78_II_435

434 Obligationenrooht. N° 74. BGE 47 II 192 erklärte das Bundesgericht ohne nähere Begründung die abstrakte Schadensberechnung auf Grund der Differenz zwischen Vertrags- und Verkäuflichkeitspreis als zulässig. In. BGE 49 II 84 ff. wurde die Frage dann einlässlich untersucht und die erwähnte Auslegung be- stätigt. Dabei ging das Gericht davon aus, dass als Markt- preis der Preis zu verstehen sei, der infolge regelmässiger Ge- schäftsabschlüsse für eine Ware bestimmter Gattung und Art an einem bestimmten Handelsplatz zu bestimmter Zeit erzielt werde. Einen Nachweis für tatsächlich erfolgte Ab- schlüsse erklärte das Gericht indessen als nicht erforder- lieh; denn da die abstrakte Schadensberechnung nur eine vereinfachte Formel für die Ermittlung des entgangenen Gewinns darstelle, so genüge beim Verzug des Verkäufers die Verkäuflichkeit (wie beim Verzuge des Käufers die Käuflichkeit) der Ware. Die abstrakte Berechnungsweise auszuschliessen, wenn für die kritische Zeit effektive Käufe und Verkäufe nicht nachweisbar seien, könne nicht der Wille des Gesetzgebers gewesen sein, da sonst Abs. 3 von Art. 191 OR gerade in den Fällen versagen würde, wo das Erfüllungsinteresse des Käufers gegenüber dem vertrags- brüchigen Verkäufer am grössten sei, nämlich bei beson- ders starkem Ansteigen der Preise nach dem Vertrags- schluss. Unter Berufung auf diesen Entscheid hat das Handels- gericht Zürich im Jahre 1946 die abstrakte Schadens- berechnung zugelassen in einem Falle, wo von einem eigent- lichen Marktpreis nicht gesprochen werden konnte, wo aber nach den Umständen die Verkäuflichkeit angenom- men werden durfte (ZR 46 Nr. 120). Das Bundesgericht hat diesen Entscheid bestätigt, da die rechtlichen Aus- gangspunkte und die Berechnungsweise der Schadens- ermittlung nicht zu beanstanden seien (Urteil vom 18. De- zember 1946 i.S. Matter-Fischli AG. c. Gebrüder Nauer).

b) Von den durch die Rechtsprechung im dargelegten Sinn umschriebenen Voraussetzungen für die Zulässigkeit der abstrakten Schadensberechnung abzuweichen, besteht Obligationenrecht. N° 75. 435 kein Anlass. Es ist somit jeweils nach den gegebenen Umständen zu prüfen, ob zur Erfüllungszeit am Ort der geschuldeten Leistung ein eigentlicher Marktpreis oder wenigstens die Verkäuflichkeit zu einem nach objektiven Gesichtspunkten feststellbaren üblichen Preis bestanden habe. Dabei wäre letzteres nicht schon dann auszuschlies- sen, wenn für jenen Zeitpunkt keine Abschlüsse über Waren der streitigen Art nachgewiesen sind. Es können frühere Abschlüsse die Marktlage dauernd bestimmt haben, sofern Kaufs- oder Verkaufsangebote für den massgeben- den Zeitpunkt bestanden. Dagegen wäre ein Marktpreis im weiteren Sinne dann zu verneinen, wenn es zwar zu gelegentlichen Abschlüssen gekommen ist, aber zu Preisen, die von den besonderen, beim Käufer oder Verkäufer vorhandenen persönlichen Umständen abhingen.

75. Urteil der I. Zivilabteilung vom 21. Oktober 1952

i. S. Prohans 1\.-G. gegen Jules E. Meier 1\.-G. Formzwang im Grundstückverkehr (Art. 216 OR, ~57 ZGB) .. Zusatz vereinbarung zum Kaufvertrag, enthaltend e~e ~ov~lOns­ abrede IUr den Fall des Weiterverkaufs. Formbedürftigkeit ver- neint. De la forme en matiere de tranefert8 immobüiers (art. 216 CO et 657 CC). . ' Convention accessoire au contrat de vente et stlpulant le palement d'une cornmission en cas de revente. Sa validite n'est pas subordonnee a l'observation d'une forme particuliere. '. Osservanza della forma in materia di trapassi immobüiari (art. 216 CO, 657 CC). . . . Convenzione supplementare al contratto d~ vendita! !a q~ale prevede il pagamento d'una commissione m caso di nvendita. La sua validita non e subordinata all'osservanza d'nna fonna speciale. A. - Durch öffentlich beurkundeten Vertrag vom

7. März 1950 kaufte die Beklagte von der Klägerin für Oberbauungszwecke die Liegenschaften Kat.-Nr. 964 und 1112 an der CulmannstrassejFIiederstrasse in Zürich zum 436 Obligat,ionenreoht. N0 75. Preise von Fr. 130,000.-. In Ziffer 7 der « weiteren Be- stimmungen» wahrten sich beide Parteien das Recht zu entschädigungslosem Rücktritt vom Vertrage für den Fall, dass die auf den Kaufsgrundstücken und einer Reihe von Nachbarparzellen geplante Überbauung scheitern sollte. Unter der gegenteiligen Voraussetzung versprach die Be- klagte in einer vom gleichen Tage datierten, aber nicht öffentlich beurkundeten schriftlichen « Vereinbarung», der Klägerin bei sämtlichen Neubauten folgende Arbeiten zu übertragen :

a) die Erstvermietung gegen ein festes Honorar von 4 % der Nettojahresmietzinsen, das auch bei direkter Vermietung durch die Beklagte ohne Mitwirkung der Klägerin zu zahlen war;

b) die Verwaltung bis zum Verkauf gegen eine Ver- gütung von 3 % aller Zahlungen der Mieter;

c) den Alleinverkauf zu den von der Bauherrin fest- gesetzten Preisen gegen eine Verkaufsprovision von 1 Y2 % des Kaufpreises, unter Zusicherung einer ~rovision von 1 % des Kaufpreises für den Fall eines direkten Verkaufs durch die Beklagte ohne Mit- wirkung der Klägerin. B. - Die vorgesehene Überbauung kam zustande. Bereits am 28. Dezember 1950 verkaufte die Beklagte drei von insgesamt sechs Häusern der Turintra A.-G., wobei sie sich auf Grund eines Werkvertrages zur Fertigstellung der damals erst begonnenen Bauten verpflichtete. Die mit der « Vereinbarung» vom 7. März 1950 übernommenen Obliegen- heiten wurden von der Beklagten mit gewissen Änderungen der Turintra A.-G. auferlegt. Die Erstvermietung der Häuser erfolgte dann abmachungsgemäss durch die Klä- gerin, die von der Turintra A.-G. auch einen Verwaltungs- auftrag erhielt. Gegenüber der Beklagten stellte sich jedoch die Klägerin auf den Standpunkt, der Hausverkauf an die Turintra A.-G. sei provisionspflichtig. Die Beklagte wandte ein, sie habe das AUeinverkaufsrecht und die Provisions- Obligationenreoht. N° 75. 437 garantie zugunsten der Klägerin der Turintra A.-G. über- bunden. Vergleichsbemühungen zwischen den Parteien führten nicht zum Ziel. O. - Daraufhin belangte die Klägerin im Dezember 1951 die Beklagte auf Bezahlung der garantierten Provision von 1 % auf dem von der Turintra A.-G. erlegten Landpreis zuzüglich Baukostensumme, im Betrage von Fr. 18,400.- nebst 5 % Zins ab 18. Juli 1951. Die Beklagte widersetzte sich und machte in erster Linie die Formnichtigkeit der Provisionszusicherung geltend. Das Handelsgericht des Kantons Zürich wies die Klage mit Urteil vom 3. April 1952 ab. D. - Die Klägerin legte Berufung an das Bundesgericht ein. Sie beantragt Gutheissung der Klage. Die Beklagte schliesst auf Bestätigung des kantonalen Entscheides. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. - Nach Art. 216 OR bedürfen Kaufverträge, die ein Grundstück zum Gegenstand haben, zu ihrer Gültigkeit der öffentlichen Beurkundung. Dasselbe gilt gemäss Art.657 ZGB allgemein für Verträge auf Eigentumsübertragung an Grundstücken. In der vorgeschriebenen Form haben die Parteien am 7. März 1950 einen Vertrag über Veräusserung und Erwerb der nachträglich überbauten Liegenschaften an der CulmannstrassefFliederstrasse in Zürich geschlos- sen. Streitig ist, ob das in der « Vereinbarung» vom 7. März 1950 gesondert festgelegte Provisionsversprechen, auf das sich die Klage stützt, nach Entstehung und Inhalt zum Kaufvertrag gehörte und deswegen mit diesem hätte öffentlich beurkundet werden müssen. Die Vorinstanz bejaht das.

2. - Durch den Kaufvertrag verpflichtet sich der Ver- käufer, dem Käufer den Kaufsgegenstand zu übergeben und ihm das Eigentum daran zu verschaffen, und der Käufer, dem Verkäufer den Kaufpreis zu bezahlen (Art. 184 OR). Damit·ist der notwendige Vertragsinhalt umschrie- ben. Provisionsabreden im Hinblick auf einen Weiterver- 438 Obligationenrooht. N0, 75. kauf der Sache zählen an sich nicht dazu. Hievon geht grundsätzlich auch die Vorinstanz aus. Sie spricht aber der « Vereinbarung» vom 7. März 1950 den selbständigen Charakter ab und sieht darin « eine Erschwerung der Ver- tragspflichten der Käuferin durch indirekte Erhöhung des Kaufpreises». Träfe das zu, so wäre allerdings der Form- zwang gegeben. Entgegen der Auffassung der Beklagten handelt es sich aber hier nicht um eine verbindliche Tat- sachenfeststellung, sondern um die vom Bundesgericht frei überprüfbare Auslegung der Verträge und Parteiäus- serungen.

a) Gewiss stehen Kaufvertrag und « Vereinbarung» vom 7. März 1950 in engem Zusammenhang. Was hiezu die Vorinstanz ausführt, ist richtig, rechtfertigt aber nicht die gezogene Folgerung, es müsse die Provisionsabrede « als ein Bestandteil des Kaufvertrages betrachtet werden, mit dem sie ein untrennbares Ganzes bildet ». Das Haridels- gericht weist auf die eigenen Zugeständnisse der Klägerin hin, sie habe der Beklagten die beiden Grundstücke nur mit Rücksicht auf die ihr in der Zusatzvereinbarung zuge- sicherten Verdienstmöglichkeiten so billig verkauft, wie es geschehen sei; die Beklagte habe durch Zusicherung dieser Verdienstmöglichkeiten Bargeldaufwendungen beim Abschluss des Kaufvertrages ersparen wollen; die Zusiche- rung der Verkaufsprovision auch bei Direktverkauf zeige, dass die Beklagte der Klägerin unter allen Umständen neben dem Kaufpreis noch etwas habe zukommen lassen wollen. Allein diese Angaben beleuchten lediglich die Be- weggründe zum Vertragsschluss. Sie beweisen nur, dass sich die Klägerin durch die erwähnten Zusicherungen be- stimmen liess, zum Kaufvertrag, so wie er lautet, Hand zu bieten. Deswegen wird die Einigung über solche Zusi- cherungen noch nicht zur blossen Nebenabrede innerhalb des Kaufvertrages. Die Tatsache, dass der Abschluss eines formlosen Vertrages zur Bedingung für den Abschluss eines anderen formbedürftigen Vertrages gemacht wird, hindert nicht, dass jener für sich besteht, und erlaubt noch keines- J Obligationenrecht. N0 75. 439 wegs die Annahme, er unterliege den für diesen massgeb- lichen Formerfordernissen.

b) Die von der Vorinstanz herangezogene, der in der Schweiz herrschenden Lehre folgende Rechtsprechung geht dahin, dass der Formzwang beim Grundstückkauf ausser den essentialia negotü auch « sämtliche im Einzel- fall wesentlichen Vertragsbestimmungen » erfasse, wobei als wesentlich jene Vertragspunkte' gelten, « die den Par- teien gleich wichtig sind wie die essentialia, von denen also anzunehmen ist, ... dass eine Partei den Vertrag ohne Einigung darüber nicht abschliessen würde oder nicht abgeschlossen hätte» (BGE 68 II 233/4). Indessen bezieht sich diese Darlegung des Wesentlichen eben auf « Vertrags- punkte », d.h. auf Bestimmungen im Rahmen des Kauf- vertrages, nicht auf sonstige (obwohl für die Bildung des Abschlusswillens ausschlaggebende) Übereinkünfte. Das zitierte Präjudiz hat denn auch, mit der Zusicherung einer in gewisser Weise beschränkten Gesamtüberbauung des teilweise verkauften Landes, eine wirkliche « Nebenab- rede» zum Gegenstand, welche die rechtliche Situation der Kaufsache beeinflusste und dergestalt unmittelbar den Geschäftsinhalt betraf. Vorliegend aber stellt die « Vereinbarung» vom 7. März 1950 ein selbständiges, aus Mäklervertrag (lit. a und c) und Auftrag (lit. b) zusammengesetztes Abkommen dar. Dass es von der Verwirklichung der auf den Kaufsgrund- stücken vorgesehenen Überbauung abhängig gemacht war, ändert nichts daran. Die darin von der Beklagten verspro- chenen Leistungen bedeuten keine Erhöhung des Kauf- preises ; sie sind nicht Gegenleistung für die Übertragung des Eigentums, sondern Entgelt für die von der Klägerin zu erbringenden Dienste. Darum dürfte es, wie die Beru- fung zutreffend bemerkt, in der Tat niemandem einfallen, für die Berechnung der Handänderungs- und Grundstück- gewinnsteuer jene (künftigen und der Höhe nach gänzlich ungewissen) Leistungen der Beklagten einzubeziehen. Dass die Beklagte die Provisionen gemäss lit. a und c der « Ver- 440 Obligationenrecht. N° 75. einbarung» auch bei direkter Vermietung oder direktem Verkauf zu schulden erklärte, führt nicht zu abweichender Würdigung. Derartige Garantien sind in sogenannten « Alleinverkaufs-Verträgen» üblich und sollen den Mäkler davor schützen, dass er Mühe und Auslagen umsonst auf sich nehme.

c) Denkbar wäre freilich, dass die « Vereinbarung» vom

7. März 1950 nicht ernst gemeint war, sondern einzig zur Verschleierung einer Erhöhung des verurkundeten Kauf- preises diente. Aber es fehlt jeder Anhalt dafür, dass die Parteien diese Absicht hegten. Dann ist auch belanglos, dass anfänglich die Bestimmungen der « Vereinbarung» in den Kaufvertrag eingefügt waren und ungeklärt blieb, weshalb sie hinterher abgetrennt wurden. Zweifellos hätten die Parteien es beim ursprünglichen Entwurf belassen und dadurch die öffentliche Beurkundung auf die Provisions- zusicherungen ausdehnen können. Jedoch stand ihnen angesichts der Verschiedenheit der Gegenstände frei, die Einhaltung der gesetzlichen Form auf das sachlich Not- wendige zu beschränken. Es ist nicht so, dass eine irgend- wie in Aussicht genommene (Neben-) Abrede bei der öffent- lichen Beurkundung einfach übergangen worden wäre, was als Indiz für den Willen, sie vom Vertragsinhalt schliesslich doch auszunehmen, gedeutet werden könnte. Vielmehr haben die Parteien die Regelung der Mäkler- und Auf- tragstätigkeit der Klägerin bewusst ausgeschieden, um sie « in Ergänzung zu dem öffentlich beurkundeten Kaufver- trag» am nämlichen Tage in der « Vereinbarung)) nieder- zulegen, und damit dargetan, dass sie diese als eigenen, daher formlos gültigen und bindenden Vertrag verstanden. 3.- Ist nach dem Gesagten die « Vereinbarung») vom

7. März 1950 wirksam, so entfällt die Frage, ob die Gel- tendmachung des angeblichen Formmangels durch die Be- klagte rechtsmissbräuchlich sei. Dagegen wird nun zu den übrigen, bisher nicht erörterten Einreden der Beklagten im Tatsächlichen und Rechtlichen Stellung zu nehmen sein. Damit die Vorinstanz das nachhole, ist der Prozess an sie zurückzuweisen. 1 I t :1 Obligationenrecht. N° 76. 441 Demnach erkennt das Bundesgericht: In Gutheissung der Berufung wird das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückge- wiesen.

76. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 23. Dezember 1952 i. S. :Modern A.-G. gegen Meyer. Dienstvertrag. Entlassung aus wichtigen Gründen. Rechtsnatur des Anspruchs des zu Unrecht Entlassenen. Oontrat de travail. Resiliation pour de justes motifs. Nature juridique de la pretention de celui qui a ere congedie sans droit. Oontratto di lavoro. Resiliazione per cause gravi. Natura giuridica della pretesa di chi e stato licenziato a torto.

6. - .. , a) Nach der früheren Rechtsprechung des Bundesgerichts hatte der ohne wichtige Grund entlassene Dienstpflichtige keinen Erfüllungsanspruch, sondern viel- mehr bloss einen Schadenersatzallspruch in der Höhe des Erfüllungsinteresses. Denn - so wurde gesagt - durch sein Vorgehen habe der Dienstherr das Dienstverhältnis tatsächlich aufgehoben, ohne dass die Möglichkeit bestünde, es wieder aufleben zu lassen. Bei der Bemessung des Scha- deneisatzanspruchs des Entlassenen sei nach den Grund-;- sätzen über die Folgen der Nichterfüllung (Art. 97 ff. OR) auch ein allfalliges Mitverschulden des Dienstpflichtigen (Art. 99 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 43/44 OR) zu be- rücksichtigen, und ferner habe sich dieser in analoger Anwendung von Art. 332 OR den anderweitig erworbenen oder versäumten Verdienst anrechnen zu lassen (BGE 49 II 349). In der Folge gab das Bundesgericht jedoch diese Be- trachtungsweise auf und nahm gestützt auf die Entste-