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Markenschutz. N0 65.
eindruck massgebend, d. h. jene Bestandteile sind für
den Gesamteindruck mitbestimmend und bei der Beur-
teilung der Verwechslungsgefahr mitzuberücksichtigen
(BGE 38 II 308 f.). Die Frage, ob die Vorsilben « Alu ... »
für jedermann frei verwendbar, d. h. Freizeichen sind,
ist für die Beurteilung der Unterscheidbarkeit der Marken
« Alucol» und ({ AludrOX» von untergeordneter Bedeutung.
Die Behauptung der Beklagten, dass der Klägerin durch
den Schutz ihrer Marke ein Monopol auf die Silben « Alu »
eingeräumt werde, ist nicht richtig. Geschützt ist nur
die Wortmarke « Alucol» in ihrer gesamten, besonderen
Zusammensetzung im Hinblick auf den durch sie hervor-
gerufenen Gesamteindruck. Die Verwechselbarkeit anderer
ähnlicher von der Beklagten aufgeführter Marken, von
denen nach Feststellung der Vorinstanz in der Schweiz
durch Dritte « Alutan », « Aluzunol » und « Aluctyl » für
pharmazeutische Produkte Verwendung finden, steht
nicht zur Diskussion; mit Recht verweist übrigens
die Vorinstanz darauf, dass dieselben sich stärker von
der Marke der Klägerin unterscheiden als das von der
Beklagten gewählte Wort zeichen. Anderseits wagt die
Beklagte selber nicht zu behaupten, die Marke der Klägerin
laufe auf eine blosse Sachbezeichnung hinaus, sei also
nicht geeignet, zur Unterscheidung der Herkunft im Sinne
von Art. 1 MSchG zu dienen (vergl. hiezu BGE 27 II
626 f. Erw. 4).
5. -
Mit dem grundsätzlichen Schutz der Klage hat
somit der kantonale Richter keine bundesrechtlichen
Vorschriften verletzt. Die von ihm gezogenen Rechts-
folgen, die von der Berufung nicht speziell angefochten
werden, stehen mit den einschlägigen Vorschriften des
Marken- und "Vettbewerbsrechts im Einklang.
Demnach erkennt das Bundesgericht :
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des
Handelsgerichts Bern vom 27. März 1952 wird bestätigt.
Verfahren. No 66.
VII. VERFAHREN
PROCEDURE
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66. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteiluug vom 1. November
1952 i. S. Kurz gegen Barsoe.
lnterr;at~ Privatrecht. Bestimmung des anwendbaren Rechts
beI Anspruchen aus ungerechtfertigter Bereicherung. (Änderung
der Rechtsprechung).
Droit ~"!ternational prfy;e. Determination de droit applicable en
matlere de pretentlOllS derivant de Z'enrichissement illegitime
(changement de la jurisprudence).
Diri~o !nternazilYfl'ale. privato. Determinazione deI diritto applica-
hIle m matena dl pretese derivanti da indebito arricchimento
(camhiamento della giurisprudenza).
A. -
Die Firma Fanny Kurz in Zürich, die Grosshandel
mit Fischen, Wild und Geflügel treibt, li~ferte anfangs
1948 Gänse an die Firma Engels in Amsterdam. Da die
Bezahlung über das schweizerisch-holländische Clearing
nicht möglich war und auch keine freien Hartdevisen zur
Verfügung standen, sollte die Befriedigung der Verkäuferin
dadurch bewerkstelligt werden, dass ihr die Firma Engels
ein Clearingguthaben von 98,000.- dän. Kr., das diese
in Dänemark hatte, zur Verfügung stellte. Weil dieses
Guthaben aber nur für den Ankauf dänischer Waren für
den Export nach Holland verwendet werden durfte,
musste vorerst dessen Verwendung cfür die Bezahlung
dänischer Lieferungen nach der Schweiz ermöglicht wer-
den. Die Firma Kurz, die selber für solche keinen Bedarf
hatte, wandte sich an die Frigaliment GmbH St. Margre-
then (SG), welche der dänischen Firma Barsoe für Geflügel-
lieferungen 700,000.- dän. Kr. schuldete. Kurz, die Fri-
galiment und Engels vereinbarten nun, letzterer solle die
98,000.- dän. Kr. an Barsoe überweisen, damit dieser sie
zur teilweisen Bezahlung seiner Lieferungen an die Friga-
25
AS 78 II -1952
386
Verfahren. N0 66.
liment verwende, die dann ihrerseits den Gegenwert des
genannten Kronenguthabens von schw. Fr. 87,915.80 an
die Firma Kurz auszahlen werde.
Zum Vollzug. dieser Abmachung liess die Firma Engels
durch Vermittlung der Forum-Bank in Amsterdam bei der
Danske Landmandsbank in Kopenhagen zu Gunsten der
Firma Barsoe ein unbestätigtes Akkreditiv im Betrage
von 98,000.- dän. Kr. eröffnen, benützbar gegen eine
Faktur des Barsoe an die Forum-Bank über eine entspre-
chende Lieferung von Geflügel. Die Akkreditivsumme
wurde am 15. September 1948 durch die Danske Land-
mandsbank der Firma Barsoe gutgeschrieben, und zwar
ohne eine Gegenleistung durch diese. Welche Bewandtnis
es mit diesem Akkreditiv hatte, war Barsoe von Engels
anscheinend nicht mitgeteilt worden; er behielt den ihm
überwiesenen Betrag als Depot. Dagegen schrieb ihm die
Frigaliment am 27. August 1948, sie habe ihm bei der
Danske Landsmandsbank 98,000.- dän. Kr. zur Ver-
fügung gestellt, die nach Beibringung der Bewilligung der
zuständigen dänischen und schweizerischen Behörden für
die regulären Geflügelexporte von Dänemark nach der
Schweiz zu verwenden seien. Demzufolge zahlte dann die
Frigaliment jeweils nur 80 % der Fakturabeträge für ihre
Warenbezüge bei Barsoe zu dessen Gunsten in das schwei-
zerisch-dänische Clearing ein, während sie die restlichen
20 % mit den bei Barsoe liegenden 98,000.- dän. Kr.
verrechnete. Die für die ganze Transaktion nötigen amt-
lichen Bewilligungen konnten jedoch nicht erhältlich ge-
macht werden; deshalb und da Barsoe wiederholt gegen
die Abzüge von 20 % protestierte, wies ihn die Frigaliment
am 14. Juni 1949 an, die 98,000.- dän. Kr. der Danske
Landmandsbank zurückzugeben und bezahlte gleichzeitig
den abgezogenen Betrag von schw. Fr. 87,915.80 =
98,000.- dän. Kr. bei der Schweiz. Volksbank St. Gallen
zu Gunsten des Barsoeein.
Barsoe kam der Aufforderung, die 98,000 dän. Kr. an die
Danske Landmandsbank zurückzuzahlen, jedoch nicht
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Verfahren. N0 66.
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nach. Im September 1949 wurde die dänische Währung
um ca. 30 % abgewertet.
B. -
In der Folge trat die Firma Engels ihr bei Barsoe
ausstehendes Guthaben !;lamt etwaigen Schadenersatzan-
sprüchen im Zusammenhang mit der Abwertung der däni-
schen Währung an die Firma Kurz ab.
Diese liess auf das Guthaben des Barsoe aus den durch
die Frigaliment bei der Schweiz. Volksbank St. Gallen
einbezahlten Fr. 87,915.80 Arrest legen und reichte beim
Handelsgericht St. Gallen gegen Barsoe Klage ein auf
Bezahlung dieses Betrages, mit der Begründung, der
Beklagte schulde ihr diese Summe teils aus ungereclit-
fertigtel' Bereicherung, teils als Schadenersatz für den
durch die unberechtigte Zurückhaltung der 98,000 dän Kr.
entstandenen Abwertungsverlust.
Nachdem der Beklagte auf die Mitteilung der erfolgten
Abtretung 98,000 dän. Kr. zu Handen der Klägerin an
die von dieser bezeichnete dänische Bank überwiesen
hatte, reduzierte die Klägerin die Klageforderung auf
Fr. 42,000.-.
O. -
Das Handelsgericht St. Gallen wies mit Urteil
vom 26. Mai 1952 diese Klage ab. Dabei wandte es schwei-
zerisches Recht als Ersatzrecht für das seines Erachtens
grundsätzlich massgebende, ihm aber nicht bekannte
dänische bezw. holländische Recht an.
D. -
Das Bundesgericht tritt auf die Berufung der
Klägerin gegen dieses Urteil nicht ein.
Erwägungen :
1. -
Die Vorinstanz hat angenommen, für die Anknüp-
fung zur Ermittlung des anwendbaren Rechtes komme
bei der ungerechtfertigten Bereicherung der Ort in Frage,
an dem diese sich vollzogen habe. Diese Auffassung
entspricht der langjährigen Rechtsprechung des Bundes-
gerichts (BGE 12 S. 342, 26 II 272, 31 II 665) und wird
unter Bezugnahme auf diese auch in der neueren Literatur
noch vertreten (BECKER, 2. Aufl., Vorbemerkungen zu
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Verfahren. N0 66.
Art. 62-67 OR, N. 12; SCHNITZER, IPR 3. Aufl. 2 S. 604).
Es ist indessen nicht zu verkennen, dass das Abstellen
auf den oft bloss zufälligen Ort der Vermögensverschiebung
nicht immer zu befriedigen vermag, da sie dem Umstand.
dass Bereicherungsansprüche in den verschiedensten Zu-
sammenhängen auftreten können, nicht gerecht wird.
Aus Erwägungen dieser Art ist denn auch in der Literatur
(vgl. NEUNER, Zeitschrift für ausländisches und IPR 2
(1928) S. 122, NEUMEYER, IPR S. 32, OSER/SCHÖNEN-
BERGER, allg. Einleitung N. 148 ff.) eine differenzierte
Lösung befürwortet worden.
Danach wäre für die Frage, ob eine Bereicherung vor-
liege, als massgebend das Recht zu betrachten, von dem
der Erwerb des Eigentums oder anderer dinglicher
Rechte abhängt, also das Recht der gelegenen Sache,
bzw. bei Forderungen das Recht, das die Wirksamkeit
ihrer Begründung, die Übertragung oder das Erlöschen
ordnet.
Ob die Bereicherung ohne Grund erfolgte, wäre sodann
nach dem Rechte zu beantworten, das entscheidet, ob
eine Rechtspß.icht zur Vermögensverschiebung bestand,
z. B. ob ein Kaufvertrag, eine Schenkung gültig war und
blieb; für die Frage naQh dem Vorliegen einer Leistung
aus einer Nichtschuld im engem Sinne wäre dabei das
Recht massgebend, das die vermutliche Verpllichtung
beherrscht hätte.
Bei Bejahung der Frage nach dem Vorliegen einer
Bereicherung einerseits und ihrer Grundlosigkeit ander-
seits wäre dann für Umfang und Inhalt sowie die näheren
Voraussetzungen des Herausgabeanspruchs das Wohnsitz-
recht des Empfängers massgebend, ~enn das Rechtsver-
hältnis, auf Grund dessen geleistet wurde, nie existierte,
dagegen das Recht des Kausalverhältnisses bei einer
Bereicherungsforderung, die eine zeitweise Wirksamkeit
des zu Grunde liegenden Verhältnisses voraussetzt.
Auf die Notwendigkeit der Heranziehung des Rechtes
bereits bestehender Rechtsbeziehungen zwischen Entrei·
Verfahren. N0 66.
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chertem und Bereichertem im Sinne dieser Lehre wurde
denn auch in BGE 77 II 94 f. hingewiesen, obgleich jener
Entscheid im übrigen auf Grund der bisherigen Recht-
sprechung noch von der Massgeblichkeit des Rechtes am
Orte des Eintritts der Bereicherung ausging.
Der dieser zweiten Auffassung zu Grunde liegende Ge-
danke, dass der innere Zusammenhang des Bereicherungs-
anspruchs mit einem allfälligen unterliegenden Rechtsver-
hältnis gewahrt bleiben müsse, ist in der neuesten Lite-
ratur weiter verfolgt und verfeinert worden (vgl. ZWEIGERT,
Süddeutsche Juristenzeitung 1947, Spalte 247 ff., und
an ihn anschliessend RAAPE, IPR 3. Aufl. 1950, S. 329 ff.).
Nach dieser Lehre hätte die massgebende Kollisionsnorm
dahin zu lauten, dass die Rechtsordnung, welche das
Schicksal der Leistung auf dem Weg vom Geschmälerten
zum Bereicherten beherrscht, auch für das Ob und Wie
der Rückleistung vom Bereicherten zum Geschmälerten
gelten muss. In Anwendung dieses Leitgedankens wird
sodann wie folgt unterschieden :
a) Besteht keine Rechtsbeziehung zwischen dem Ent-
reicherten und dem Bereicherten, oder doch nicht eine
solche, die irgendeinen Rechtsgrund für den Erwerb des
letzteren abgeben könnte, so entscheidet über den ganzen
- Komplex der ungerechtfertigten Bereicherung die Rechts-
ordnung, aus welcher sich der Erwerb herleitet.
b) Besteht dagegen bereits eine Beziehung rechtlicher
Art zwischen dem Entreicherten und dem Bereicherten,
so entscheidet das Statut, das für diese im weitesten Sinne
zu verstehende rechtliche Beziehung massgebend ist, auch
über den damit zusammenhängenden Ausgleichsanspruch
(vgl. RAAPE a.a.O.).
Diese dritte Auffassung wird den kollisionsrechtlichen
Verhältnissen, wie sie bei der ungerechtfertigten Berei-
cherung vorliegen, am besten gerecht. Ihr grosser Vorteil
liegt darin, dass sie hinsichtlich aller Fragen, die sich im
Zusammenhang mit einem Falle von ungerechtfertigter
Bereicherung erheben können, immer zu einer einheitlichen
390
Verfahren. N° 66.
Rechtsanwendung führt. Solche Entscheidungsharmonie
ist aber bei der Beurteilung internationalprivatrechtlicher
Verhältnisse wenn möglich anzustreben, wie denn auch
das Bundesgericht sich um ihretwillen unter Ablehnung
vorerst der kleinen und hernach auch der grossen Spaltung
für die Massgeb.lichkeit des einheitlichen, für ein obligato-
risches RechtsverhäItnis in seiner Gesamtheit geltenden
Obligations statuts ausgesprochen hat (BGE 78 II 78,84).
2. -
Bei der Anwendung der oben entwickelten Grund-
sätze auf den vorliegenden Fall ist zunächst hervorzuhe-
ben, dass die Firma Engels ihr ursprüngliches Kronengut-
haben nie an die Klägerin abgetreten hat. Gegenstand des
mit der vorliegenden Berufung angefochtenen Urteils vom
26. Mai 1952 bildete vielmehr nur der Bereicherungsan-
spruch, der ursprünglich der Firma Engels zustand und
hernach an die Klägerin abgetreten wurde.
Beteiligt an diesem BereicherungsverhäItnis waren der
Beklagte einerseits und die Firma Engels als Rechtsvor-
gängerin der Klägerin anderseits. Als Bereicherungsvor-
gang fällt einzig die Auszahlung der 98,000.- dän. Kr.
vom 15. September 1948 in Betracht, die auf Grund des
von Engels zu Gunsten des Beklagten eröffneten Akkre-
ditivs erfolgte. Die Klägerin behauptet zwar, der Beklagte
sei nicht durch diese Zahlung bereichert worden, sondern
erst durch die nochmalige Bezahlung des entsprechenden
Betrages von schw. Fr. 87,915.80 seitens der Frigaliment
an die Volksbank St. Gallen vom 14. Juni 1949 zu Gunsten
des Beklagten. Mit dem Empfang des Akkreditivbetrages
von 98,000.- dän. Kr. habe der Beklagte nur erhalten,
was er zu beanspruchen gehabt habe, da dieser Betrag
zur teilweisen Deckung seiner Forderung aus Lieferungen
an die Frigaliment dienen sollte. Diese Auffassung ist
jedoch irrig. Die Überweisung der 98,000.- dän. Kr.
sollte wohl nach der Absicht von Engels, der Klägerin
und der Frigaliment dem von der Klägerin erwähnten
Zwecke dienen, allein diese Absicht liess sich wegen Aus~
bleibens der nötigen amtlichen Bewilligungen nicht durch-
Verfahren. No 66.
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führen, weshalb denn auch die Frigaliment die Zahlung
vom 14. Juni 1949 an die Volksbank vornahm, um ihre
restliche, noch bestehenae Schuld gegenüber dem Beklagten
zu tilgen. Bereichert war aber der Beklagte ganz ohne
Rücksicht auf diese Zahlung nach den zutreffenden Aus-
führungen der Vorinstanz von dem Zeitpunkt an, in
welchem sich die geplante Verwendung der Akkreditiv-
summe,zur Abtragung der Schuld der Frigaliment gegen-
über dem Beklagten als undurchführbar erwies.
Zwischen dem Beklagten als Bereichertem und der
Firma Engels als Entreicherter bestand nun keine Rechts-
beziehung, die einen Rechtsgrund für den Erwerb des
ersteren abzugeben vermocht hätte. Die AkkreditivsteI-
lung, auf Grund deren die Auszahlung des Betrages an
den Beklagten erfolgte, schuf keine solche Rechtsbeziehung.
Denn Engels liess das Akkreditiv ausschliesslich auf
Grund der zwischen ihm, der Klägerin und der Frigaliment
getroffenen Abmachungen eröffnen, ohne dass der Beklagte
zunächst etwas davon wusste. Das Akkreditiv, das gemäss
seinen näheren Bedingungen zur Bezahlung einer Waren-
lieferung des Beklagten an Engels zu dienen hatte, ent-
behrte der Grundlage, da ein solches Kaufvertragsver-
hältnis zwischen dem Beklagten und Engels nicht bestand.
Da die überweisung des Akkreditivbetrages durch die
Danske Landmandsbank an den Beklagten am 15. Sep-
tember 1948 erfolgte, ohne dass er die in den Akkreditiv-
bedingungen erwähnte Faktura vorgelegt hätte, lässt sich
auch nicht sagen, er habe durch Mitwirkung an der Vor-
täuschung eines Kaufgeschäfts zwischen ihm und Engels
eine Rechtsbeziehung mit diesem begründet, die als
Anknüpfung für die Ermittlung des anwendbaren Rechts
auszureichen vermöchte. Sein Verhalten in Bezug auf die
Akkreditivangelegenheit war ein rein passives, indem er
sich darauf beschränkte, die ihm ohne sein Zutun gut
geschriebene Akkreditivsumme entgegenzunehmen, um sie
vorbehältlich der erforderlichen amtlichen Bewilligungen
gemäss der von der Frigaliment erhaltenen Weisung zur
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Verfahren. N0 66.
teilweisen DeckQng seines Guthabens dieser gegenüber zu
verwenden.
Bestanden somit zwischen Engels und dem Beklagten
keine ausreichenden Rechtsbeziehungen, so ist gemäss
Variante a) der Theorie ZweigertjRaape der streitige Be-
reicherungsanspruch von der Rechtsordnung beherrscht,
aus der sich der Erwerb des Beklagten herleitet. Das ist,
da der Beklagte, wie erwähnt, die Zahlung im Zusammen-
hang mit seinen Lieferungen an die Frigaliment erhielt,
das Recht, dem sein Vertragsverhältnis mit dieser unter-
stand, also das dänische Recht als das Recht der für
das Vertragsverhältnis charakteristischen Leistung des
Verkäufers, mit dem der engste räumliche Zusammenhang
besteht (BGE 77 II 84 und dort erwähnte Entscheide und
Literatur).
Untersteht aber die abgetretene Forderung dem däni-
schen Recht, so ist dieses auch für die Frage der materiel-
len Gültigkeit der Abtretungen massgebend, während sich
deren formelle Gültigkeit nach holländischem Recht als
dem Recht des Abschlussortes beurteilt (BGE 74 II 87
und dort erwähnte Entscheide). Das Recht der abgetrete-
nen Forderung, also nach dem oben Ausgeführten däni-
sches Recht, ist schliesslich auch massgebend für die
Frage allfälliger Schadenersatz- und Nebenrechte aus
Verzug. Denn wie die Vorinstanz zutreffend ausführt und
die Klägerin in ihrer Berufung nicht bestreitet, ist das
einheitliche Obligationsstatut grundsätzlich für alle mit
dem betreffenden Rechtsverhältnis zusammenhängenden
Fragen massgebend.
Hat die Vorinstanz aber zutreffend auf das gesamte
Streitverhältnis ausländisches Recht als anwendbar er-
klärt, so erweist sich die Berufung als unzulässig, da dem
Bundesgericht die Kognitionsbefugnis zu dessen über-
prüfung fehlt, und zwar gemäss ständiger Rechtsprechung
auch, soweit die Vorinstanz ihrem Entscheid schweizeri-
sches Recht als Ersatzrecht für das nicht nachgewiesene,
primär anwendbare ausländische Recht zu Grunde gelegt
Verfahren. N° 67.
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hat (BGE 77 II 275, 191 und dort erwähnte Entscheide).
3. -
Wollte man annehmen, die Entgegennahme der
Akkreditivsumme durch den Beklagten bilde einen aus-
reichenden Anknüpfungspunkt für die Bestimmung des
anwendbaren Rechts, so wäre das Ergebnis kein anderes~
In diesem Falle wäre im Sinn von Variante b) der Auf-
fassung ZweigertjRaape das Recht massgebend, welches
das dem Akkreditiv zu Grunde liegende Rechtsverhältnis
zwischen dem Akkreditivsteller Engels und dem daraus
begünstigten Beklagten beherrschen würde, falls es be-
stünde (RA.A.PE a.a.O. S. 331, SCHNITZER a.a.O. S. 634).
Das wäre, da als unterliegendes Grundverhältnis der von
Engels vorgegebene Bezug von Geflügel beim Beklagten
zu gelten hätte, wiederum das dänische Recht als das
Recht des Verkäufers. Auch bei Abstellen auf diese Auf-
fassung wäre somit für eine überprüfungsbefugnis des
Bundesgerichts kein Raum.
67. Urteil der I. Zivilabteilung vom 1. September 1952
i. S. Inderbitzin gegen Schweiz. Tabakverband.
Ueberprüjung der Zuständigkeit von Schiedsgerichten.
.
Die sachliche Zuständigkeit eines venraglich:en SchiedsgerIchtes
richtet sieh, soweit nicht eine bundesreehthche Regelung Platz
greift, grundsätzlich nac?- kant0I?-ale~ Recht. A",!-ch ~
fallt
aber die Beurteilung emer präjudizIerenden eldgenossIschen
Rechtsfrage in die Kompetenz d~ Bundesgericht~s (Art: 43 OG).
Unter diesem Gesichtspunkte Bejahung der SchledsgerlChtsbar.
keit für das gegebene Streitverhältnis (Art. 2 und 27 ZGB).
Oontrole de la compßtence de8 tribunaux arbitraux.
A moins d'etre regloo par le droit federsi, la competence ratione
materiae d'un tribunal arbitral constitue en vertu d'un accord
des panies releve en principe du droit cantonal. Mais, me~e
alors, il appartient au Tribunal federal de trancher une question
prejudicielle de droit federsI (art. 43 OJ} Arret a~ett.ant a.
cet egard la competence du tribunal arbltral dans 1 affaire en
discussion (art. 2 et 27 CC).
Sindacato della competenza dei tribunalf, arbitrali.
.
Salvo se e regolata d!,,1 diritto f~derale, la ~o~pet~nza. « ratI~ne
materiae» d'un trIbunale arbltrale, COStltUlto m virtu dun