Volltext (verifizierbarer Originaltext)
374
Verwaltungs- und Disziplinarrecht.
4. -
Im höheren Lehramt ist wie in anderen wissen-
schaftlichen Berufen die Benützung der Fachliteratur
unerlässlich. Für die wichtigeren Bücher, die er immer
wieder braucht, kann der Wissenschafter nicht auf die
Benützung der Bibliotheken angewiesen werden; er muss
sie stets zur Hand haben und daher selbst anschaffen.
Die Ausgaben dafür sind abzugsfähige Gewinnungskosten.
In einem (auch für den Militärpflichtersatz geltenden)
K.reisschreiben vom 29. September 1952 betreffend Berufs-
auslagen bei unselbständiger Erwerbstätigkeit (Archiv für
schweiz. Abgaberecht 21, 138) empfiehlt die eidg. Steuer-
verwaltung, bei gewissen Berufsarten einen pauschalen
Abzug für Anschaffung von Fachliteratur zu gewähren,
und bezeichnet für Mittelschullehrer einen Betrag von
Fr. 200.- als angemessen. Sie beantragt, auch im vor-
liegenden Falle auf diesen Betrag zu gehen. Indessen
macht der Beschwerdeführer unter diesem Titel nur einen
Abzug von Fr. 100.- geltend. In der Beschwerde an
den Kleinen Rat hat er allerdings erklärt, er könnte für
1951 einen höheren Betrag ausweisen; er hat dies aber
nicht getan und nicht einmal einen solchen Betrag
genannt, sondern auch dort nur Fr. 100.- eingesetzt. In
diesem Punkte ist deshalb ein Abzug von Fr. 100.- zu
gewähren.
5. -
Das Bundesgericht anerkennt heute Fahrauslagen
regelmässig schon dann als abzugsfähige Gewinnungs-
kosten, wenn sie infolge der Entfernung zwischen Woh-
nung und Arbeitsstätte tatsächlich entstanden sind, ohne
zu prüfen, ob dem Steuerpflichtigen das Wohnen in der
Nähe des Arbeitsplatzes möglich oder zuzumuten wäre;
eine Ausnahme wird gemacht, wenn die Entfernung nicht
beachtenswert, d. h. so gering ist, dass dem Pflichtigen
zugemutet werden darf, zu Fuss zur Arbeit zu gehen
(BGE 78 I 366; vgl. das erwähnte Kreisschreiben).
Nach Angabe des Beschwerdeführers beträgt die Ent-
fernung von seiner Wohnung zur Schule 1 %-2 km.
Trifft dies zu, so drängt sich die Benützung des vorhan-
\Vasserrecht. N0 56.
375
denen Autobus auf und sind die Auslagen dafür als
Gewinnungskosten anzuerkennen. Das Argument des Klei-
nen Rates, es sei Sache des Beschwerdeführers, diese Auf-
wendungen durch Wahl einer geeigneten Wohnung zu
vermeiden, geht nach dem Ausgeführten fehl; übrigens
erklärt der Beschwerdeführer, er habe, als er nach Davos
kam, keine näher bei der Schule gelegene Wohnung finden
können. Die kantonale Behörde wird darüber befinden
ob auch unter diesem Titel ein Abzug gewährt werde~
kann. Sie wird zu diesem Zwecke zu prüfen haben, ob die
Angaben des Beschwerdeführers über die Länge des
Weges zur Schule und über die Höhe der im Jahre 1951
für die Fahrt dahin gemachten Aufwendungen richtig
seien.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Der angefochtene Entscheid wird aufgehoben und die
Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen
an die Vorinstanz zurückgewiesen.
11. WASSERRECHT
FORCES HYDRAULIQUES
56. Auszug ans dem Urteil vom 31. Oktober 1952 i. S. Aktien-
gesellschaft J. Durrer gegen Kanton ObwaIden.
1. Zuständigkeit des Bundesgerichts als vereinbarter einziger
Instanz
-
für Streitigkeiten zwischen dem Beliehenen und der Ver-
leihungsbehörde über die aus dem (bestehenden) Verlei-
hungsverhältnis entspringenden Rechte und Pflichten.
-
iUr Anstände betreffend die Begründung eines neuen Ver-
leihungsverhältnisses ?
Art. 71 WRG, Art. 112 OG. (Erw. I, 1-3.)
2. ~r~ilung. oder ~rweiterung einer Konzession durch lang_
JährJge stlllschweJgende Duldung der Nutzung einer über das
ausdrücklich bewilligte Quantum hinausgehenden Wasser-
menge ? (Erw. H, 2.)
376
Verwaltungs- und Disziplinarreoht.
3_ Darf eine Fabrikunternehmung auf Grund einer Konzession,
welche ihr unentgeltlich «für den Fabrikbetrieb » erteilt wor-
den ist, in Ausnützung der seitherigen Entwicklung der Tech-
nik, mittels. Parallelschaltung, einem Elektrizitätswerk über-
schüssigen Strom im Austausch gegen Aushilfsstrom abgeben ?
Auslegung der Konzession. (Erw. II, 3.)
1. Compelence du Tribunal fMeral lorsqu'il se prononce en ins-
tance unique, comme juge elu par les parties,
-
Sur un litige entre le concessionnaire et l'autorite conce-
dante, litige portant sur les droits et devoirs issus d'une
concession preexistante;
-
Sur un litige relatif a l'etablissement d'une nouvelle con-
cession?
Art. 71 LUFH, art. 112 OJ (consid. I, 1-3).
2. Creation ou extension d'une concession du fait que le concedant
a tolare tacitement pendant de nombreuses annees l'utilisation
d'une quantiM d'eau depassant la quantite expressement con-
cedee ? (consid. II, 2).
3. Une entreprise industrielle est-elle autorisee, lorsqu'elle est
au benefice d'une concession gratuite « pour l'exploitation da
sa fabrique », a cMer a une usine eIectrique, par le moyen d'un
couplage parallele, du courant superfiu contre du courant
d'appoint en utilisant des progr8s techniques reaIises poste-
rieurement a la concession ? Interpretation de la concession
(consid. II, 3).
1. Competenza deI Tribunale federale quando decide, dietro
pattuizione, come istanza unica
-
una contestazione tra il concessionario e l'autorita conce-
dente relativa ai diritti e agli obblighi derivanti da una
concessione gia esistente;
-
una contestazione relativa ad una nuova concessione?
Art. 71 LUFI, art. 112 OG (consid. I, 1-3).
2. Nuova concessione 0 estensione di una concessione gia esistente
quando il concedente ha tollerato durante numerosi anni l'uti-
lizzazione di una quantita d'acqua superiore a quella espressa-
mente prevista ? (consid. II, 2).
3. Un'azienda industriale, al beneficio di una concessione gratuita
«per I'esercizio della fabbrica ", e autorizzata a cedere ad
un'officina. elettrica, mediante collegament€l in circuiti paralleli,
la. corrente superfiua in cambio di corrente ausiliaria, utiliz-
zando a quest'uopo i progressi tecnici realizzati posteriormente
alla. concessione ? Interpretazione della concessione (consid. II,
3).
A. -
Am 22. Februar 1868 erteilte der Landrat von
Obwalden den Herren Bucher und Durrer in Kerns « für
die Errichtung einer Parketteriefabrik auf der Gige» bei
Sarnen eine Konzession zum Bezuge von Wasser aus der
Sarneraa und Melchaa. Damals floss die Melchaa unterhalb
Sarnen, oberhalb der Fassung für den Fabrikkanal, in
die Sarneraa. Der vereinigte Flusslauf wird in der Kon-
zessionsurkunde bald als Aa, bald als Melchaa und bald
Wasaerrecht. No 56.
377
als Aa-Melchaa bezeichnet. Zur Zeit, als die Konzession
erteilt wurde, war die Korrektion, durch welche die
Melchaa oberhalb Sarnen in den Sarnersee geleitet und
die aus diesem abfliessende Sarneraa kanalisiert werden
sollte, bereits in Aussicht genommen. Aus der Konzessions-
urkunde sind neben dem Umstand, dass sie weder eine
Befristung noch eine Gebühr vorsieht, folgende Bestim-
mungen hervorzuheben:
V. Verpfli.chtung der Konzessionäre, bei der AusIUhrung der
FlusskorrektlOn den Anschluss am neuen Kanal auf ihre eigenen
Kosten zu suchen, gegen die Flussverlegung keinerlei Einsprache
zu erheben oder Entschädigung dafür zu fordern und sich an den
Kosten der Korrektion verhältnismässig zu beteiligen.
VI. «Es dürfen bei Auffassung des Wassers im Melchaabett
keinerlei Schwellenwerke irgend welcher Art eingelegt und dadurch
Stauungen des Wassers verursacht oder überhaupt die Breite des
Melchaabettes sonstwie verengt werden.})
VII. 1. «Das für den Fabrikbetrieb aus der Aa-Melchaa. zu
beziehende Wasserquantum darf 50 Kubikfuss (= 1,35 m 3) per
Sekunde nicht übersteigen.»
Im Januar 1870 stellte auf Anzeige hin eine Delegation
des Regierungsrates fest, dass Bucher und Durrer, um
durch Stauung eine Erhöhung des Wasserzuflusses in den
Fabrikkanal zu bewirken, eine Art Schwelle im Aabett
angelegt hatten; die Vorrichtung wurde auf Verlangen
der Behörde wieder entfernt. Im Jahre 1880 wurde die
vorgesehene Korrektion der Melchaa und Sarneraa durch-
geführt. Bucher und Durrer schlossen ihren Kanal an das
neue Bett der Sarneraa an und brachten in diesem eine
Schwelle an, wodurch der Wasserzufluss bis zum Doppelten
der in der Konzession genannten Höchstmenge gesteigert
wurde. In einem Prozesse betreffend ihren Anteil an den
Kosten der Korrektion wurde diese Tatsache im Urteil
der Rekursinstanz vom 7. April 1884 festgestellt, eine
Berücksichtigung des dadurch bewirkten Mehrwertes der
Wasserkraft aber abgelehnt, weil die urteilende Behörde
an die Beschränkung der Bezugsberechtigung in der
Konzession gebunden sei. In den Jahren 1885-1888 stellte
der Regierungsrat wiederholt die Übernutzung fest, verbot
sie zum Teil unter Strafandrohung und forderte Bucher
und Durrer zur Beseitigung der Schwelle auf; im Juni
378
Verwaltungs- und Disziplinarrecht_
1885 liess er durch den Kantonsingenieur den Wasserzu-
Huss herabsetzen. Ein Gesuch der Konzessionäre um
Erweiterung d.er Konzession auf die doppelte Wasser-
menge scheiterte an ihrem Anspruch aufUnentgeltlichkeit.
Zweimal befasste sich der Kantonsrat mit der Sache; er
billigte a.usdrücklich die Haltung des Regierungsrates.
Die « Wasserrechtskonzession an der Sarneraa gemäss
Akt vom 22. Februar 1868)) wurde im Grundbuch beim
Grundstück der Parketteriefabrik unter « Dienstbarkeiten
und Grundlasten)) als Recht eingetragen. Grundstück und
Fabrik gingen im Jahre 1895 von Bucher und Durrer auf
JosefDurrer und im Jahre 1908 von diesem auf die Aktien-
gesellschaft Parketterie und Baugeschäft J. Durrer (im
folgenden: A. G. Durrer) über.
Im Jahre 1911 baute die Fabrik anstelle der bisherigen
Wasserräder eine Francis-Turbine mit einem Schluckver-
mögen von 3 m3/sec. ein. Im Jahre 1939 elektrifizierte
sie ihre Anlage durch Einbau eines Generators. Gleich-
zeitig trat sie in ein Vertragsverhältnis mit dem Gemeinde-
Elektrizitätswerk Kerns, wonach sie ihm die überschüs-
sige Energie lieferte und umgekehrt von ihm Aushilfs-
und Spitzenenergie bezog. Im Jahre 1941 ersetzte sie die
alte Turbine durch eine rasch laufende Kaplan-Turbine
für eine Wassermenge von rund 3,5 m3/sec.
Die kantonalen Behörden unternahmen wiederholt An-
läufe, um die Konzession von 1868 den bestehenden Ver-
hältnissen anzupassen. So stellte die Standeskanzlei im
Jahre 1933 der A. G. Durrer den Text für eine neue Kon-
zession zu. Es folgten weitere Schritte in der gleichen
Richtung, doch hatten sie so wenig wie jener Erfolg. Im
Jahre 1941 erinnerte der Kantonsingenieur die A. G.
Durrer daran, dass die Konzession von 1868 ein Wasser-
recht nur für ihren eigenen Betrieb vorsehe. Mit Beschluss
vom 10. September 1948 verlangte der Regierungsrat von
der A. G. Durrer für die seit 1939 über das konzessions-
gemässe Quantum hinaus genutzte Wassermenge die
Nachzahlung von Wasserzinsen und forderte sie auf, um
eine Nachtragskonzession einzukommen. Die A. G. Durrer
Wasserrecht. N° 56.
379
stellte im Jahre 1949 ein Gesuch um Erteilung einer
zusätzlichen Konzession, doch kam eine Einigung darüber
nicht zustande.
B. -
Am 15. Januar 1951 hat die A. G. Durrer ge-
stützt auf Art. 42 OG gegen den Kanton Obwalden Klage
eingereicht mit den Rechtsbegehren :
«1. Es sei gerichtlich festzustellen, dass der Klägerin ein zeit·
lieh unbeschränktes und unentgeltliches Recht zusteht, über die
in der Wasserrechtskonzession vom 22. Februar 1868 zugebilligte
Wassermenge von 50 Kubikfuss hinaus weitere 1,3 m 3 Wasser
-der Sarneraa zu nutzen.
2. Es sei gerichtlich festzustellen, dass die Klägerin berechtigt
ist, elektrische Energie an Dritte abzugeben.
3. Eventuell, es sei gerichtlich festzustellen, dass der Beklagte
verpflichtet ist, der Klägerin die obgenannten Rechte zu verleihen,
unter den vom Bundesgericht auf Grund des eidgenössischen und
.kantonalen Wasserrechtsgesetzes festzusetzenden Bedingungen.))
C. -
Der Kanton Obwalden beantragt, jedenfalls auf
das Klagebegehren 3 mangels Zuständigkeit nicht einzu-
treten und im übrigen die Klage abzuweisen.
D. -
Das Gericht hat ein Gutachten eingeholt über
-die Frage : « Bedeutet die Stromabgabe an das Elektri-
zitätswerk Kerns gemäss dem Vertrage vom 7. Januar
1939/10. April 1941 und begrenzt auf die aus der konzes-
sionsgemässen Wassermenge von 1,35 m3/sec. gewonnene
und nicht in der Fabrik selbst verwendete elektrische
Energie für die Parketteriefabrik eine technische und
wirtschaftliche Notwendigkeit 1 » Der beauftragte Sach-
verständige, Dr. ing. E. Steiner, Vizepräsident des Schwei-
zerischen Energiekonsumentenverbandes, bejaht die Frage
in seinem Bericht vom 25. April 1952. -
Das Bundesgericht ist auf das Klagebegehren 3 nicht
eingetreten und hat die Klagebegehren 1 und 2 abgewiesen
in Erwägung :
1. Zuständigkeit.
Soweit die Parteien die Zuständigkeit des Bundesgerichts
anerkennen, erklären sie die Streitigkeit als zivilrechtliche
im Sinne des Art. 42 OG. Massgebend ist jedoch nicht
380
Verwaltungs- und Disziplinarrecht_
die Form oder Bezeichnung, welche die Parteien den
Rechtsbegehren geben, sondern die Natur der streitigen
Anspruche. panach ist die Zuständigkeit des Bundes-
gerichts für die einzelnen Klagebegehren zu prüfen, und
zwar von Amtes wegen, auch in denjenigen Punkten,wo
sie vom Beklagten anerkannt wird (BGE 41 11 159, 62
11 294; Art. 3 BZP in Verbindung mit Art. 40 OG).
1. -
Das Klagebegehren 1 betrifft, wie die Klägerin
selbst ausführt, Bestand und Umfang der Rechte, die ihr
bezüglich der Nutzung der Wasserkraft an der Sarneraa
zustehen. Die Parteien stimmen darin überein, dass nicht
etwa ein privates, sondern ein auf Verleihung durch die
zuständige kantonale Behörde beruhendes öffentlich-recht-
liches Nutzungsrecht in Frage steht. Freilich stellt die
Rechtsprechung bei der Auslegung des Begriffes der zivil-
rechtlichen Streitigkeit im Sinne des Art. 42 OG (Art. 48,
aOG) auf die frühere Auffassung über die Abgrenzung
des privaten vom öffentlichen Rechte ab, wie sie galt, als
für einen bestimmten Kreis von Anständen, für den
dies als besonders geboten erachtet wurde, die Zuständig-
keit des Bundesgerichts als einer besondere Garantien der
Unbefangenheit bietenden Instanz vorgesehen wurde (Art.
101 BV von 1848, Art. llO BV von 1874); demnach
fallen unter Art. 42 OG auch manche Anstände, die nach
heutiger Lehre dem öffentlichen Rechte angehören, z. B.
solche über gewisse Anspruche, namentlich auf Schaden-
ersatz, gegen den Staat aus von ihm erteilten Konzessionen
(BGE 49 II 414, 6211 294, 6311 49 E. 2, 7811 26 E. 1).
Aber Streitigkeiten zwischen dem Beliehenen und der
Verleihungsbehörde über die aus einer Wasserrechtskon-
zession entspringenden Rechte und Pflichten können auf
jeden Fall seit dem 1. Januar 1918, an welchem das
Bundesgesetz über die Nutzbarmachung der Wasserkräfte
(WRG) in Kraft getreten ist, nicht mehr als zivilrechtliehe
im Sinne des Art. 42 OG gelten; denn nach Art. 71 WRG
entscheidet über sie (in zweiter oder einziger Instanz)
das Bundesgericht als Staatsgerichtshof bzw., seit Ein-
Waeeerrecht. N0 56.
381
führung der Verwaltungsgerichtsbarkeit im Bunde, als
Verwaltungsgericht (BGE 65 I 297,313; 77 1170). Damit
ist einerseits der öffentlich-rechtliche Charakter dieser
Anstände eindeutig festgestellt und anderseits die von
Art. llO BV angestrebte Garantie gegeben. Die von der
Klägerin zitierten Urteile des Bundesgerichts (BGE 39
II 451,4111 159, 4311 721, 63 11 50; Entscheid vom 31.
Januar 1941 i. S. Schuhfabrik A. G. Buochs, nicht ver-
öffentlicht) betreffen zum Teil die Zeit vor dem Inkraft-
treten des WRG; zum Teil haben sie private Nutzungs-
rechte oder einen Schadenersatzanspruch zum Gegenstand.
Im zweiten dieser Urteile (S. 163) wird übrigens jene
historische Auslegung nur für so lange als massgebend
bezeichnet, als nicht im ganzen Gebiete der Eidgenossen-
schaft für die Entscheidung verwaltungsrechtlicher Strei-
tigkeiten eine unabhängige Instanz bestehe; eine solche
ist nun gerade für Streitigkeiten aus Wasserrechtskonzes-
sionen durch Art. 71 WRG eingesetzt worden.
Hier behauptet die Klägerin und bestreitet der Beklagte,
dass das jener durch die Konzession von 1868 verliehene
Recht auf Nutzung von 50 Kubikfuss Wasser in der
Sekunde durch (ausdrückliche oder stillschweigende) Zu-
stimmung der Behörden auf eine weselltlich grössere
Wassermenge erweitert worden sei. Dieser Streit, welcher
Gegenstand des Klagebegehrens I ist, geht also um den
Umfang des verliehenen Wasserrechts, betrifft die aus
dem Verleihungsverhältnis entspringenden Rechte und
f'ällt somit unter Art. 71 WRG. Wenn die Klägerin aus
dem behaupteten Verhalten der Behörden nicht eine
Erweiterung des ursprünglichen, sondern die Einräumung
eines neuen, zusätzlichen Rechts ableiten will, so hängt
die Frage nach dessen Bestehen mit derjenigen nach
Inhalt und Umfang der Konzession untrennbar zusammen,
muss als Vorfrage dazu entschieden werden, weshalb die
Zuständigkeit gemäss Art. 71 WRG dafür ebenfalls
gegeben ist (BGE 77 I 171 E. 2).
Aus dem Wortlaut von Art. 71 Aba. 1 WRG könnte
382
Verwaltungs· und Disziplinarrecht-
geschlossen werden, dass über das Klagebegehren 1 in
erster Instanz die zuständige kantonale Gerichtsbehörde
und erst in zweiter Instanz das Bundesgericht zu entschei-
den hätte, weil weder dieses Gesetz noch die Konzession
etwas anderes bestimmt. Aber das Bundesgericht beurteilt
Streitigkeiten, welche nach wörtlicher Auslegung jenes
Absatzes bei Fehlen einer abweichenden Regelung in der
Konzession zunächst vom kantonalen Richter zu entschei-
den wären, auch dann als einzige Instanz, wenn die
beklagte Partei auf die bei ihm angehobene Klage sich
seiner Gerichtsbarkeit (ausdrücklich oder stillschweigend)
unterwirft, wie es, unter Hinweis auf Art. 52 Ziff. 1 aOG
(vgl. nun Art. 112 OG), wiederholt entschieden hat (BGE
48 I 211 E. 7, 49 I 573, 57 I 333; vgl. auch 65 I 297).
An dieser Rechtsprechung, welche dem Sinn der gesetzli-
chen Ordnung entspricht, ist festzuhalten.
Die Haltung, welche hier der Beklagte in der Zuständig·
keitsfrage bezüglich des Klagebegehrens 1 einnimmt,
kommt einer ausdrücklichen Anerkennung nahe, . stellt
mindestens eine Einlassung dar. Wäre ausserdem, wie
aus Art. 112 OG abgeleitet werden könnte, ein Mindest-
streitwert von Fr. 10,000.- erforderlich, so wäre auch
diese Voraussetzung erfüllt; denn nach den Vorbringen
der Parteien steht ausser Zweifel, dass das im Klagebe-
gehren 1 beanspruchte Recht auf Mehrnutzung mehr als
diesen Betrag wert ist. Dieses Begehren ist daher zur
Beurteilung im direkten verwaltungsrechtlichen Prozess
nach Art. 110 ff. OG entgegenzunehmen.
2. -
Das Klagebegehren 2 geht auf Feststellung, dass
die Klägerin berechtigt sei, elektrische Energie an Dritte
abzugeben. Gemeint ist offenbar die Energie, welche die
Klägerin aus dem der Sarneraa entnommenen Wasser
gewinnt, und zwar nicht nur im Umfang der streitigen
Mehrnutzung, sondern auch der an sich anerkannten
Nutzung gemäss der Konzession von 1868; denn der
Beklagte bestreitet der Klägerin das Recht zur Abgabe
der durch Nutzung der Sameraa gewonnenen Energie an
Wasserrecht. N0 56.
383
Dritte überhaupt. Auch dieser Streitpunkt betrifft Inhalt
und Umfang des verliehenen Wasserrechts. Der Beklagte
nimmt hier in der Zuständigkeitsfrage die gleiche Haltung
ein wie bezüglich des Klagebegehrens 1. Käme es auf
den Streitwert an, so wären nach einem allgemeinen
Grundsatz, wie er in Art. 47 Abs. 1 OG für das Berufungs-
verfahren ausgesprochen ist, die in den beiden ersten
Klagebegehren geltend gemachten Ansprüche zusammen-
zurechnen. Die Zuständigkeit des Bundesgerichts ist daher
auch für das Klagebegehren 2 auf Grund von Art. 71
Abs. 1 WRG in Verbindung mit Art. 112 OG zu bejahen.
3. -
Mit dem Begehren 3 verlangt die Klägerin für
den Fall, dass das Bestehen der mit den Begehren 1 und
2 beanspruchten Rechte verneint wird, es sei festzustellen,
dass der Beklagte verpflichtet sei, ihr diese Rechte zu
verleihen. Hier geht es nicht um eine bereits bestehende,
sondern um eine erst noch zu erteilende Konzession. Mei-
nungsverschiedenheiten darüber, ob Anspruch auf eine
Wasserrechtsverleihung bestehe, sind aber, auch unter
dem Gesichtspunkte von Art. 48 aOG und Art. 42 OG,
stets als öffentlich-rechtliche Streitigkeiten behandelt
worden (BGE 41 II 160, 63 II 50; nicht veröffentlichte
Urteile vom 31. Januar 1941 i. S. Schuhfabrik A. G.
Buochs, E. I 2, und vom 25. Juni 1943 i. S. Steinindustrie
Rozloch A. G., E. III 4 b). Auch Art. 71 WRG ist nicht
anwendbar, da er sich nur auf Anstände über schon
bestehende Verleihungsverhältnisse bezieht. In Betracht
käme allenfalls Art. 112 OG, wenn anzunehmen wäre,
man habe es mit einer « Streitigkeit verwaltungsrechtlicher
Natur» zu tun, und wenn ausserdem das Bundesgericht
von beiden Parteien angerufen wäre. Es fehlt jedoch auf
jeden Fall die letztgenannte Voraussetzung; denn der
Beklagte hat die Zuständigkeit des Bundesgerichts für
die Beurteilung des Klagebegehrens 3 ausdrücklich be·
stritten und dazu nur unter diesem Vorbehalt Stellung
genommen. Auf dieses Begehren kann deshalb mangels
Zuständigkeit nicht eingetreten werden.
384
Verwaltungs- und Disziplinarrecht.
II . Materielle Beurteilung
1. -
Die A. G. Durrer ist zur Klage als Rechtsnach-
folgerin der ursprünglichen Konzessionäre Bucher und
Durrer legitimiert. Der Beklagte bestreitet nicht, dass
das diesen verliehene Wasserrecht über Josef Durrer auf
die Klägerin übergegangen ist; er hält ihr nur entgegen,
jene hätten nicht mehr Rechte auf Josef Durrer und die
A. G. übertragen können, als sie selbst besessen hätten.
Gerade der Umfang des Wasserrechtes, das schon Bucher
und Durrer besassen, ist Gegenstand der Rechtsbegehren,
für welche die Zuständigkeit des Bundesgerichts bejaht
wird.
2. -
Durch die Konzession von 1868 wurde den Rechts-
vorgängern der Klägerin ein zeitlich unbeschränktes und
unentgeltliches Recht zum Bezug von 1,35 m3 Wasser in
der Sekunde aus der Sarneraa verliehen. Das Rechtsbe-
gehren 1 der Klägerin geht auf Feststellung, dass sie
berechtigt sei, weitere 1,3 m3 in der Sekunde in gleicher
Weise zu nutzen. Sie macht geltend, die kantonale Regie-
rung habe die Mehrnutzung in diesem Umfange bewilligt
oder
wenigstens widerspruchslos
hingenommen und
dadurch, ausdrücklich oder zum mindesten stillschwei-
gend, die ursprüngliche Konzession erweitert.
Die in der Klageschrift aufgestellte Behauptung, die
von Bucher und Durrer bei Anpassung ihrer Anlage an
die Aa-Korrektion durch Erstellen einer Einlaufschleuse
bewirkte Erhöhung des Wasserzuflusses sei mit Bewilligung
der Regierung vorgenommen und die Mehrnutzung von
dieser in den 70 Jahren seither nie beanstandet worden,
ist widerlegt durch die vom Beklagten eingelegten Proto-
kolle des Regierungsrates und des Kantonsrates. Für eine
solche Bewilligung, die der ausdrücklichen Beschränkung
des Wasserquantums in der wenige Jahre vorher erteilten
Konzession widersprochen hätte, wäre die Klägerin beweis-
pflichtig. Sie hat aber nicht nur keinen Beweis dafür
erbracht; vielmehr ergibt sich aus den Akten, dass der
Wasserrecht. N0 56.
385
Regierungsrat sowohl vor als auch nach 1880 wegen der
Mehrnutzung gegen Bucher und Durrer eingeschritten
ist. Schon 1870 hatten diese eine Schwelle, welche sie im
Aabett zur Erhöhung des Wasserzuflusses trotz dem
ausdrücklichen Verbot in Ziff. VI der Konzessionsurkunde
angelegt hatten, auf Aufforderung einer Delegation des
Regierungsrates wieder entfernen müssen. Ähnlich verhält
es sich mit der bei der Anpassung ihrer Anlage an die
Aa-Korrektion erneut vorgenommenen Erhöhung des
Zuflusses: Nachdem diese in dem Prozesse über ihren
Anteil an den Korrektionskosten durch Urteil vom 7.
April 1884 festgestellt worden war, verbot der Regierungs-
rat in den Jahren 1885-1888 wiederholt die Mehrnutzung,
forderte Bucher und Durrer zum Teil unter Strafandrohung
zur Beseitigung der angebrachten Schwelle auf und liess
im Juni 1885 sogar durch den Kantonsingenieur den
Wasserzufluss herabsetzen.
Die von der Klägerin in der Replik geäusserte Vermu-
tung, der Regierungsrat habe nach 1888 die Mehrnutzung
ausdrücklich gewährt, entbehrt jeder Grundlage und
widerspricht der früher und später von ihm eingenomme-
nen Haltung. Wäre es übrigens geschehen, so wäre es
zweifellos den Berechtigten mitgeteilt worden und wäre
die Klägerin in der Lage, den urkundlichen Beweis dafür
zu erbringen. Zudem hat die Staatskanzlei von Obwalden
die seit 1888 geführten Protokolle des Regierungsrates,
deren Beizug die Klägerin beantragt, durchgesehen und
daraufhin bestätigt, dass darin keine Einträge enthalten
sind, die auf eine Gewährung der Mehrnutzung schliessen
lassen. Das Bundesgericht hat keinen Anlass, die Richtig-
keit dieser Feststellung zu bezweifeln und jene Protokolle
edieren oder der Klägerin oder einer von ihr bestimmten
Vertrauensperson öffnen zu lassen. Auch vom weiter be-
antragten Beizug der Akten des Melchaa-Korrektions-
Unternehmens ist abzusehen. Es ist ausgeschlossen, dass
daraus ein Beschluss, wie er behauptet wird, ersichtlich
sein könnte; denn es steht fest, dass der Regierungsrat.
25
AB 78 I -
1952
386
Verwaltungs- und Disziplinarrecht.
in den Jahren unmittelbar vor und nach der Durchführung
der Korrektion gegen die Mehrnutzung eingeschritten ist;
hätte er sie später bewilligt, so hätte das die Korrektion
nicht betroffen, und es ist undenkbar, dass die Bewilligung
zwar dem Korrektionsunternehmen, nicht aber Bucher
und Durrer mitgeteilt worden wäre.
In der Replik macht die Klägerin noch geltend, sie
habe jedenfalls die streitige Wassermenge zum mindesten
von 1888 bis 1948 unangefochten genutzt; wenn die
Behörde die Mehrnutzung nicht ausdrücklich bewilligt
habe, so habe sie ihr doch durch ihr langes Stillschweigen
zugestimmt und so die ursprüngliche Konzession durch
konkludentes Verhalten erweitert. Die Klägerin beruft sich
hiefür auf das Urteil des Bundesgerichts vom 25. Juni
1943 i. S. Steinindustrie Rozloch A. G. c. Nidwalden. Dort
wurde in E. Ir 1 c ausgeführt, dass die herrschende Lehre
des Verwaltungsrechts unter bestimmten Umständen still-
schweigende Verwaltungsakte zulasse; im Verhalten der
Nidwaldner Behörden, welche dem Gesuch um Erstellung
eines Wasserwerks entsprochen hatten, ohne die einen
Bestandteil der Projektes bildende Kraftleitung zu er-
wähnen, wurde unter Berufung auf Treu und Glauben
eine Konzessionserteilung auch für diese Leitung erblickt,
weil ihnen aus dem Gesuch erkennbar gewesen war, dass
das Wasserwerk ohne die Erlaubnis zur Kraftübertragung
nicht gebaut würde. In jenem Urteil wie in der darin
angeführten herrschenden Lehre des Verwaltungsrechts
(vgl. namentlich W. JELLINEK, Verwaltungsrecht, 3. Auf-
lage, S. 271, und FLEINER, Institutionen, 8. Aufl., S. 190)
wird aber der Grundsatz, dass die Verwaltung sich für
ihre Verfügungen jeder dafür geeigneten Form bedienen
könne und dass daher unter Umständen auch konkludentes
Verhalten genüge, an den Vorbehalt geknüpft, dass das
Gesetz nicht etwas anderes bestimmt. Der vorliegende
Fall unterscheidet sich jedoch von jenem der Steinindustrie
Rozloch A. G. wesentlich, sowohl im Tatbestand als nach
den anwendbaren Gesetzesbestimmungen. Die Konzessions-
Wasserrecht. N° 56.
387
urkunde von 1868 verbot ausdrücklich den Bezug von
mehr als 50 Kubikfuss Wasser in der Sekunde und nament-
lich das Anbringen von Schwellen, und der Regierungsrat
schritt wenigstens bis zum Jahre 1888 wiederholt gegen
die Mehrnutzung ein und brachte damals wie auch wieder
vom Jahre 1933 an seinen Standpunkt zum Ausdruck,
dass es dafür einer neuen Konzession bedürfe. Wenn er
in der Zwischenzeit trotz des Scheiterns der hierauf
gerichteten Verhandlungen die tatsächliche Mehrnutzung
stillschweigend geduldet hat, so kann daraus unmöglich
eine Konzessionserteilung abgeleitet werden, weil dem das
Obwaldner Gesetz über Wasserbaupolizei, Wasserrechte
und Gewässerkorrektionen entgegensteht. Art. 46 daselbst
bestimmt in Abs. 2 der ursprünglichen Fassung vom 9.
April 1877 und, im wesentlichen gleich, in Abs. 8 der
revidierten Fassung vom 28. April 1907, dass für eine
Vermehrung des Wasserquantums durch Änderung der
Stauvorrichtung oder andere Mittel eine neue Konzession
erforderlich ist, und die Art. 37-41 schreiben für die
Konzessionserteilung ein bestimmtes Verfahren vor: Kon-
zessionsgesuch mit genauer Beschreibung der beabsichtig-·
ten Einrichtung nebst Plänen, öffentliche Auflage und
Mitteilung an die Beteiligten, Begutachtung durch Sach-
verständige, Einspracheverfahren und Entscheid des Re-
gierungsrates. Seit dem Inkrafttreten dieses Gesetzes kam
eine Konzessionserteilung oder -erweiterung völlig ausser-
halb des darin vorgeschriebenen Verfahrens, durch blosse
stillschweigende Duldung eines entgegen dem Gesetz und
den Vorstellungen der Behörden geschaffenen Zustandes,
nicht in Frage. Wenn die Behörden gegen die streitige,
auf das Jahr 1880 zurückgehende Mehrnutzung nach 1888
jahrzehntelang nicht eingeschritten sind, so kann deshalb
darauf nichts ankommen.
Damit erweist sich das Klagebegehren 1 als unbe-
gründet.
3. -
Soweit das Klagebegehren 2 den Anspruch der
Klägerin betrifft, von der elektrischen Energie, welche sie
388
Verwaltungs- und Disziplinarrecht.
aus der über das konzessionsgemässe Quantum hinaus
bezogenen Wassermenge gewinnt, an Dritte abgeben zu
dürfen, teilt 6S ohne weiteres das Schicksal des Klagebe-
gehrens 1. Indes ist weiter zu prüfen, ob die Klägerin
wenigstens berechtigt sei, Dritten Energie zu liefern, die
sie aus der ihr gemäss Konzession zustehenden Wasser-
kraft erzeugt; denn insoweit ist ihr Begehren 2, wie sich
herausgestellt hat, durch die Abweisung des Begehrens 1
nicht gegenstandslos geworden.
Es steht ausser Zweifel und wird vom Beklagten auch
nicht bestritten, dass die Klägerin das Wasser aus der
Sarneraa bis zu der in der Konzession festgesetzten
Höchstmenge nicht nur zum Antrieb von Wasserrädern,
wie sie ursprünglich in ihrer Fabrik verwendet worden
sind, sondern ebenso für eine Turbine und für die Gewin-
nung elektrischer Energie für ihren Fabrikbetrieb nutzen
darf. Anderseits ist klar, dass eine Benützung des Wassers,
die nicht dem Fabrikbetrieb der Klägerin dient, der
Konzession von 1868 widerspricht. In der Tat ist das
Nutzungsrecht nicht zu beliebiger Verwendung verliehen
worden, sondern, wie die Konzessionsurkunde ausdrücklich
sagt, « für die Errichtung einer Parketteriefabrik» (In-
gress), « für den Fabrikbetrieb » (Ziff. VII, 1 der Bedin-
gungen). Die bestehende Konzession verwehrt also der
Klägerin, jedenfalls grundsätzlich, die aus der verliehenen
Wasserkraft gewonnene elektrische Energie an Dritte zu
verkaufen. Es kann sich nur fragen, ob die Klägerin wenig-
stens die aus dieser Wasserkraft zu gewissen Zeiten er-
zeugte Überschussenergie an einen andern Energieprodu-
zenten im Austausch gegen von diesem zu anderen Zeiten
zu liefernde Aushilfsenergie abgeben dürfe, wie sie es seit
1939 auf Grund vertraglicher Vereinbarung mit dem Elek-
trizitätswerk Kerns tut; denn es liesse sich die Ansicht
vertreten, im Rahmen eines solchen Austauschverhältnis-
ses diene die Abgabe des überschüssigen Stromes indirekt
der Deckung des eigenen Energiebedarfes der Klägerin
und sei daher, in einem weiteren Sinne, auch noch Ver-
.j ....
Ü
W8SSerreeht. N° 56.
389
wendung « für den Fabrikbetrieb », indem sie gewisser-
massen auf eine Aufspeicherung jenes Überschusses zum
späteren Verbrauch in diesem Betriebe hinauskomme.
Die Lösung hängt von der Auslegung des Verleihungs-
aktes von 1868 ab. Da die Möglichkeit des Austausches
von Überschuss- gegen Aushilfsenergie mittels Parallel-
schaltung zur Zeit der Erteilung der Konzession von der
Verleihungsbehörde und den Eel:ehenen offenbar nicht
vorausgesehen wurde, ist zu prüfen, wie sich die Beteiligten
zur Frage, um die es noch geht, gestellt hätten, wenn jene
Möglichkeit schon damals vorauszusehen gewesen wäre.
Zu beachten ist dabei, dass man es mit öffentlichem
Rechte zu tun hat, wo die Behörde in der Gestaltung der
Rechtsverhältnisse nicht frei ist, sondern nach Grund-
sätzen zu verfahren hat, auch da, wo das Gesetz solche
nicht ausdrücklich aufstellt. Ausserdem kommen, wie bei
der Auslegung privater Verträge, die Regeln von Treu
und Glauben und die Verkehrssitte in Betracht. Unter
diesen Gesichtspunkten ist zu untersuchen, welche Aus-
legung einer angemessenen Interessenabwägung gerecht
wird und insofern dem mutmasslichen Parteiwillen ent-
spricht (vgl. BGE 61 I 74 ff.).
Die Konzession von 1868 wurde offenbar namentlich
deshalb unentgeltlich erteilt, weil die Verleihungsbehörde
das Vorhaben der Herren Bucher und Durrer, in ihrer
Gegend eine neue Industrie einzuführen, fördern wollte.
Daher kann angenommen werden, dass die Behörde die
Abgabe der aus der verliehenen Wasserkraft gewonnenen
Überschussenergie im Austausch gegen vom Abnehmer
zu liefernde Aushilfsenergie als Verwendung « für den
Fabrikbetrieb » im Sinne der Konzession hätte gelten
lassen, wenn und soweit dieser Austausch für den Betrieb
der Klägerin technisch und wirtschaftlich notwendig wäre.
Der Experte Steiner hält diese Voraussetzung für gegeben.
Aber eine nähere Prüfung ergibt, dass man es nicht mit
einer eigentlichen technischen Notwendigkeit zu tun hat.
Wohl wird durch die Parallelschaltung der Generatoren
390
VerwaltlUlgs- lUld Disziplinarrecht.
der Klägerin und des Elektrizitätswerkes Kerns, welche
den Austausch ermöglicht, eine Art technische Einheit
hergestellt. Diese Verkoppelung ist jedoch nicht eine
notwendige Folge der Technik der Erzeugung und Ver-
wertung elektrischer Energie, sondern das technische
Mittel, dessen sich die Klägerin und das Elektrizitätswerk
bedient haben, um unter sich eine für beide Teile vorteil-
hafte Marktordnung zu treffen. Die Regelung erlaubt der
Klägerin, das Entgelt für die Abgabe der von ihr zu
gewissen Zeiten erzeugten überschussenergie mit den
Kosten der von ihr zu anderen Zeiten benötigten Aushilfs-
energie zu verrechnen und so die ihr verliehene Wasser-
kraft voll auszunützen, und umgekehrt kann das Elektri-
zitätswerk den ihm von der Klägerin zu Preisen, die
unter den landesüblichen Ansätzen liegen, gelieferten
Strom mit Gewinn weiter verkaufen.
Die Stromabgabe auf Grund der Parallelschaltung ist
für den Betrieb der Klägerin aber auch wirtschaftlich
nicht eine unbedingte Notwendigkeit. Nichts lässt darauf
schliessen, dass sie den Aushilfsstrom, welchen sie vom
Elekrizitätswerk Kerns zu landesüblichen Preisen bezieht,
ohne die vereinbarten Gegenlieferungen entweder über-
haupt nicht oder, was auf dasselbe hinausliefe, nur zu
Bedingungen erhalten könnte, welche für sie nicht tragbar
wären.
Wäre der Austausch auf dem Wege der Parallelschaltung
für den Betrieb der Klägerin wirklich eine technische und
wirtschaftliche Notwendigkeit, so müsste er überall anzu-
treffen sein, wo sich Betriebe in ähnlicher Lage befinden.
Dass dies der Fall sei, ist aber nicht anzunehmen. Der Experte
Steiner stellt in seinem Gutachten nichts dergleichen fest;
er sagt am Schlusse bloss, dass manche andere Betriebe
in der Schweiz ebenfalls im Rahmen eines Parallelschal-
tungs- und Austauschverhältnisses überschussenergie an
Elektrizitätswerke abgäben und dass diese Zusammen-
arbeit namentlich in der Kriegszeit von den Behörden
gefördert worden sei.
1
Wasserrecht. N0 56.
39l
Allerdings ist nicht nur die Klägerin daran interessiert,
dass die von ihr aus der verliehenen Wasserkraft produ-
zierte überschussenergie nicht verloren geht; vielmehr
muss an der Vermeidung solchen Verlustes auch der
Allgemeinheit gelegen sein, deren Interessen die Verlei-
hungsbehörde zu wahren hat. Anderseits hat aber die
Allgemeinheit in der Regel ein Recht darauf, dass Wa-sser-
zinse verlangt und bezahlt werden. Die Verleihungsbehörde
muss sich auf haltbare Gründe stützen können, wenn sie
ausnahmsweise ein Entgelt nicht ausbedingt.
Im vorliegenden Falle hätte die Verleihungsbehörde
nach dem Gesagten keinen zureichenden Grund gehabt,
der Parketteriefabrik ohne Entgelt das Recht zuzuge-
stehen, überschüssige Energie an Dritte zu verkaufen, sei
es auch nur im Rahmen eines Austauschverhältnisses.
Die Fabrikunternehmung hätte ihrerseits eine unentgelt-
liche Einräumung eines dahingehenden Rechts billiger-
weise nicht verlangen können. Die Wendung « für den
Fabrikbetrieb » kann von der Klägerin nach Treu und
Glauben nicht anders verstanden werden. Die Würdigung
aller Gesichtspunkte ergibt, dass der Verkauf überschüssi-
gen Stromes an Dritte nicht darunter fällt.
Es kann auch keine Rede davon sein, dass die kantonalen
Behörden, wie behauptet wird, die von der Klägerin im
Jahre 1939 begonnene Stromabgabe an Dritte lange ohne
Widerspruch hingenommen haben; denn bereits im Jahre
1941 hat der Kantonsingenieur der Klägerin in Erinnerung
gerufen, dass die Konzession von 1868 ihr ein Wasserrecht
nur für den eigenen Betrieb gebe.
Das Klagebegehren 2 erweist sich daher im vollen
Umfange als unbegründet. Es wird Sache der Parteien
sein, in einer neuen Konzession eine Lösung zu treffen,
welche den sich gegenüberstehenden Interessen in ver-
nünftiger Weise Rechnung trägt.