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Obligationenrecht. N0 75.

einbarung» auch bei direkter Vermietung oder direktem

Verkauf zu schulden erklärte, führt nicht zu abweichender

Würdigung. Derartige Garantien sind in sogenannten

« Alleinverkaufs-Verträgen» üblich und sollen den Mäkler

davor schützen, dass er Mühe und Auslagen umsonst auf

sich nehme.

c) Denkbar wäre freilich, dass die « Vereinbarung» vom

7. März 1950 nicht ernst gemeint war, sondern einzig zur

Verschleierung einer Erhöhung des verurkundeten Kauf-

preises diente. Aber es fehlt jeder Anhalt dafür, dass die

Parteien diese Absicht hegten. Dann ist auch belanglos,

dass anfänglich die Bestimmungen der « Vereinbarung» in

den Kaufvertrag eingefügt waren und ungeklärt blieb,

weshalb sie hinterher abgetrennt wurden. Zweifellos hätten

die Parteien es beim ursprünglichen Entwurf belassen und

dadurch die öffentliche Beurkundung auf die Provisions-

zusicherungen ausdehnen können. Jedoch stand ihnen

angesichts der Verschiedenheit der Gegenstände frei, die

Einhaltung der gesetzlichen Form auf das sachlich Not-

wendige zu beschränken. Es ist nicht so, dass eine irgend-

wie in Aussicht genommene (Neben-) Abrede bei der öffent-

lichen Beurkundung einfach übergangen worden wäre, was

als Indiz für den Willen, sie vom Vertragsinhalt schliesslich

doch auszunehmen, gedeutet werden könnte. Vielmehr

haben die Parteien die Regelung der Mäkler- und Auf-

tragstätigkeit der Klägerin bewusst ausgeschieden, um sie

« in Ergänzung zu dem öffentlich beurkundeten Kaufver-

trag» am nämlichen Tage in der « Vereinbarung» nieder-

zulegen, und damit dargetan, dass sie diese als eigenen,

daher formlos gültigen und bindenden Vertrag verstanden.

3.- Ist nach dem Gesagten die « Vereinbarung» vom

7. März 1950 wirksam, so entfällt die Frage, ob die Gel-

tendmachung des angeblichen Formmangels durch die Be-

klagte rechtsmissbräuchlich sei. Dagegen wird nun zu den

übrigen, bisher nicht erörterten Einreden der Beklagten

im Tatsächlichen und Rechtlichen Stellung zu nehmen sein.

Damit die Vorinstanz das nachhole, ist der Prozess an sie

zurückzuweisen.

j

,

Obligationenrecht. N° 76.

441

Demnach erkennt das Bundesgericht:

In Gutheissung der Berufung wird das angefochtene

Urteil aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung

im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückge-

wiesen.

76. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung

vom 23. Dezember 1952 i. S. Modern A.-G. gegen Meyer.

DienBtvertrag.

Entlassung aus wichtigen Gründen. Rechtsnatur des Anspruchs

des zu Unrecht Entlassenen.

Contrat de travail.

Resiliation pour de justes motifs. Nature juridique de la pretention

de celui qui a ere congedie sans droit.

Contratto di lavoro.

Resiliazione per cause gravi. Natura giuridica della pretesa di

chi e stato licenziato a torto.

6. -

... a) Nach der früheren Rechtsprechung des

Bundesgerichts hatte der ohne wichtige Grund entlassene

Dienstpflichtige keinen Erfüllungsanspruch, sondern viel-

mehr bloss einen Schadenersatzanspruch in der Höhe des

Erfüllungsinteresses. Denn -

so wurde gesagt -

durch

sein Vorgehen habe der Dienstherr das Dienstverhältnis

tatsächlich aufgehoben, ohne dass die Möglichkeit bestünde,

es wieder aufleben zu lassen. Bei der Bemessung des Scha-

denersatzanspruchs des Entlassenen sei nach den Grund7

sätzen über die Folgen der Nichterfüllung (Art. 97 ff. OR)

auch ein allfälliges Mitverschulden des Dienstpflichtigen

(Art. 99 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 43/44 OR) zu be-

rücksichtigen, und ferner habe sich dieser in analoger

Anwendung von Art. 332 0& den anderweitig erworbenen

oder versäumten Verdienst anrechnen zu lassen (BGE 49

II 349).

In der Folge gab das Bundesgericht jedoch diese Be-

trachtungsweise auf und nahm gestützt auf die Entste-

442

Obligationenrooht. N° 76.

hungsgeschichte von Art. 332 OR an, dem ohne wichtigen

Grund Entlassenen stehe wegen Annahmeverzugs des

Diensthenn nicht nur ein Schadenersatz-, sondern ein

Lohnanspruch zu. Infolgedessen seien die allgemeinen Be-

stimmungen über die Nichterfüllung nicht anwendbar und

eine Reduktion des Anspruchs wegen Mitverschuldens des

Entlassenen falle nicht in Betracht. Eine Herabsetzung

könne einzig auf dem Wege der in Art. 332 OR vorgese-

henen Anrechnung anderweitig erworbenen oder versäum-

ten Verdienstes erfolgen (BGE 53 II 249).

In einem späteren Entscheid (BGE 57 II 186) wurde die

Frage der Rechtsnatur des Anspruches des zu Unrecht

Entlassenen offen gelassen, da das Ergebnis dasselbe sei.

Denn auch wenn es sich dabei um einen Lohnanspruch

handle, sei ein allfälliges Mitverschulden des Dienstpflich-

tigen als Herabsetzungsgrund zu berücksichtigen. Die

Nichterwähnung dieser Reduktionsmöglichkeit in Art. 332

OR beruhe auf einem Versehen des Gesetzgebers, das durch

analoge Anwendung von Art. 44 Abs. 1 OR zu beheben sei

(vgl. im gleichen Sinne die beiden nicht veröffentlichten

Urteile vom 23. September 1931 i.S. S.A. Les Maitres

d'Architecture c. Schmidt und vom 19. Januar 1932 i.S.

Honegger & Cie. c. Dreifuss; die spätere Praxis weist

gewisse Schwankungen auf, siehe etwa die nicht ver-

öffentlichten Entscheide der I. Zivilabteilung i.S. Adler

S.A. c. Adler vom 21. März 1950, Erw. 3 d, VOP-Stadtplan-

A.-G. c. Fehlmann vom 20. Februar 1951, Erw. 2 am Ende,

Zweifel c. Busch vom 26. Juni 1951, Erw. 3, Chardon und

Abriel c. Jeanrenaud vom 6. November 1950, sowie

Schuberth c. Castan vom 16. Oktober 1951, Erw. 4).

b) Bei neuer Prüfung des Problems ist vorweg festzu-

halten, dass die grundlose sofortige Entlassung das Dienst-

verhältnis rechtlich nicht beendigt; dieses bleibt vielmehr

bestehen. Es wird lediglich seine normale Weiterführung,

die in der Leistung von Arbeit durch den Dienstpflichtigen

und in der Lohnzahlung durch den Dienstherrn zu bestehen

hätte, durch das Verhalten des Diensthenn verunmög-

1

l

Obligationenrecht. N° 76.

443

licht. Dadurch, dass dieser dem Dienstpflichtigen die

Gelegenheit entzieht, durch Erfüllung der ihm vertraglich

obliegenden Arbeitsleistung die Voraussetzungen für die

Entstehung seines Lohnanspruches zu schaffen, versetzt

er sich in Annahmeverzug mit der Folge, dass bei vergeb-

lichem Leistungsangebot des vorleistungspflichtigen Ar-

beitnehmers auch die Gegenleistung fällig wird. Da aber

der Lohn die Vergütung für geleistete Arbeit darstellt und

ein Lohn ohne Arbeit begrifflich nicht denkbar ist, müsste

streng genommen an Stelle des Lohnanspruchs ein solcher

auf Ersatz desjenigen treten, was der Dienstpflichtige bei

Erfüllung des Dienstvertrages verdient hätte, d.h. der

Anspruch auf das Erfüllungsinteresse, also ein Schaden-

ersatzanspruch. Allein das Gesetz regelt die Folgen des

Annahmeverzuges des Dienstherrn anders, indem es in

Art. 332 OR dem Dienstpflichtigen ausdrücklich einen

Lohnanspruch zubilligt und ihn der Pflicht zur nachträg-

lichen Erbringung seiner Arbeitsleistung enthebt. Das

Gesetz will also den Dienstpflichtigen grundsätzlich so

stellen, wie wenn er die ihm obliegende Vertragsleistung

erbracht hätte; es wird die Fiktion der Erfüllung des

Dienstvertrages 'seitens des Dienstpflichtigen aufgestellt.

Diese Lösung ist vom Gesetzgeber bei der Revision des

Gesetzes im Jahre 1911 in Anlehnung an die Regelung des

deutschen Rechts, § 615 BGB, bewusst und absichtlich so

getroffen worden. Wie nämlich die Entstehungsgeschichte

der Bestimmung zeigt (vgl. Botschaft des Bundesrats vom

1. Juni 1909, BBl. 1909 III S. 747), wollte man mit d~r

gewählten Lösung den Dienstpflichtigen besser stellen als

dies bei einem blossen Schadenersatzanspruch der Fall

gewesen wäre. Denn die Zubilligung eines Lohnanspruchs

hat zur Folge, dass der grundlos Entlassene im Konkurs

des Diensthenn für seinen Anspruch das Lohnprivileg nach

Art. 219 SchKG beanspruchen kann. Besser gestellt ist er

aber auch insofern, als er vom Nachweis eines Schadens

befreit ist, den er bei einem Schadenersatzanspruch zu

erbringen hätte.

444

Obligationenrecht. N0 76.

c) Nach dem klaren Wortlaut von Art. 332 0 R hat somit

der zu Unrecht Entlassene einen Lohnanspruch. Dieser

versieht aber seinem Wesen nach die Funktion eines Scha-

denersatzanspruohs. Das kommt zum Ausdruck in der

Vorschrift, dass der Entlassene sich anrechnen lassen muss

was er an Auslagen erspart, anderweitig erworben oder z~

erwerben absichtlich unterlassen hat. Er soll also, ent-

sprechend dem obersten Grundsatz des Schadenersatz-

rechts, nicht mehr erhalten, als er bei ordnungsgemässer

Abwicklung des Dienstverhältnisses bekommen hätte.

Doch wirkt sich auch hier die vom Gesetzgeber verfolgte

Schutztendenz zu Gunsten des Entlassenen aus, indem

grundsätzlich der Dienstherr die Voraussetzungen für eine

Reduktion des Lohnanspruches (anderweitigen Verdienst

oder Versäumung eines solchen) nachzuweisen hat. Im-

merhin drängt sich hinsichtlich der Beweislast eine An-

näherung an die Ordnung des Schadenersatzrechts insofern

auf, als der Tatsache Rechnung zu tragen ist, dass der

Dienstherr sich in dieser die persönlichen Verhältnisse des

Entlassenen betreffenden Frage in einem gewissen Beweis-

notstand befindet. Er genügt daher in der Regel seiner

Beweispflicht, wenn er nachweist, dass im betreffenden

Beruf allgemein Nachfrage nach Arbeitskräften bestand,

so dass der Entlassene bei gutem Willen mit grosser Wahr-

scheinlichkeit eine andere, ungefähr gleichwertige Stelle

hätte finden können. Diesfalls hat dann der Entlassene

darzutun, dass besondere Schwierigkeiten ihm das Auf-

finden einer andern Stelle verunmöglichten.

Der Schadenersatzfunktion des Anspruches aus Art. 332

OR entspricht es auch, bei allfälligem Mitverschulden des

Dienstpflichtigen an der Entlassung eine Herabsetzung

seiner Forderung eintreten zu lassen. Dass Art. 332 OR

die Berücksichtigung eines solchen Mitverschuldens nicht

erwähnt, ist nach den z!-ltreffenden Ausführungen in

BGE 57 II 186 einem offensichtlichen Versehen des Gesetz-

gebers zuzuschreiben, das durch analoge Anwendung von

Art. 44 üR zu berichtigen ist.

Obligationenrecht. N0 77.

77. Urteil der I. Zivilabteilung vom 23. September 1952

i. S. Böekli gegen Konkursmasse Naehlass Mayer.

Berufung.

445

Anforderungen an den Berufungsantrag; Verdeutlichung der

Praxis zu Art. 55 Abs. I lit. bOG (Erw. 1).

F'iduziarisches Rechtsgeschäft.

Gestaltung der Verhältnisse beim Tode des Fiduziars (Erw. 2-4).

Recours en reforme.

Exigences quant aux conclusions. Precisions au sujet de la juris-

prudence relative a l'art. 55 al. 1 lettre b OJ (consid. 1).

Acte fiduciaire.

Reglement des rapports en vue de la mort du fiduciaire (consid. 2-4).

Ricorso per riforrna.

Requisiti relativi alle conclusioni; chiarimenti circa la giurispru-

denza riguardante l'art. 55, cp. 1, Iett. b OG (consid. 1).

Atto fiduciario.

Regolamento dei rapporti in CMO di morte deI fiduciario (consid.

2-4).

A. -

In Kreuzlingen bestand seit dem 20. November

1933 die Stiftung « Nova ». Sie war errichtet worden, um

einen Teil des Vermögens der österreichischen Familie

K. sicherzustellen. Der Stiftungsrat beschloss am 21.

Juni 1939, die Stiftung mit sofortiger ·Wirkung aufzu-

lösen und seinem Präsidenten, Dr. Otto Böckli, die Durch-

führung der Liquidation zu übertragen.

B. -

Bereits im Mai 1939 hatte Emil A. Mayer, Vice-

direktor der Schweizerischen Kreditanstalt in Zürich,

beim Credit Suisse in Lausanne ein Wertschriftendepot

mit Kontokorrent unter der Bezeichnung « Nova-Fonds»

eröffnen lassen. Nach den erteilten Instruktionen waren

Dr. Otto Böckli und Mayer selber je einzeln verfügungs-

berechtigt, und mussten sämtliche Korrespondenzen im

Doppel ausgefertigt, davon das Original an Dr. Böckli und

die Kopie an Mayer zugestellt werden. In den Nova-Fonds

gelangten dann auch Werte aus der aufgehobenen NQva-

Stiftung. Woher die von Mayer ursprünglich eingelegten

Papiere stammten, ist nicht abgeklärt. Sicher aber ist,

dass es sich beim ganzen damaligen wie beim heutigen

Titel- und Barbestand des Nova-Fonds um zu Sicherungs-

zwecken treuhänderisch übertragenes Vermögen der öster-