juristischer Konstruktionen von jenem Empfinden entfernen und muss die geschichtlich- politische Entwicklung berücksichtigen; wurde doch in der zitierten Botschaft (S. 353) die Zuständigkeit des Bun- desgerichts und sein freies Ermessen damit begründet, sie böten « die beste Gewähr dafür, dass der Entscheid stets von dem im Volke lebenden Rechtsgefühle getragen und niemals durch ausserhalb des Rechtsgebiets liegende Rück- sichten getrübt werde ». Die neuere Praxis ist insofern zu eng, als sie den relativ politischen Charakter eines Deliktes von seiner Begehung im Rahmen eines Kampfes um die Macht im Staate abhängig macht; er ist auch denjenigen Delikten zuzuerkennen, welche verübt werden, um sich dem Zwang eines jede Opposition und damit den Kampf um die politische Macht von vornherein ausschliessenden Staates zu entziehen. Auch hiefür gilt indessen das schon von der bisherigen Praxis aufgestellte Erfordernis, dass zwischen dem Zweck und den für seine Verwirklichung verwendeten Mitteln ein gewisses Verhältnis besteht, dergestalt, dass die an den Zweck sich knüpfenden idealen Interessen stark genug sind, um die mit der Tat verbundene Schädigung privater Rechtsgüter, wenn nicht als gerechtfertigt, so doch als entschuldbar und den Täter als des Asylschutzes würdig erscheinen zu lassen (BGE 56 I 462/63 und dort zitierte frühere Entscheidungen, nicht publiziertes Urteil vom
5. Mai 1949 i.S. Hoter, S. 10). Als ideales Interesse in diesem Sinne ist auch dasjenige an der Freiheit vom Zwang eines totalitären Staates zu betrachten. Im vorliegenden Falle ist jenes Verhältnis zweifellos gegeben; denn einerseits Verfahren. N° 6. 55 . d d' d h die Nötigung und die kurze Zeit dauernde sm Ie urc 'k' be- Freiheitsberaubung gegenüber dem Funker ZIV OVlC angenen Rechtsverletzungen nicht besonders sch:we~, g d 't t d fu,or die Einsprecher die politische FreiheIt anerseIss an '1 d d hl die künf ' tige Existenz auf dem SpIe e un un wo sogar 1 gt d h die "U erübung J' ener Vergehen er an konnten nur urc v' bzw. gewahrt werden. 0 • Diese sind somit relativ politische Delikte I~ ~ngeren Sinne, weshalb die Auslieferung dafür nicht bewilligt wer- den kann. Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Einsprachen von Ivan Kavic, Mil~n Bjelanovic un~ D 1· b ArseniJ' evic gegen ihre Auslieferung an J ugo rago JU .' 1: h t dem- slavien werden gutgeheissen. DIe Aushe.lerung a , nach nicht stattzufinden. V. VERFAHREN PROC:EDURE
6. Arret du 27 fevrier 1952 dans la cau.se Dine~y ~ DO;:di::n~!:: contre Tavaro S.A. et Cour de Justlce du an on tOt e dkision finale (m. 87 OJ) Recours de droit publ~~. C~)llS 1 ue ':tonale accordant ou refusant la decision de dern~er~ mstanJ?~Oti~e de l'opposition au com- la mainlevee provlsorre ou e I mandement de payer. E t h 'd durch den die letzte Staatsrechtliche B(J8chwer~e. Der. II: s~ e10der definitive Rechts- kantonale Instanz dIe pro~sorIsc e llt 0 Endentscheid im öffnung bewilligt oder verweIgert, ste emen Sinne von Art. 87 OG dar. d ll'ult;~O, giurisdizione • 0 0 bblico La sentenza e....... . . Ricorso d1, d~NttQ pu . 0fi t t 0 tolo provvisorio 0 definitlvo, cantonale ehe accorda 0 rl u a, a I 0 e una decisione il rigetto dell'opposizione al precetto esecutlvo, finale (art. 87 OG).