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Verfahren. N° 67.
Die bernische ZPO sieht in Art. 380 vor, dass Gegen-
stand des Schiedsvertrages nur Rechte sein können, die
der freien Verfügung der Parteien unterstehen. Ob die
Voraussetzung zutreffe, ist dort eine eidgenössische Rechts-
frage, wo durch Bundesgesetz verliehene Rechte erfasst
sind. Ihre Beantwortung ist alsdann präjudiziell für die
Beurteilung der Gültigkeit des kantonalrechtlichen Schieds-
vertrages. Eine derartige Entscheidung fällt nach konstan-
ter Praxis in die Kompetenz des Bundesgerichtes (BGE
48 II 355, 31 II 271, 29 II 377). Insoweit ist daher auf
die Berufung einzutreten.
Dagegen scheiden von der Überprüfung die sonstigen
Anfechtungsgründe aus, weil sie allein das kantonale Recht
beschlagen.
3. -
Weshalb die aus Art. 2 ZGB hergeleiteten Klage-
einreden der Schiedsgerichtsbarkeit entzogen sein sollten,
ist im vorneherein unverständlich. Die Bestimmung spricht
dem offenbaren Missbrauch eines Rechts den Rechtsschutz
ab. Das heisst nicht zugleich, dass der von missbräuchlicher
Rechtsausübung Betroffene sie nicht rechtsgültig aner-
kennen könne. Ob er letzteres will oder nicht, ist eine
höchst private Angelegenheit, welche von Interessen der
öffentlichen Ordnung, wie sie der Beschränkung der
Schiedsgerichtsbarkeit zugrunde liegen, nicht berührt wird.
Im Rahmen des Art. 27 ZGB gibt es freilich Rechte, die
der freien Verfügung des Inhabers entrückt sind. Aber das
hier umstrittene zählt nicht zu ihnen. Zur Erörterung
steht einzig, ob der Kläger dem Tabakverband gegenüber
gültig darauf verzichten könne, für den Verkauf im Lokal
an der Wülflingerstrasse Winterthur Tabakwaren gelie-
fert zu bekommen (nicht ob die Lieferungsverweigerung
des Verbandes nach Boykottgrundsätzen unerlaubt sei).
Verzichte auf Eröffnung oder Weiterführung von Geschäf-
ten sind nun in den neuzeitlichen Bestrebungen zur Ratio-
nalisierung der wirtschaftlichen Konkurrenz häufig und
werden vom Staat durch gewisse Einrichtungen sogar
gefördert. Die öffentliche Ordnllng verwirft sie an sich
.' ..
Verfahren. N° 68.
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nicht, sondern hält sie im Gegenteil unter Umständen für
geeignet zur Herstellung gesunder Marktverhältnisse. In
Anbetracht- dessen lässt sich die Verzichtsbefugnis als
solche unmöglich verneinen. Konnte der Kläger aber von
ihr rechtwirksam Gebrauch machen, so konnte er sich
auch verpflichten, den Streit darüber, ob der Verband
zur Belieferung gehalten sei oder nicht, dem Schieds-
gericht zu unterbreiten.
68. Urteil der 11. ZivUabteilung vom 23. Oktober 1952
i. S. Berger gegen Berger.
Berufung nach Art. 50 oa.
Begriff des selbständigen Vor· und Zwischenentscheides. Vo:raus-
setzungen der Berufung gegen einen solchen Entscheid.
Recour8 en refarme 8elcm l'art. 50 OJ.
Decision prejudicielle ou incidente. Condition du recours en
reforme contre une decision de cette nature.
Ricor80 per riforma a' 8enBi dell'art. 50 oa.
.
.
Decisione pregiudiziale 0 incidente. Presuppostl deI rlCorso per
riforma contro una siffatta decisione.
A. -
Das Bezirksgericht Zürich wies die vorliegende
Scheidungsklage des Ehemannes ab, weil die Ehe bloss
gestört, jedoch nicht im Sinne von Art. 142 ZGB tief zer-
rittet sei. Das Obergericht kam dagegen nach Ergänzung
des Beweisverfahrens zum Ergebnis, die Ehe sei tief und
unheilbar zerrüttet und müsse, weil den Mann kein über-
wiegendes Verschulden treffe, geschieden werden. « Die
:Berufungsinstanz kann jedoch die Scheidung nicht aus-
sprechen, da die Akten zur Regelung der Nebenfolgen an
die Vorinstanz zurückzuweisen sind, das Scheidungsurteil
aber eine Einheit bilden muss. Die Vorinstanz hat jedoch
das Urteil in der Frage der Scheidung nicht selbst zu
finden, sondern nur, auf Grund der Erwägungen der
:Berufungsinstanz, auszusprechen.) Der auf diese Erwä-
gungen gestützte « Beschluss » des Obergerichtes lautet:
« 1. Das Urteil des Bezirksgerichtes Zürich ... wird auf ge-
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Verfahren. N0 68.
hoben. 2. Die Akten gehen an die Vorinstanz zurück zur
Ausfällung eines neuen Entscheides im Sinne der Erwä-
gungen und zur Regelung der Nebenfolgen der Scheidung.»
B. -
Mit vorliegender Berufung an das Bundesgericht
verlangt die Beklagte die Aufhebung des obergerichtlichen
Beschlusses und die vollumfängliche Abweisung der Schei-
dungsklage.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung :
Der angefochtene « Beschluss » ist zweifellos kein End-
entscheid im Sinne von Art. 48 OG. Fraglich ist nur, ob
er einen (nicht die Zuständigkeit betreffenden, sondern
materiellen) Vor- oder Zwischenentscheid darstelle, der
unter den besondern Voraussetzungen von Art. 50 OG
gesondert (d. h. vor dem Endentscheid) der Berufung an
das Bundesgericht unterläge. Auch das ist jedoch zu
verneinen. Das Obergericht will allerdings, wie sich aus
dem Dispositiv und den es erläuternden Erwägungen des
angefochtenen Rückweisungsbeschlusses ergibt, die Schei-
dungsfrage rechtsverbindlich erledigen. Das Bezirksgericht
soll, sobald einmal die ganze Sache spruchreif sein wird,.
die Scheidung ohne nochmalige Prüfung des dahingehenden
Begehrens aussprechen und nur über die Nebenfolgen
selbständig urteilen. Dennoch hat man es nicht mit
einem « Entscheid» über das Scheidungsbegehren im
Sinne von Art. 50 OG zu tun. Dahingestellt kann bleiben,.
ob diese Vorschrift nicht überhaupt ein die betreffende
Vor- oder Zwischenfrage betreffendes ausdrückliches Dis-
positiv im Auge hat. Zumal wenn die Bejahung einer
bestimmten positiven Anspruchsgrundlage in Frage. steht,.
spricht sich ein darüber getroffener Entscheid ordentli-
cherweise im Dispositiv über diesen vorweg erledigten
Punkt aus. Ob dies für die Einlegung einer Berufung nach
Art. 50 OG geradezu unerlässlich sei, ist allerdings fraglich.
Was nun aber im besonderen die Scheidungsklage betrifft,.
so lässt sich ein massgebender Entscheid über das Schei-
dungsbegehren nur durch ein ausdrückliches Dispositiv
Verfahren. N° 68.
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herbeiführen. Das ist eine Folge der Rechtsnatur solcher
Klagen, die auf ein Gestaltungsurteil abzielen. Enthält
sich das oberinstanzliche kantonale. Gericht eines solchen
Urteils, und behält es dessen Ausfällung dem Gericht
erster Instanz vor, das zugleich über die Nebenfolgen der
Scheidung zu urteilen haben wird, so kann von einem die
Scheidungsfrage massgebend erledigenden Vor- oder Zwi-
schenentscheid nicht die Rede sein. Die Ehe bleibt be-
stehen, bis die Scheidung allenfalls, eben durch Gestal-
tungsurteil, ausgesprochen wird und in Rechtskraft er-
wächst.
Übrigens wür.de es auch an der weitern Voraussetzung
zu gesonderter Anrufung des Bundesgerichts nach Art. 50
OG fehlen, dass sich durch die von der Berufungsklägerin
erbetene Entscheidung eine diesen aussergewöhnlichen
Rechtsmittelweg hinreichend rechtfertigende Zeit- oder
Kostenersparnis erzielen Hesse. Art. 50 OG stellt die
Berufung gegen Vor- und Zwischen-Entscheide nur in
Ausnahmefallen zur Verfügung, dann nämlich, wenn es
gilt, einen sonst zu gewäJ;tigenden aussergewöhnlich
grossen Zeit- oder Kostenaufwand zu vermeiden. Die
Beurteilung der Nebenfolgen einer Scheidung nach Art.
150-152 und 156 ZGB erfordert aber kaum jemals nach
Beurteilung der Scheidungsfrage noch ein weitläufiges
Beweisverfahren. Die Schuldfrage ist gewöhnlich schon bei
Prüfung des Scheidungspunktes abzuklären, und im übri-
gen handelt es sich in der Regel um Tatsachen, die sich
verhältnismässig rasch und ohne übermässige Kosten
abklären lassen. Was aber die (freilich mitunter umständ-
liche Erhebungen erfordernde) güterrechtliche Auseinander-
setzung betrifft (Art. 154 ZGB), so steht das Bundesrecht
der Verweisung dieser speziellen Nebenfolge der Scheidung
in ein getrenntes Verfahren nicht entgegen. Auf diese
Weise lässt sich der Scheidungsprozess entlasten. Sollte
aber eine kantonale Verfahrensordnung dem entgegen-
stehen, so wäre dies kein Grund, das Bundesgericht in
aussergewöhnlicher Weise in Anspruch zu nehmen.
400
Verfahren. N° 68.
über die Voraussetzungen der Berufung nach Art. 50
OG hat das Bundesgericht nach freiem Ermessen zu ent-
scheiden, ohne öffentliche Beratung (Abs. 2 daseIbst).
DemMM erkennt das Bundegericht :
Auf die Berufung wird nicht eingetreten.
Vgl. auch Nr. 50, 59. -
Voir aussi nos 50, 59.
UlPRIMBRIES REUNIES S. A., LAUSANNE
I. FAMILIENRECHT
DROIT DE LA FAMILLE
69. Auszug aus dem Urteil der 11. Zivilabteilung
vom 23. Oktober 1952 i. S. Eheleute Rüegg-Kaiser.
Ehescheidung. Einrede der abgeurteilten Sache.
Divorce. Exception de chose jugee.
Divorzio. Eccezione di res fudicata.
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Die erste Scheidungsklage der Ehefrau wurde vom :Be-
zirksgericht Zürich am 28. April 1948 abgewiesen. Als die
Ehefrau 1950/51 im Kanton St. Gallen neuerdings auf
Scheidung klagte, erhob der Ehemann die Einrede der
abgeurteilten Sache. Die st.gallischen Gerichte schützten
diese Einrede. Das Bundesgericht bestätigt das Urteil des
Kantonsgerichtes St. Gallen.
A U8 den Erwägungen:
1. -
Die materielle Rechtskraft, d.h. die Verbindlichkeit
für spätere Prozesse, wird den formell rechtskräftigen
Urteilen der kantonalen Gerichte vom kantonalen Prozess-
recht verliehen (für die Urteile des Bundesgerichts vgl.
Art. 38 OG). Das kantonale Prozessrecht beherrscht jedoch
diesen Gegenstand nicht ausschliesslich. Vielmehr greift
das Bundesrecht in doppelter Hinsicht ein:
Einerseits bestimmt der im erstinstanzlichen Urteil ange-
führte Art. 61 BV, dass die rechtskräftigen Zivilurteile, die
in einem Kanton gefällt sind, in der ganzen Schweiz sollen
vollzogen werden können. Daraus folgt, dass eine Zivil-
sache, in der bereits ein rechtskräftiges kantonales Urteil
vorliegt, nicht nochmals in einem andern Kanton beurteilt
werden darf (BGE 30 I 681 Erw. 2, 71 I 26 Erw. 4; vgl.
26
llS 78 11 -- 1952